Постановление от 1 ноября 2018 г. по делу № А55-25434/2017

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело №А55-25434/2017
г. Самара
1 ноября 2018 года
Резолютивная часть постановления объявлена 25 октября 2018 года

Постановление в полном объеме изготовлено 1 ноября 2018 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Морозова В.А.,

судей Балашевой В.Т., Деминой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

с участием:

от истца – ФИО2, представитель (доверенность от 20.02.2017);

от ответчика – ФИО3, представитель (доверенность от 10.07.2018), ФИО4, представитель (доверенность от 24.11.2017);

в отсутствие третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства,

рассмотрев в открытом судебном заседании 25 октября 2018 года в зале № 2 помещения суда апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Партнер» на решение Арбитражного суда Самарской области от 15 августа 2018 года по делу №А55-25434/2017 (судья Балькина Л.С.)

по иску муниципального автономного дошкольного образовательного учреждения детского сада № 210 «Ладушки» городского округа Тольятти (ОГРН <***>, ИНН <***>), Самарская область, г. Тольятти,

к обществу с ограниченной ответственностью «Партнер» (ОГРН <***>, ИНН <***>), Самарская область, г. Жигулевск,

о взыскании 570359 руб. 35 коп.

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Партнер»

к муниципальному автономному дошкольному образовательному учреждению детскому саду № 210 «Ладушки» городского округа Тольятти

о взыскании 4348216 руб. 64 коп.,

третье лицо – общество с ограниченной ответственностью «Волга девелопмент групп», Самарская область, г. Тольятти,

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное автономное дошкольное образовательное учреждение детского сада № 210 «Ладушки» городского округа Тольятти (далее – учреждение, истец) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Партнер» (далее – общество, ответчик) о взыскании 570359 руб. 35 коп. – стоимости устранения недостатков по контракту № 2016.9052 от 15.09.2016 (с учетом принятого судом уточнения первоначальных исковых требований).

Определением суда от 04.12.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Волга девелопмент групп» (далее – ООО «Волга девелопмент групп», третье лицо).

Определением суда от 18.07.2018 принято к производству встречное исковое заявление общества к учреждению о взыскании 4348216 руб. 64 коп. – неосновательного обогащения.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 15.08.2018 первоначальные исковые требования удовлетворены. В удовлетворении встречных исковых требований отказано.

Ответчик с решением суда не согласился и подал апелляционную жалобу, в которой просит обжалуемое решение отменить как незаконное и необоснованное и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении первоначальных исковых требованиях отказать, а встречные исковые требования удовлетворить.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, и неправильное применение судом норм материального права.

В судебном заседании представители ответчика доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержали и просили ее удовлетворить.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу и в судебном заседании с доводами жалобы не согласился и просил обжалуемое решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу ответчика – без удовлетворения.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу не представило, в судебное заседание не явилось, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещено надлежащим образом.

В соответствии с требованиями статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверяется в соответствии со статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав доказательства по делу, изучив доводы, изложенные в апелляционной жалобе ответчика, отзыве истца на апелляционную жалобу, заслушав выступления присутствующих в судебном заседании представителей сторон, арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) был заключен контракт на выполнение работ по капитальному ремонту кровли №2016.9052 от 15.09.2017 (далее – контракт), по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по капитальному ремонту кровли в соответствии с техническим заданием, перечнем товаров, используемых для выполнения работ, и локальным ресурсным сметным расчетом (в редакции дополнительного соглашения № 3 от 06.12.2016) и сдать результат заказчику, а заказчик обязался принять оплатить выполненные работы в порядке и на условиях, предусмотренных в контракте (т. 1, л.д. 17-24).

Согласно пунктам 2.1., 2.3. контракта цена контракта является твердой, определяется на весть срок исполнения контракта и составляет 13846554 руб. 05 коп.

