Решение от 29 ноября 2018 г. по делу № А24-4720/2017

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КАМЧАТСКОГО КРАЯ

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело № А24-4720/2017
г. Петропавловск-Камчатский
29 ноября 2018 года
Резолютивная часть решения объявлена 22 ноября 2018 года.

Полный текст решения изготовлен 29 ноября 2018 года.

Арбитражный суд Камчатского края в составе судьи О.Н. Бляхер, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по иску

общества с ограниченной ответственностью «ВИП» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к
Российской Федерации в лице Министерства внутренних дел Российской Федерации (ИНН <***>, ОГРН <***>)

третье лицо:

Управление Министерства внутренних дел Российской Федерации по Камчатскому краю (ИНН <***> , ОГРН <***>)

о взыскании 11 118 307,20 руб. упущенной выгоды,

при участии:

от истца:

ФИО2 – генеральный директор (приказ № 11-п от 07.12.2016),

от ответчика:

ФИО3 – представитель по доверенности от 16.08.2018 № 41/11-н/41-2018-1-2299 (сроком по 31.12.2018),

от третьего лица:

ФИО3. – представитель по доверенности от 16.07.2018 № 8/1-37 (сроком до 31.12.2021)

установил:

общество с ограниченной ответственностью «ВИП» (далее – истец, общество, место нахождения которого: 683031, <...>) обратилось в арбитражный суд с иском к Российской Федерации в лице Министерства внутренних дел Российской Федерации (далее – ответчик, юридический адрес: 119049, <...>) о взыскании 50 000 руб. упущенной выгоды.

Определением от 31.08.2017 дело принято к производству судьи Арзамазовой Т.А. и назначено к рассмотрению в порядке упрощенного производства в соответствии со статьей 228 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). Указанным определением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Министерства внутренних дел Российской Федерации по Камчатскому краю (далее – управление).

Определением от 26.09.2017 судом в порядке статьи 49 АПК РФ принято увеличении размера исковых требований до 11 118 307,20 руб., после чего суд перешел к рассмотрению дела по общим правилам искового производства.

Решением Арбитражного суда Камчатского края от 25.12.2017 исковые требования удовлетворены частично, с Российской Федерации в лице МВД России за счет казны Российской Федерации взыскано в пользу общества 30 000 руб.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2018 решение суда первой инстанции изменено, с ответчика в пользу общества взыскано 7 267 811 руб. 20 коп. убытков и 5 000 руб. судебных расходов.

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 25.07.2018 № Ф03-2778/2018 вышеуказанные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Камчатского края. Приостановление исполнения обжалуемых по делу судебных актов, принятое определением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 14.06.2018 №0000826, отменено.

Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции, в частности, указал, что судами не выяснены все обстоятельства, имеющее существенное значение для правильного разрешения дела о применении деликтной ответственности, а именно: располагало ли управление на момент возбуждения дела об административном правонарушении достаточными данными, дающими основания предположить, что истцом могло быть совершено правонарушение, предусмотренное статьей 14.1.1 КоАП РФ; являлась ли избранная уполномоченным органом мера обеспечения производства по делу об административном правонарушении необходимым условием для проведения производства по такому делу, учтен ли принцип соразмерности и иные заслуживающие внимания обстоятельства; соблюден ли предусмотренный статьей 27.10 КоАП РФ порядок изъятия, не допущено ли злоупотребления со стороны управления.

Дело находилось в производстве судьи Арзамазовой Т.А. В связи с длительным отсутствием судьи ввиду отпуска, исполняющий обязанности председателя Арбитражного суда Камчатского края определением от 13.08.2018 изменил состав суда по делу № А24-4720/2017, заменив судью Арзамазову Т.А. на судью Бляхер О.Н.

