Решение от 25 октября 2017 г. по делу № А40-204433/2016

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ

115191, г.Москва, ул. Большая Тульская, д. 17 http://www.msk.arbitr.ru

именем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ

Дело № А40-204433/16-92-1778
25 октября 2017 года
г. Москва
Резолютивная часть решения объявлена 13 октября 2017 года Мотивированное решение изготовлено 25 октября 2017 года

Арбитражный суд в составе судьи Уточкина И.Н.

При ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

Рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Министерство строительства и дорожного хозяйства Астраханской области

к ФАС России Третье лицо: об оспаривании решения (пункты 2, 3) и предписания № Т-56/16 от 27.09.16

при участии в судебном заседании: от заявителя: ФИО2 представитель по дов. б/н от 17.09.2016 г.;

от ответчика: ФИО3, представитель по дов. № ИА/78585//16 от 15.11.2016 г. ФИО4, представитель по дов. № ИА/16131/17 от 15.03.2017 г.;

от третьих лиц: неявка, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Министерство строительства и дорожного хозяйства Астраханской области обратилось в Арбитражный суд г. Москвы заявлением к Федеральной антимонопольной службе (ФАС России) об оспаривании решения в части пунктов 2, 3 и предписания от 27.09.16 № Т-56/16.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 16.02.2017 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.04.2017, в удовлетворении заявления отказано.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 18.07.2017 вышеназванные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции с указанием на необходимость исследования всех имеющих значение для дела обстоятельств и оценку доказательств, имеющихся в деле, правильного применения норм процессуального и материального права.

Согласно ч. 2.1 ст. 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, судебного приказа, постановления арбитражных судов первой и

апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

При новом рассмотрении дела заявитель поддержал заявленные требования по ранее изложенным основаниям.

Представитель ответчика против заявления возражал по основаниям, изложенным в письменных объяснениях.

Третьи лица: Астраханский филиал ПАО «РОСТЕЛЕКОМ», ООО «Научно- Производственное Предприятие «МВС» представителей в суд не направили, извещены надлежащим образом, в связи с чем суд счел возможным рассмотрение дела без их участия в соответствии со ст. ст. 123, 156 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителей сторон, оценив представленные доказательства, суд признал заявление подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ срок для обращения в арбитражный суд с заявленными требованиями соблюден заявителем.

Как следует из материалов дела, 14 июля 2016 года на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о проведении торгов (www.torgi.gov.ru) Министерство строительства и дорожного хозяйства Астраханской области (далее - Министерство, Организатор торгов) было размещено сообщение № 110716/11042565/02 о проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения на проектирование, создание и эксплуатацию элемента обустройства автомобильных дорог - автоматизированной системы видеоконтроля дорожной ситуации, фотовидеофиксации нарушений правил дорожного движения, контроля за движением тяжеловесных и (или) крупногабаритных транспортных средств, на территории Астраханской области (далее - Конкурс).

ООО «Научно-Производственное Предприятие "МВС"» г. Краснодар (ОГРН <***>) (далее - общество «МВС Краснодар») обратилось в ФАС России с жалобой на действия Организаторов торгов.

Из жалобы следует, что Организатором торгов было неправомерно отказано в допуске ООО «НПП «МВС» к участию в Конкурсе.

По результатам рассмотрения жалобы ФАС России 27.09.2016 принято решение № Т-56/16, которым установлена правомерность отказа в допуске ООО «НПП «МВС» к участию в Конкурсе, а жалоба общества «МВС Краснодар» была признана необоснованной.

Вместе с тем, в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассмотрела обжалуемые действия (бездействие) организатора торгов и установила иные нарушения в действиях (бездействии) организатора торгов.

Согласно п. 2 резолютивной части указанного решения ФАС России признала Министерство строительства и дорожного хозяйства Астраханской области нарушившим требования ст. 23 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее - Закон о концессиях).