В соответствии с пунктом 2.4. контракта оплата выполненных работ производится заказчиком путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика, указанный в контракте, по факту выполнения подрядчиком работ, принятых строительным контролем, в течение 30 рабочих дней с даты подписания сторонами актов приемки выполненных работ без замечаний на основании представленных подрядчиком финансовых документов (КС-2, КС-3, счета-фактуры или акта выполненных работ).

Сроки выполнения работ определены сторонами в пунктах 4.1., 4.2. контракта: срок начала выполнения работ – с момента заключения договора; срок окончания выполнения работ – не позднее 97 календарных дней с момента заключения договора.

Кроме того, между ООО «Волга Девелопмэнт Групп» (исполнитель) и учреждением (заказчик) был заключен договор № 1 от 20.09.2016 (далее – договор), по условиям которого исполнитель обязался оказать услуги по осуществлению строительного контроля (технического надзора) за выполнением работ по капитальному ремонту кровли учреждения, а заказчик обязался оплатить эти услуги (т. 1, л.д. 27-39).

Из материалов дела усматривается, что подрядчик выполнил и сдал, а заказчик принял результаты работ по договору, что подтверждается актами о приемке выполненных работ по форме № КС-2 № 80 от 19.12.2016 на сумму 9554828 руб. 51 коп., № 84 от 26.12.2016 на сумму 4275193 руб. 02 коп. и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3 № 80 от 19.12.2016, № 84 от 26.12.2016, подписанными сторонами без замечаний и возражений к качеству, срокам, объему и стоимости выполненных работ (т. 1, л.д. 76-83, 110-115).

Работы были оплачены заказчиком в полном объеме платежными поручениями №2709 от 27.12.2016 на сумму 9554828 руб. 51 коп. и № 537 от 04.04.2017 на сумму 4275193 руб. 02 коп. (т. 1, л.д. 86, 118).

Ссылаясь на то, что истцом были выявлены недостатки, связанные с некачественным выполнением работ со стороны подрядчика, истец направил в адрес ответчика претензии и письма № 2 от 17.02.2017, № 9 от 02.02.2017, № 18 от 14.02.2017 с требованиями об устранении выявленных недостатков.

24.02.2017 с участием истца, ответчика и третьего лица был составлен акт № 5 по гарантийным обязательствам, в котором отражены недостатки и ответчику предложено их устранить (т. 1, л.д. 106), также были составлены акты № 6 от 27.02.2017, № 7 от 14.03.2017, № 9 от 25.03.2017 (т. 1, л.д. 107-109).

В претензиях № 46 от 11.04.12017, № 97 от 05.06.2017, № 110 от 05.07.2017 истец потребовал устранить недостатки (т. 1, л.д. 119-123).

06.07.2017, 18.07.2017 были составлены акты с участием истца и ответчика, в которых отражены дефекты и ответчику предложено их устранить (т. 1, л.д. 125-128).

Поскольку изложенные в претензиях требования оставлены ответчиком без удовлетворения, истец обратился в арбитражный суд с первоначальным иском.

Из материалов дела видно, что между сторонами сложились договорные отношения по строительному подряду, основанные на контракте и регулируемые нормами параграфов 1, 3, 5 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также нормами специального нормативного правового акта – Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 94-ФЗ).

В силу статьи 756 Гражданского кодекса Российской Федерации при предъявлении требований, связанных с ненадлежащим качеством результата работ, применяются правила, предусмотренные пунктами 1-5 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Статья 724 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, если иное не установлено законом или договором подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные настоящей статьей. Если иное не предусмотрено договором подряда, гарантийный срок (пункт 1 статьи 722) начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком (пункт 5 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, в течение всего периода действия гарантийного срока заказчик может ссылаться на то, что предмет подряда не соответствует условиям договора, кроме случаев, когда будет установлено, что такое несоответствие произошло по его вине.