При новом рассмотрении представитель общества поддержал иск в полном объеме. Считает, что в связи с возбуждением административного дела и действиями сотрудников полиции по аресту лотерейного оборудования, истец был лишен возможности осуществлять деятельность по проведению Всероссийских негосударственных бестиражных лотерей и получать доход от реализации лотерейных квитанций. Поскольку производство по административному делу было прекращено, сумму вознаграждения, которая могла быть получена от указанной деятельности в период рассмотрения административного дела, истец квалифицирует как упущенную выгоду, подлежащую взысканию с ответчика. С учетом выводов, изложенных в постановлении суда кассационной инстанции, представил в обоснование своей правовой позиции письменные дополнения к иску от 17.09.2018, от 17.10.2018, в судебном заседании 08.11.2018 и от 21.11.2018 с приложением дополнительных доказательств, которые суд приобщил к материалам дела (переписку с УМВД, прокуратурой относительно незаконности действий сотрудников полиции, дополнительное соглашение от 30.12.2013 о расторжении с 31.12.2013 договора аренды от 01.01.2013 и акт приема-передачи лотерейного оборудования, договор аренды от 13.06.2014 с актом приема-передачи, выборочные расходные и приходные кассовые ордера, квитанции, апелляционное определение Камчатского краевого суда от 12.09.2016 об оставлении в силу приговора в отношении бывшего сотрудника полиции ФИО4, который осужден за пособничество в совершении незаконных организации и проведения азартных игр, а также за злоупотребление должностными полномочиями, договор № 36 от 01.01.2012 с ООО Адриатика», акт заполнения баз данных, отчет распространителя, акт оказания услуг и акт взаиморасчетов (к договору № 02 от 01.01.2011, ранее заключенному истцом с ООО «Адриатика»), платежное поручение № 4 от 28.03.2012 о перечислении ООО «Адриатика» 11 000 руб., ходатайство сотрудника полиции ФИО4, представлявшего интересы ответчика по аналогичному делу № А24-4688/2012 и составившего протокол ареста этих же 26-терминалов, представленный в рамках настоящего дела, переписка с ООО «Волан» по вопросу нереализованных лотерейных квитанций, числящихся в остатке). Считает, что вина сотрудников полиции, в частности, ФИО4 и незаконность их действий доказана, что следует из самого факта отмены Верховным Судом Российской Федерации судебных актов и прекращения по делу об административном правонарушении в отношении ООО «ВИП», а также подтверждается материалами аналогичного дела № А24-4688/2012 и дела № А24-846/2011, в котором в качестве доказательства было представлено это же заключение специалиста Бюро независимой экспертизы от 23.03.2011, которое было принято во внимание Верховным Судом РФ. Сотрудник полиции ФИО4 при составлении протокола ареста 26-ти терминалов от 05.03.2013 достоверно знал о том, что в отношении этих же терминалов есть заключение специалиста от 23.03.2011, поскольку этот же сотрудник изымал эти же терминалы 13.03.2012, а 14.03.2012 возбудил дело об административном правонарушении в отношении истца, что уже было предметом рассмотрения в рамках вышеуказанных арбитражных дел. Общество неоднократно ставило в известность правоохранительные органы путем направления жалоб и писем о незаконности действий сотрудников полиции, препятствующих нормальному ведению предпринимательской деятельности в виде проведения лотереи. Полагает, что обществом доказаны все необходимые условия для взыскания с ответчика упущенной выгоды. Действий, способствующих увеличению убытков, обществом не допущено. Срок исковой давности считает не пропущенным.

Представитель ответчика и третьего лица по основаниям, изложенным в отзыве от 19.10.2018 и дополнениях от 24.10.2018 и от 07.11.2018 с иском не согласен. Полагает, что действия сотрудников полиции по изъятию оборудования и составлению протокола являлись законными, вытекающими из полномочий, предоставленных Законом «О полиции» и направленными на пресечение возможных административных правонарушений. Считает, что обществом не доказан ни размер упущенной выгоды, ни сам факт возможности ее получения. Также заявлено о пропуске истцом срока исковой давности.