Согласно п. 3 резолютивной части указанного решения ФАС России приняла решение выдать организатору торгов - Министерству строительства и дорожного хозяйства Астраханской области обязательное для исполнения предписание № Т-56/16 от 27.09.2016, согласно которому организатору торгов необходимо:

1. Отменить протокол № 1 заседания конкурсной комиссии по вскрытию конвертов с заявками на участие в Конкурсе; протокол № 2 заседания конкурсной комиссии по проведению предварительного отбора участников Конкурса;

2. Привести конкурсную документацию Конкурса в соответствие с требованиями Закона о концессиях с учетом оспариваемого решения, в том числе: исключить из конкурсной документации требование предварительного отбора об отсутствии у претендентов на участие в Конкурсе негативных изменений финансового положения за последние 3 (три) финансовых года, в том числе наличия просроченной кредиторской задолженности перед третьими лицами, подавшими исковые требования в суд, если погашение такой задолженности может привести к банкротству/ликвидации претендента на участие в конкурсе; исключить из конкурсной документации квалификационное требование предварительного отбора о подтверждении опыта финансирования создания комплексных систем, направленных на обеспечение безопасности дорожного движения, включающих в себя средства фотовидеофиксации нарушений ПДД и (или) средства весового и габаритного контроля, и (или) средства видеоконтроля за дорожной ситуацией и аналогичные объекты на основе государственно-частого партнерства или аналогичных соглашений; установить в конкурсной документации дату подписания протокола о проведении предварительного отбора участников конкурса.

При этом ФАС России предписало организатору торгов продлить срок подачи заявок на участие в Конкурсе не менее чем на тридцать рабочих дней со дня размещения информации о внесении изменений в конкурсную документацию.

Не согласившись с пунктами 2 и 3 решения и предписанием, Министерство строительства и дорожного хозяйства Астраханской области обратилось в суд, указав, что вывод антимонопольного органа о незаконности включения в конкурсную документацию требования об отсутствии у претендентов на участие в Конкурсе негативных изменений финансового положения за последние 3 (три) финансовых года сделан без учета положений п. 3 ч. 1 ст. 23 Закона о концессиях и судебного толкования положений данного пункта: в п. 3 ч. 1 ст. 23 Закона о концессиях содержится открытый перечень требований, которые могут предъявляться к претенденту на участие в конкурсе; практика толкования п. 3 ч. 1 ст. 23 Закона о концессиях свидетельствует о том, что требование о подтверждении финансовой состоятельности характеризует квалификацию, профессиональные и деловые качества претендента, что прямо разрешено данной нормой; требование об отсутствии негативных изменений финансового положения претендентов способно подтвердить фактическое финансовое положение претендентов на участие в Конкурсе; вывод о незаконности включения в конкурсную документацию такого критерия как наличие опыта финансирования объектов, схожих с объектом концессионного соглашения, которое будет заключено по результатам Конкурса, противоречит п. 3 ч. 1 ст. 23 Закона о концессиях и практике его применения.

Удовлетворяя заявленные требования Министерства, суд исходил из следующего.

Организатором торгов в пункте 3.6.2 Конкурсной документации на право заключения концессионного соглашения на проектирование, создание и эксплуатацию элемента обустройства автомобильных дорог автоматизированной системы

видеоконтроля дорожной ситуации, фотовидеофиксации нарушений правил дорожного движения, контроля за движением тяжеловесных и (или) крупногабаритных транспортных средств на территории Астраханской области (далее также - Конкурсная документация, Объект соглашения) было установлено, что заявитель должен подтвердить, что обладает опытом финансирования (за счет собственных или привлеченных средств) создания комплексных систем, направленных на обеспечение безопасности дорожного движения, включающих в себя средства фотовидеофиксации нарушений ПДД и (или) средства весового и габаритного контроля, и (или) средства видеофиксации за дорожной ситуацией или аналогичные объекты на основе концессионных соглашений, соглашений о государственно-частном партнерстве и (или) муниципально-частном партнерстве, инвестиционных соглашений или иных аналогичных соглашений (далее также - Опыт финансирования).

Заявитель пояснил, что установление такого требования к претендентам на участие в Конкурсе обусловлено имеющейся негативной практикой неисполнения концессионных соглашений в различных субъектах Российской Федерации ввиду невозможности победителей конкурсов обеспечить финансирование реализации таких проектов. Организатор торгов стремится заключить концессионное соглашение по итогам проведения Конкурса с тем хозяйствующим субъектов, который имеет реальный опыт финансирования и привлечения денежных средств, способен исполнить принятые на себя обязательства и подтвердивший данную способность на практике.

В соответствии с пунктом 6.1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее - Закон о концессиях) существенным условием концессионного соглашения являются способы обеспечения исполнения концессионером обязательств по концессионному соглашению (предоставление безотзывной банковской гарантии, передача концессионером концеденту в залог прав концессионера по договору банковского вклада (депозита), осуществление страхования риска ответственности концессионера за нарушение обязательств по концессионному соглашению), размеры предоставляемого обеспечения и срок, на который оно предоставляется.