Из материалов дела усматривается, что в связи с возникновением спора о причинах возникновения недостатков и стоимости их устранения определением суда от 31.01.2018 по ходатайству истца по делу была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено экспертам Автономной некоммерческой организации «Центр экспертиз» ФИО5., ФИО6., ФИО7.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1. Имеются ли недостатки в работах, выполненных Обществом с ограниченной ответственностью "ПАРТНЕР" по капитальному ремонту здания детского сада, расположенного по адресу: <...>, по контракту №2016-905 от 15.12.2016 и отраженных в актах КС-2 №80 от 19.12.2016 и 84 от 26.12.2016 и справках о стоимости выполненных работ по форме КС-3 к указанным актам.

2. При положительном ответе на первый вопрос определить, какие именно недостатки и в чем они выражены.

3. При выявлении недостатков определить причину их возникновения – связано ли возникновение этих недостатков с некачественным выполнением работ по контракту или имеются иные причины их возникновения.

4. Если выявленные дефекты (недостатки) связанны с некачественным выполнением работ по контракту, определить стоимость устранения этих недостатков (с определением конкретных видов и стоимости работ, применяемых материалов).

По результатам проведения судебной экспертизы в материалы дела Автономной некоммерческой организации «Центр экспертиз» представлено экспертно заключение от 18.05.2018 (т. 3, л.д. 85-106), в котором сделаны следующие выводы по поставленным судом вопросам:

по 1 вопросу: В процессе проведения экспертизы были выявлены множественные недостатки и дефекты работ, произведенных ООО «ПАРТНЕР», согласно заключенному контракту № 2016-9052 от 15.12.2016 г. и отраженных в актах КС-2 № 80 от 19.12.2016 г. и 84 от 26.12.2016 г. и справках о стоимости выполненных работ по форме КС-3 к указанным актам.

по 2 вопросу:

В процессе проведения экспертизы были выявлены следующие недостатки и дефекты работ, произведенных ООО «ПАРТНЕР», согласно заключенному контракту № 2016-9052 от 15.12.2016 г. и отраженных в актах КС-2 № 80 от 19.12.2016 г. и 84 от 26.12.2016 г. и справках о стоимости выполненных работ по форме КС-3 к указанным актам: Не выполнены следующие работы, не закуплены материалы, предназначенные для выполнения этих работ (см. таблица 1):

" № пп

[ № в прил. 2.2

Наименование

Объем

Количество

1
5

Смена обделок из листовой стали (брендмауеров и парапетов без обделки боковых стенок шириной: до 1м)

100 м

6,92

2
8

Смена воронок водосточных труб с люлек

100 шт.

0,12

9
Заполнение бетоном отдельных мест в перекрытиях

1 мЗ

1,1

4
31

Улучшенная штукатурка фасадов цементно-известковым раствором по камню: стен (вентшахт)

100 м2

0.9

5
33

Крепления для трубопроводов: кронштейны, планки, хомуты

кг

10

6
34

Зонты вентиляционных систем из листовой оцинкованной стали, прямоугольные, периметром шахты 4000мм

шт.

19

В процессе производства работ были допущены следующие дефекты:

В помещениях детского сада имеются множественные следы протечек, проявляющиеся на поверхности финишной отделки элементов здания в виде: разводов, подтеков, и разрушений отделочных слоев (шпатлевка, окраска) и отдельных элементов финишной отделки. Зафиксировано 17 (семнадцать) очагов протечки, с обозначением этих мест на планах № 1 и № 2, которые являются приложением № 2 и № 3 к настоящему заключению соответственно.

Имеются множественные застои воды на поверхности глубиной более 10 мм.

Имеются протечки в помещениях № 35, 88 и 98 с постоянным появлением капель.

На поверхности защитного слоя покрытия кровли имеются единично встречающиеся заломы покрытия, складки и морщины. А также имеются места отсутствия сварки иахлестов с образованием карманов.

- На всей поверхности кровли около 70% покрытия с защитным слоем нахлесты составляют от 80 мм до 90 мм.

- По периметру парапетов отсутствуют металлические колпаки (обделки из листовой стали).