С учетом доводов сторон суд по собственной инициативе и с согласия сторон истребовал из архива арбитражного суда материалы дела № А24-4688/2012. Стороны не возражали по приобщению к материалам настоящего дела копии заключения специалиста ООО «Камчатский Центр Сертификации» Бюро независимой экспертизы № 055/И от 23.03.2011 по технической экспертизе 55 терминалов, проведенной по заявке ООО «ВИП», которое принял во внимание Верховный Суд РФ, прекращая производство по делу об административном правонарушении, а также о приобщении копии договора оказания услуг от 28.08.2012 с приложением, заключенного между истцом (заказчик) и ООО «Лото Сервис» (исполнитель) на ремонт и восстановление лотерейного оборудования заказчика (26 терминалов согласно приложению), и акта сдачи-приемки выполненных работ от 28.09.2012 в подтверждение доводов общества о проведении ремонта спорного оборудования после того, как они были изъяты в марте 2012 года по аналогичному делу.

Заслушав присутствующих представителей, оценив имеющиеся в деле доказательства, учитывая обязательные к исполнению указания суда кассационной инстанции, суд приходит к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что 01.01.2013 между ООО "Волан" (организатором лотереи) и ООО "Солвенто" (оператором лотереи) заключен договор оказания услуг оператора № 18/НС, по условиям которого последнее за вознаграждение обязалось осуществлять мероприятия по проведению Всероссийских негосударственных бестиражных лотерей "Новый стимул I", "Новый стимул II", "Новый стимул III", "Новый стимул IV". 11.10.2010 ООО "Волан" выданы разрешения Федеральной налоговой службы на проведение указанных лотерей сроком действия до 11.10.2015.

В соответствии с разделом 3 данного договора денежные средства, поступающие от реализации лотерейных билетов, распределяются следующим образом: призовой фонд лотереи - 50% по отношению к выручке; целевые отчисления на благотворительность - 10% от выручки; целевые отчисления организатору лотереи на уставную деятельность - 1% от выручки, но не менее 100000 руб. ежемесячно; оставшаяся часть полученных денежных средств является доходом оператора и направляется на организацию и проведение лотереи, покрытие затрат, связанных с ее проведением, выдачей выигрышей, изготовлением билетов/квитанций и другие цели, обеспечивающие проведение лотереи (не более 39% от выручки).

На основании агентского договора на оказание услуг от 01.01.2013 № 18/ОП ООО "Солвенто" (оператор) поручило ООО "ВИП" (распространитель) осуществлять мероприятия по распространению лотерейных билетов за вознаграждение, размер которого определен в приложение № 2 к договору и составляет 40% от выручки. При этом выручка, полученная распространителем лотереи от реализации лотерейных билетов, уменьшенная на сумму выплаченных выигрышей и полагающегося распространителю вознаграждения, включающего в себя расходы от реализации лотерейных билетов (квитанций), является собственностью организатора лотереи (пункт 4.4 договора). Срок действия договора определен до окончания срока разрешения на проведение лотереи.

Кроме того, 01.01.2013 между ООО "Солвенто" и истцом заключен договор поставки лотерейных квитанций и баз данных лотерейных квитанций № 21, предметом которого является изготовленные (генерация), архивация и обеспечение защиты и конфиденциальности информации, а также передача для нужд покупателя лотерейных квитанции и/или базы данных лотерейных квитанций, производимыми силами продавца, в соответствии с заявками истца. В целях проведения лотереи истец заключил с ООО "Коллекторское агентство" договор аренды от 01.01.2013, по условиям которого получил во временное пользование лотерейное оборудование - терминалы GrossTrade в количестве 55 штук.