Согласно части 1 статьи 23 Закона о концессиях конкурсная документация должна содержать указание на способы обеспечения концессионером исполнения обязательств по концессионному соглашению, требования к победителю конкурса о представлении документов, подтверждающих обеспечение исполнения обязательств концессионера по концессионному соглашению в соответствии с установленными Законом о концессиях способами обеспечения исполнения концессионером обязательств по концессионному соглашению, а также требования к таким документам.

В соответствии с частью 1 статьи 36 Закона о концессиях концессионное соглашение может быть заключено только после предоставления победителем конкурса документов, подтверждающих обеспечение исполнения обязательств по концессионному соглашению.

В соответствии с частью 3 статьи 23 Закона о концессиях конкурсная документация не должна содержать требования к участникам конкурса, необоснованно ограничивающие доступ какого-либо из участников конкурса к участию в конкурсе и (или) создающие кому-либо из участников конкурса преимущественные условия участия в конкурсе.

Вместе с тем, требование к опыту финансирования по строительству аналогичных объектов для реализации инвестиционного проекта по концессионному соглашению, поскольку возлагает на концессионера такую обязанность, как привлечение денежных средств для строительства объекта, и данное требование является требованием к квалификации наряду с требованием о наличии опыта строительства.

Данный вывод соответствует позиции Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ, изложенной в определении от 31.07.2017 № 305-КГ17- 2243, согласно которой условие торгов может быть признано незаконным только тогда, когда будет установлено, что данное условие включено специально для обеспечения победы конкретному участнику конкурса, а именно: "требования к участникам закупки могут рассматриваться как нарушающие действующее законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур".

Учитывая вышеизложенное, вывод ФАС России о том, что установленное в Конкурсной документации требование о наличии у заявителей опыта финансирования, может привести к необоснованному ограничению доступа претендентов на участие в Конкурсе, несостоятелен.

Согласно подпункту 4 пункта 3.5.1 Конкурсной документации к претендентам на участие в Конкурсе предъявляется требование об отсутствии негативных изменений финансового положения претендентов на участие в Конкурсе за последние 3 финансовых года, в том числе наличия просроченной кредиторской задолженности перед третьими лицами, подавшими исковые требования в суд, если погашение такой задолженности может привести к банкротству/ликвидации претендента на участие в конкурсе (на момент со дня подачи последних финансовых отчетов, представленных в составе заявки).

Следовательно, включение в Конкурсную документацию вышеуказанного требования к участникам конкурса правомерно, так как, во-первых, перечень требований, установленный пунктом 3 части 1 статьи 23 Закона о концессиях является открытым, во-вторых, характеризует квалификацию, профессиональные и деловые качества претендента, в-третьих, указанное требование способно подтвердить фактическое финансовое положение претендента.

Организатор торгов указал, что подтверждение соответствия данному требованию декларируется претендентом на участие в Конкурсе в составе заявки на участие в Конкурсе.

В соответствии с пунктом 17 части 1 статьи 23 Закона о концессиях конкурсная документация должна содержать дату подписания протокола о проведении предварительного отбора участников конкурса.

В Конкурсной документации не установлена дата подписания протокола о проведении предварительного отбора участников Конкурса, однако это не повлияло на результаты конкурса и не повлекло нарушение прав и законных интересов участников конкурса, а также третьих лиц.

Протокол предварительного отбора подписывается после подачи заявок на участие в конкурсе, при этом дата окончания подачи заявок в конкурсной

документации установлена, поэтому на определение победителя конкурса дата подписания заявки не влияет.

Учитывая изложенное, суд пришел к выводу о том, что антимонопольный орган в нарушение ч. 5 ст. 200 АПК РФ не доказал обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемых актов.

Таким образом, антимонопольный орган неправомерно признал Министерство строительства и дорожного хозяйства Астраханской области нарушившим требования ст. 23 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», при этом незаконность оспариваемого решения ФАС России в указанной части влечет недействительность выданного на его основании предписания от 27.09.2016 № Т-56/16.

При таких обстоятельствах оспариваемые п.п. 2, 3 решения и предписание от 27.09.16 № Т-56/16 не соответствуют действующему законодательству и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования подлежат удовлетворению в соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ.

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ.

На основании ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», ст. 23, 36 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», руководствуясь ст. ст. 4, 27, 29, 65, 69, 71, 123,156, 110, 167-170, 199-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие Федеральному закону от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», Федеральному закону от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», признать недействительными п.п. 2, 3 решения и предписание Федеральной антимонопольной службы от 27.09.16 № Т-56/16 в отношении Министерства строительства и дорожного хозяйства Астраханской области.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья Уточкин И.Н.