На вентиляционных каналах зонты установлены с просветом в створе продувания от 220 мм до 240 мм.Частично отсутствуют защитные решетки на водосточные воронки. На поверхности кровли имеются вспучивания кровельного материала.

по 3 вопросу:

В процессе проведения экспертизы были выявлены следующие недостатки и дефекты работ, произведенных ООО «ПАРТНЕР», согласно заключенному контракту № 2016-9052 от 15.12.2016 г. и отраженных в актах КС-2 № 80 от 19.12.2016 г. и 84 от 26.12.2016 г. и справках о стоимости выполненных работ по форме КС-З к указанным актам:

Не выполнены следующие работы, не закуплены материалы (см. таблица 1 стр.18).

В процессе производства работ были допущены следующие дефекты:

В помещениях детского сада имеются множественные следы протечек, проявляющиеся на поверхности финишной отделки элементов здания в виде: разводов, подтеков, и разрушений отделочных слоев (шпатлевка, окраска) и отдельных элементов финишной отделки. Зафиксировано 17 (семнадцать) очагов протечки, с обозначением этих мест на планах 1 и 2. которые являются приложением № 2 и № и 3 к настоящему заключению соответственно. (См. фото в приложении 1). Данные дефекты возникли по причине попадания атмосферных осадков в чрезмерно большое пространство между вентшахтами и их зонтами (козырьками).

Имеются множественные застои воды на поверхности глубиной более 10 мм. Данные дефекты возникли по причине некачественно произведенных работ по подготовке поверхностей к нанесению гидроизоляционных ковров.

Имеются протечки в помещениях № 35, 88 и 98 с постоянным появлением капель. Данные дефекты возникли по причине некачественно произведенных работ по изготовлению примыканий кровли к трубам, выходящим на поверхность кровли.

На поверхности защитного слоя покрытия кровли имеются единично встречающиеся заломы покрытия, складки и морщины. А также имеются места отсутствия сварки нахлестов с образованием карманов. Данные дефекты возникли по причине некачественно произведенных работ по нанесению кровельного покрытия на основание поверхности кровли.

На всей поверхности кровли около 70% покрытия с защитным слоем нахлесты составляют от 80 мм до 90 мм. Данные дефекты возникли по причине некачественно произведенных работ по устройству защитного кровельного покрытия.

По периметру парапетов отсутствуют металлические колпаки (обделки из листовой стали). Данные дефекты возникли по причине некачественно произведенных работ по устройству парапетов кровли.

На вентиляционных каналах зонты установлены с просветом в створе продувания от 220 мм до 240 мм. Данные дефекты возникли по причине некачественно произведенных работ по устройству защитных сооружений на вентканалах.

Частично отсутствуют защитные решетки на водосточные воронки. Со слов представителя ООО «ПАРТНЕР» данные элементы кровли имеются в наличии, их забыли установить;

по 4 вопросу:

№ ни

Наименование

Объем

Количество

1
Сталь листовая оцинкованная 0,7мм

т.

2,85104

2
Проволока канатная оцинкованная 0 2.6 мм

т.

0,8304

3
Воронка водосточная из оцинкованной стали толщиной 0,55 мм 0 215мм

шт.

12

4
Тйтон В15 (М200)

мЗ

1,122

5
Гвозди строительные

т.

0,02977

6
Доски обрезные хвойных пород длиной 46,6 м, шириной 75-150 мм толщиной 44 мм и более, II сорта

мЗ

0,132

7
Щиты из досок толщиной 25 мм

м2

2,53

8 9

Раствор отделочный тяжелый

мЗ

1,701

Крепления для трубопроводов:

кг

10

кронштейны, планки, хомуты

10

Зонты вентиляционных систем из листовой оцинкованной стали, прямоугольные, периметром шахты 4000мм

шт.

19

11 Техноэласт ОКИ (кратно рулонам) м2 510 Работы:

№ пп Наименование Объем Количество

1
Установка обделок из листовой стали (брендмауеров и парапетов без обделки боковых стенок шириной: до 1м)

100 м

6.92

2
Смена воронок водосточных труб с люлек

100 шт.