В ходе проведенной 05.03.2013 должностными лицами управления проверки исполнения требований законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр выявлено проведение истцом в помещении лотерейного клуба "В.Н.Б.Л", расположенного по адресу: <...>, азартных игр с денежным выигрышем с использованием 26 единиц игрового оборудования (терминалов GrossTrade модели ВТИ и ВТГ) вне игорной зоны и без специального разрешения. Согласно протоколу ареста вещей и документов от 05.03.2018 должностными лицами управления в присутствии понятых на основании статей 27.1, 27.14 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) произведен арест терминалов в количестве 26 штук по описи.

По данному факту уполномоченный орган 14.03.2013 возбудил дело об административном правонарушении; 23.04.2013 составил протокол об административном правонарушении ЮЛ N 000415/127, в котором действия истца квалифицированы по части 1 статьи 14.1.1 КоАП РФ.

Постановлением мирового судьи судебного участка № 1 Камчатского края от 29.05.2013, оставленным без изменения решением Петропавловск-Камчатского городского суда от 01.08.2013, истец признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.1.1 КоАП РФ, и подвергнут административному наказанию в виде административного штрафа в размере 700 000 руб.

Постановлением заместителя председателя Камчатского краевого суда от 24.01.2014 постановление мирового судьи изменено: постановлено считать датой его вынесения 31.05.2013. Постановлением Верховного Суда Российской Федерации от 10.06.2014 указанные судебные акты отменены, производство по административному делу прекращено на основании пункта 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ ввиду отсутствия в действиях ООО "ВИП" состава вменяемого административного правонарушения.

Полагая, что незаконными действиями должностных лиц УМВД обществу был причинен ущерб в виде неполученного дохода от реализации лотерейных квитанций в сумме 11 118 307, 20 руб., истец обратился в управление с претензией о его компенсации, которое письмом от 20.04.2017 отказало в ее удовлетворении. Аналогичная претензия, направленная истцом 20.06.2017 в адрес министерства, также была оставлена без удовлетворения (письмо от 13.07.2017). Данные обстоятельства явились основанием для обращения общества в арбитражный суд с настоящим иском.

Пунктом 27 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" предусмотрено, что требования о возмещении материального и морального вреда, причиненного незаконным привлечением к административной ответственности, подлежат рассмотрению в соответствии с гражданским законодательством в порядке гражданского судопроизводства.

По общему правилу об обязательствах вследствие причинения вреда, вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред (пункт 1 статьи 1064 ГК РФ).

В соответствии со статьями 1069, 1082 ГК РФ вред, причиненный гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов либо должностных лиц этих органов, подлежит возмещению. Удовлетворяя требование о возмещении вреда, суд в соответствии с обстоятельствами дела обязывает лицо, ответственное за причинение вреда, возместить вред в натуре или возместить причиненные убытки.

Понятие убытков раскрывается в статье 15 ГК РФ: под убытками понимаются расходы, которые лицо произвело или должно будет произвести для восстановления его нарушенного права, а также утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб) и неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В пункте 15 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено что, в соответствии со статьей 16 ГК РФ публично-правовое образование (Российская Федерация, субъект Российской Федерации или муниципальное образование) является ответчиком в случае предъявления гражданином или юридическим лицом требования о возмещении убытков, причиненных в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов. Такое требование подлежит рассмотрению в порядке искового производства.

Вместе с тем лицо, требующее возмещения вреда (убытков) согласно положениям статей 16, 1064, 1069 ГК РФ, должно доказать незаконность действия (бездействие) государственного органа (должностного лица); факт причинения вреда и его размер; причинно-следственную связь между причиненным вредом и незаконными действиями (бездействием) государственного органа (должностного лица); вину лица, причинившего вред - государственного органа (должностного лица).

Следовательно, для привлечения к имущественной ответственности истец должен доказать наступление вреда (убытков), их размер, противоправность действий (бездействия) сотрудников полиции и юридически значимую причинно-следственную связь между этими фактами. Кроме того, такое лицо должно доказать, что принимало все зависящие от него меры для предотвращения (уменьшения) убытков (статья 1083 ГК РФ). Недоказанность одного из указанных обстоятельств является основанием для отказа в иске.