0,12

3
Выравнивание плоскости кровли с целью устранения застоя воды на поверхности

100 м2

0,2-0,3

4
Улучшенная штукатурка фасадов цементно-известковым раствором по камню: стен (вентшахт)

100м2

0.9

5' Установка креплений для трубопроводов: кронштейны, планки, ХОМУТЫ

1 (1

кг

10

6
Демонтаж старых и установка новых зонтов вентиляционных систем из листовой оцинкованной стали, прямоугольные, периметром шахты 4000мм

шт.

19

7
Производство работ по местному ремонту кровли и ее примыкания к парапетам

100 м-

5,1

Согласно экспертному заключению стоимость устранения недостатков составляет 570360 руб.

По ходатайству ответчика в судебном заседании суда первой инстанции был опрошен эксперт, который дал ответы на вопросы сторон и суда, а также представил в материалы дела пояснения к заключению эксперта № 4237 от 18.05.2018.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе заключение судебной экспертизы, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности материалами дела факта выявленных в пределах гарантийного срока недостатков в выполненных ответчиком работах, поскольку доказательства того, что данные недостатки имели место по вине заказчика в материалы дела не представлены, и правомерно удовлетворил первоначальные исковые требования, взыскав с ответчика в пользу истца стоимость устранения недостатков по контракту в размере 570359 руб. 35 коп.

Истцом также заявлено требование о возмещении расходов на оплату услуг представителя в размере 39060 руб., в обоснование чего в материалы дела представлены: договор на оказание юридических услуг от 31.08.2017, платежные поручения на сумму 39060 руб., № 2424 от 07.09.2017 на сумму 26100 руб. № 2407 от 07.09.2017 на сумму 3900 руб., № 2406 от 07.09.2017 на сумму 6600 руб., № 2405 от 07.09.2017 на сумму 1530 руб., №2404 от 07.09.2017 на сумму 870 руб., № 2403 от 07.09.2017 на сумму 60 руб.

Поскольку фактически понесенные истцом судебные расходы на оплату услуг представителя подтверждены документально, суд первой инстанции, руководствуясь статьями 101, 106, 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оценив заявленные требования по принципу разумности и обоснованности, приняв во внимание продолжительность рассмотрения, характер и степень сложности дела, а также объем оказанных представителем услуг, пришел к обоснованному выводу о том, что обоснованными и отвечающими требованиям разумности являются судебные расходы в сумме 39060 руб., и правомерно взыскал с ответчика в пользу истца указанные судебные расходы.

Из материалов дела усматривается, что ответчиком заявлено встречное требование о взыскании с истца неосновательного обогащения в сумме 4348216 руб. 64 коп., связанного с выполнением дополнительных работ, а также ответчик просил взыскать расходы на оплату услуг представителя в сумме 40000 руб.

В обоснование встречных исковых требований ответчик ссылается на следующие обстоятельства.

Ответчик указал, что подрядчик неоднократно уведомлял заказчика о необходимости проведения дополнительных работ письмами № 581 от 03.11.2016, № 598 от 11.11.2016, № 613 о 17.11.2016, № 619 от 21.11.2016.

В связи с тем, что в соответствии с техническим заданием работы проводились поочередно на разных участках кровли, точные объемы дополнительных работ не могли стать известными одномоментно и корректировались по ходу выполнения работ, дополнительные работы были выполнены в полном объеме, что подтверждается исполнительной документацией. Зная о необходимости проведения дополнительных работ, заказчик дал прямое указание подрядчику не останавливать выполнение работ на время ведения переговоров по согласованию дополнительных работ.

В Департаменте образования г.о. Тольятти 10.11.2016 в присутствии представителя заказчика было проведено совещание по ходу ремонта кровли и расчету требуемого финансирования по дополнительным работам.

Сторонами было подписано дополнительное соглашение № 1 от 23.11.2016 к контракту, в соответствии с которым была согласована возможность увеличения предусмотренных контрактом объемов работ с 10% до 30% от первоначальной цены, заказчик, воспользовавшись неосведомленностью подрядчика о нормах Закона № 44-ФЗ, намеренно ввел его в заблуждение относительно отсутствия намерений на подписание дополнительного соглашения на проведение дополнительных работ с подрядчиком.

Как указал ответчик, письмом № 86 от 10.11.2016 он просил подрядчика срочно принять меры по устранению протечек с кровли.

Заказчик согласовал с подрядчиком использование отбойных молотков для демонтажа дополнительных объемов керамзитобетонной стяжки, что подтверждается письмами № 619 от 21.11.2016, № 100 от 28.11.2016.

Заказчик не мог не знать о том, что использование отбойных молотков было продиктовано необходимостью выполнения дополнительных объемов работ, так как запрос подрядчика на их использование был связан с увеличившимися объемами работ.

Так, письмом № 581 от 03.11.2016 подрядчик о необходимости использования специальной техники для демонтажа существующего слоя бетонной стяжки, письмом №96 от 25.11.2016 заказчик сообщил подрядчику о необходимости предоставления исполнительной документации для выделения дополнительных работ и подписания договора на выполнения дополнительных работ. Исполнительная документация, а именно: акты освидетельствования скрытых работ на весь объем дополнительных работ и прилагающиеся к ним исполнительные схемы, были подписаны представителем заказчика. Заказчик подписал общий журнала работ, в котором прописаны все дополнительные работы.

Подрядчик отправил заказчику окончательную дефектную ведомость письмом №126 от 21.12.2016 и повторно письмом от 09.02.2017. Дефектная ведомость была проверена и согласована строительным контролем, как заказчик сообщил в письме руководителю департамента образования г.о. Тольятти № 128 от 26.12.2016.

Письмом № 136 от 29.12.2016 заказчик направил подрядчику откорректированную в части объема вывоза строительного мусора и согласованную дефектную ведомость и просил провести корректировку локального ресурсного сметного счета №РС-197.

Ответчик указал, что письмом № 4975/3.2-2 от 30.12.2016 заказчик направил на электронный почту подрядчику проект дополнительного соглашения № 4 к контракту, которым предполагалось увеличение цены контракта до 16580100 руб. 87 коп. за счет внебюджетных средств заказчика.

Подрядчиком 09.01.2017 на основании дефектной ведомости был выставлен акт о приемке выполненных работ № 123 на сумму 8131856 руб. 13 коп. Заказчик акт не подписал, работы не оплатил, акт был подписан подрядчиком в одностороннем порядке. 20.02.2017 результат работ по контракту был принят без замечаний, что свидетельствует о потребительской ценности выполненных работ, включая дополнительные работы для заказчика.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В удовлетворении ходатайства ответчика о назначении судебной экспертизы по встречному иску судом первой инстанции на основании статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации было обоснованно отказано, учитывая вступивший в законную силу судебный акт – постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда по делу №А55- 15105/2017.

Вступившим в законную силу постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда по делу №А55-15105/2017 установлены следующие обстоятельства.

Истец выполнил работы на общую сумму 21961777 руб. 70 коп., что подтверждается трехсторонними актами выполненных работ № 80 от 19.12.2016 и № 84 от 26.12.2016.

При этом акт приемки выполненных работ № 123 от 09.01.2017 на общую сумму 8131856 руб. 13 коп. подписан в одностороннем порядке.

Согласно пунктам 3 и 4 статьи 743 Кодекса подрядчик, обнаруживший в ходе строительства работы, не учтенные в технической документации, и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший указанную обязанность, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 Кодекса обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика (пункт 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51).

В данном случае спорный акт не подписан, надлежащих доказательств согласования дополнительных работ с ответчиков в виде внесения в договор соответствующих изменений истец также не представил. О проведении судебных экспертиз с целью обоснования невозможности достижения цели договора без выполнения спорных работ (в том числе работ, стоимость которых не превышает 10% от цены контракта) не заявил, то есть не подтвердил надлежащими доказательства необходимость выполнения спорных работ.