Общество полагает, что неправомерность действий должностного лица управления по составлению протокола ареста от 05.03.2013, возбуждению дела об административном правонарушении доказана ввиду наличия в постановлении Верховного Суда Российской Федерации от 10.06.2014 о прекращении производства по административному делу выводов об отсутствии в действиях истца состава административного правонарушения.

Вместе с тем в постановлении о прекращении производства по делу об административном правонарушении вопрос о законности возбуждения дела об административном правонарушении и изъятия оборудования судом надзорной инстанции не исследовался и не оценивался, соответствующие выводы об этом отсутствуют.

Исходя из содержания постановления Верховного суда от 10.06.2014 № 60-АД14-9 преюдициально установленным является только отсутствие в действиях ООО "ВИП" состава административного правонарушения, что само по себе не является достаточным для вывода об отсутствии у управления правовых оснований для возбуждения дела об административном правонарушении и применении мер обеспечения производства по делу.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.05.2011 № 145 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о возмещении вреда, причиненного государственными органами, органами местного самоуправления, а также их должностными лицами" (далее - Информационное письмо ВАС РФ № 145), тот факт, что ненормативный правовой акт не был признан в судебном порядке недействительным, а решение или действия (бездействие) государственного органа - незаконными, сам по себе не является основанием для отказа в иске о возмещении вреда, причиненного таким актом, решением или действиями (бездействием). В названном случае суд оценивает законность соответствующего ненормативного акта, решения или действий (бездействия) государственного или муниципального органа (должностного лица) при рассмотрении иска о возмещении вреда.

Таким образом, поскольку действия сотрудников полиции по возбуждению дела об административном правонарушении и изъятию у общества терминалов не были признаны незаконными ранее в специальном процессуальном порядке, арбитражный суд должен дать оценку законности соответствующих действий при рассмотрении иска о возмещении вреда с учетом доказательств, представляемых ответчиком в подтверждение обстоятельств, послуживших основанием для совершения таких действий.

В соответствии с пунктами 8, 9 Информационного письма ВАС РФ № 145 тот факт, что законное проведение производства по делу об административном правонарушении и законное применение в отношении истца мер обеспечения такого производства имели для него неблагоприятные имущественные последствия, не является основанием для возмещения вреда в соответствии со статьей 1069 ГК РФ. Суд удовлетворяет требование о возмещении вреда, установив, что мера обеспечения производства по делу об административном правонарушении не являлась необходимой в конкретных условиях, применена в нарушение принципов разумности и соразмерности при отсутствии достаточных фактических оснований или не соответствовала целям, на достижение которых могут быть направлены такие меры.

В силу пункта 2 статьи 1 ГК РФ гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Такое ограничение, исходя из указанных в статье 1.2 КоАП РФ задач законодательства об административных правонарушениях, возможно в административном производстве, которое осуществляется, как следует из статьи 1.6 КоАП РФ, в отношении привлекаемого к ответственности лица не иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В частности, КоАП РФ в целях пресечения административного правонарушения, обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении наделяет уполномоченное должностное лицо правом применить меры обеспечения производства, а именно: осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов; изъятие вещей и документов.

Из частей 1, 2 статьи 27.10 КоАП РФ следует, что предметом изъятия могут быть вещи, явившиеся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, и документы, имеющие значение доказательств по делу об административном правонарушении и обнаруженные на месте совершения административного правонарушения, в том числе при осуществлении осмотра принадлежащих юридическому лицу территорий, помещений. Изъятие осуществляется уполномоченными должностными лицами, среди которых поименованы должностные лица органов внутренних дел, в присутствии двух понятых.

Об изъятии вещей и документов составляется протокол, который подписывается должностным лицом, его составившим, лицом, у которого изъяты вещи и документы, понятыми (части 5, 8 статьи 27.10КоАП РФ).

Таким образом, в отношении отдельных вещей возможность реализации имущественных прав может быть ограничена посредством обоснованного применения их изъятия уполномоченными должностными лицами.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.02.2011 № 3-ФЗ "О полиции" (далее - Закон о полиции) задачами полиции являются, в частности, предупреждение и пресечение преступлений и административных правонарушений.

Согласно статье 12 указанного Закона на полицию возлагаются, в числе прочего, следующие обязанности: в соответствии с подследственностью, установленной уголовно-процессуальным законодательством Российской Федерации, возбуждать уголовные дела, производить дознание по уголовным делам, производство предварительного следствия по которым необязательно; выполнять неотложные следственные действия по уголовным делам, производство предварительного следствия по которым обязательно; осуществлять оперативно-розыскную деятельность в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений, обеспечения собственной безопасности, а также в иных целях, предусмотренных федеральным законом; пресекать административные правонарушения и осуществлять производство по делам об административных правонарушениях, отнесенных законодательством об административных правонарушениях к подведомственности полиции.

Согласно положениям подпунктов 8, 17 пункта 1 статьи 13 Закона о полиции для выполнения возложенных на нее обязанностей предоставляется право составлять протоколы об административных правонарушениях, собирать доказательства, применять меры обеспечения производства по делам об административных правонарушениях, применять иные меры, предусмотренные законодательством об административных правонарушениях, а также изымать у граждан и должностных лиц документы, имеющие признаки подделки, а также вещи, изъятые из гражданского оборота или ограниченно оборотоспособные, находящиеся у них без специального разрешения.

Из вышеприведенных норм Закона о полиции следует, что у сотрудников полиции имеются полномочия по принятию мер обеспечения производства по делам об административных правонарушениях, применять иные меры, предусмотренные законодательством об административных правонарушениях.

Предусмотренные Законом о полиции полномочия составлять протоколы об административных правонарушениях, осуществлять административное задержание, применять другие меры, предусмотренные законодательством об административных правонарушениях, предполагает право сотрудников полиции осуществлять изъятие вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения.

Статья 27.1 КоАП РФ относит изъятие вещей и документов к мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении.

Согласно части 1 статьи 27.1 КоАП РФ в целях пресечения административного правонарушения, установления личности нарушителя, составления протокола об административном правонарушении при невозможности его составления на месте, выявления административного правонарушения, обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении и исполнения принятого по делу постановления уполномоченное лицо вправе в пределах своих полномочий применять меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, к которым относится изъятие вещей и документов.

Из данной правовой нормы следует, что изъятие вещей и документов возможно до возбуждения дела об административном правонарушении, в том числе в целях пресечения административного правонарушения, а также последующего составления протокола об административном правонарушении.

Согласно части 2 статьи 27.10 КоАП РФ изъятие вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, и документов, имеющих значение доказательств по делу об административном правонарушении и обнаруженных при осуществлении осмотра принадлежащих юридическому лицу территорий, помещений и находящихся у него товаров, транспортных средств и иного имущества, а также соответствующих документов, осуществляется лицами, указанными в статье 28.3 настоящего Кодекса, в присутствии двух понятых.

В силу части 5 статьи 28.10 КоАП РФ об изъятии вещей и документов составляется протокол либо делается соответствующая запись в протоколе о доставлении, в протоколе осмотра места совершения административного правонарушения или в протоколе об административном задержании.

Согласно части 6 статьи 28.10 КоАП РФ в протоколе об изъятии вещей и документов указываются сведения о виде и реквизитах изъятых документов, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках изъятых вещей, в том числе о типе, марке, модели, калибре, серии, номере, об иных идентификационных признаках оружия, о виде и количестве боевых припасов.

Часть 8 статьи 28.10 КоАП РФ закрепляет, что протокол об изъятии вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, лицом, у которого изъяты вещи и документы, понятыми. В случае отказа лица, у которого изъяты вещи и документы, от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола вручается лицу, у которого изъяты вещи и документы, или его законному представителю.