Между тем в Законе № 44-ФЗ содержится явно выраженный запрет на заключение сделок в обход таких конкурентных способов, без использования которых нарушаются права неопределенного круга третьих лиц – потенциальных участников торгов.

В соответствии со статьей 1 Закона № 44-ФЗ им регулируются отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся: определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей); заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 15 данного Закона.

Статьей 6 Закона № 44-ФЗ открытость, прозрачность информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечение конкуренции отнесены к принципам контрактной системы в сфере закупок.

Согласно статье 8 Закона № 44-ФЗ под принципом обеспечения конкуренции понимается создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок, при которых любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем). К созданию равных условий при выявлении лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг относится запрет на совершение заказчиками, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям данного Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Строительные работы включены в Перечень товаров, работ, услуг, в случае осуществления которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион), утвержденный распоряжением Правительства Российской Федерации от 31.10.2013 № 2019-р.

Возможность согласования выполнения работ без соблюдения требований Закона N 44-ФЗ, по сути, дезавуирует его применение и открывает возможность для недобросовестных исполнителей работ и государственных (муниципальных) заказчиков приобретать незаконные имущественные выгоды в обход Закона N 44-ФЗ.

Истец не мог не знать, что дополнительные работы выполняются им при отсутствии обязательств.

Взыскание стоимости за фактически выполненные работы при отсутствии государственного контракта открывало бы возможность для недобросовестных исполнителей работ и государственных заказчиков приобретать незаконные имущественные выгоды в обход Закона N 44-ФЗ.

Между тем никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения (пункт 7 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 165, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2013 N 18045/12, от 04.06.2013 N 37/13).

В силу статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке. В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 названной статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом. В случае, если злоупотребление правом выражается в совершении действий в обход закона с противоправной целью, последствия, предусмотренные пунктом 2 названной статьи, применяются, поскольку иные последствия таких действий не установлены настоящим Кодексом.

Таким образом, учитывая, что истец выполнял дополнительные работы (а считать их иными у суда нет оснований, поскольку истец не представил надлежащих доказательств обратного) при отсутствии обязательств их выполнения, выполнение работ не приостановил, а на свой риск, без соблюдения требований Закона № 44-ФЗ начал выполнять спорные работы, у суда апелляционной инстанции нет оснований для удовлетворения исковых требований.

В противном случае истец извлекал бы преимущество из своего незаконного поведения.

Учитывая, что обстоятельства, связанные с отсутствием согласования ответчиком выполнения дополнительных работ с заказчиком, в отношении которых в деле №А55- 15105/2017 рассматривалось требование о взыскании стоимости данных работ в качестве задолженности по контракту № 2016.9052 от 15.09.2016, установлено вступившим в законную силу судебным актом по делу №А55-15105/2017, оснований для взыскания указанной денежной суммы в качестве неосновательного обогащения в сумме 4348216 руб. 64 коп. не имеется.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о недоказанности заявленных ответчиком требований и обоснованно отказал в удовлетворении встречного иска.

Выводы суда первой инстанции соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, оценка которым дана по правилам статей 64, 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оснований признать иное и переоценить данные выводы суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции не имеется.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы были предметом исследования суда первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка.

По существу доводы апелляционной жалобы сводятся к несогласию ответчика с выводами суда о фактических обстоятельствах дела и иной оценке представленных в материалы дела доказательств, что не может служить основанием для отмены судебного акта. Доказательств, опровергающих выводы суда первой инстанции, истец не представил.

На основании изложенного арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемое ответчиком решение принято судом первой инстанции обоснованно, в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права, и основания для его отмены отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе подлежат отнесению на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 15 августа 2018 года по делу №А55-25434/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Партнер» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий судья

Судьи

В.А. Морозов

В.Т. Балашева

Е.Г. Демина