В силу части 9 статьи 28.10 КоАП РФ в случае необходимости изъятые вещи и документы упаковываются и опечатываются на месте изъятия. Изъятые вещи и документы до рассмотрения дела об административном правонарушении хранятся в местах, определяемых лицом, осуществившим изъятие вещей и документов, в порядке, установленном соответствующим федеральным органом исполнительной власти.

Сотрудник полиции вправе руководствоваться нормами Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в случае непосредственного обнаружения признаков административного правонарушения.

Суд считает, что требования данных правовых норм сотрудниками полиции в рассматриваемом случае были выполнены. При осуществлении контрольной закупки усматривались признаки того, что под видом лотереи осуществляется организация азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны и без специального разрешения.

Процедура составления протокола ареста 26-ти терминалов от 05.03.2013 с участием двух понятых, подробной описью оборудования с указанием идентификационных признаков и процедура составления последующего протокола об административном правонарушении от 23.04.2013 в полной мере соответствует указанным выше нормам КоАП РФ.

Являются ли изъятые терминалы игровым оборудованием, предстояло выяснить в ходе административного расследования и рассмотрения дела об административном правонарушении.

В рассматриваемом случае действия по изъятию вещей осуществлены уполномоченным должностным лицом при наличии к тому оснований с соблюдением требований главы 27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Следовательно, оспариваемые действия совершены уполномоченным органом, соответствуют Закону о полиции и Кодексу Российской Федерации об административных правонарушениях; злоупотребления со стороны управления в ходе производства по делу об административном правонарушении (тем более в условиях наступающего с 01.07.2014 запрета на проведение негосударственных лотерей и проведения соответствующих мероприятий по пресечению и выявлению таких нарушений), судом не установлено. Обратного истец вопреки статье 65 АПК РФ суду не доказал.

Последующее прекращение Верховным судом РФ производства по делу об административном правонарушении в отношении истца за отсутствием состава административного правонарушения не свидетельствует о незаконности действий должностного лица, поскольку сотрудники полиции действовали в рамках предоставленных законом полномочий в целях пресечения выявленного, по их мнению, административного правонарушения, а также последующего составления протокола об административном правонарушении.

Обратный подход нивелировал бы основные задачи и цели административного производства в целом.

Доводы общества о том, что ФИО4 как должностное лицо, составившее 15.03.2013 протокол ареста 26-ти терминалов и последующий протокол об административном правонарушении, достоверно знал о том, что терминалы не являются игровым оборудованием, поскольку в 2012 году производил изъятие этих же терминалов с составлением протокола 13.03.2012, при этом общество в обоих случаях представляло ему заключение эксперта от 23.03.2011 № 055/И (о чем указано должностным лицом на странице 8 протокола от 23.04.2013), суд считает несостоятельными.

Во-первых, как было указано выше, положения Закона о полиции и КоАП РФ обязывают должностных лиц выявлять и пресекать административные правонарушения, для чего предусмотрен комплекс соответствующих мер и процедура административного расследования. Являлось ли в данном случае оборудование игровым, должен был в итоге установить суд при рассмотрении дела об административном правонарушении, оценив все имеющиеся в деле доказательства, собранные в ходе производства по делу об административном правонарушении, вне зависимости от доводов должностного лица, составившего протокол, что и было установлено постановлением мирового судьи, впоследствии отмененным Верховным Судом РФ.

Во-вторых, должностное лицо в протоколе от 23.04.2013 отразило, что заключением эксперта от 23.03.2011 было установлено отсутствие на спорном оборудовании процедур и алгоритмов, которые бы позволили предопределить результат проведения розыгрыша призового фонда бестиражной лотереи до начала розыгрыша, что, по мнению должностного лица, присуще игровому оборудованию. То есть должностное лицо напротив учло возражения общества и представленные им доказательства, но не согласилось с ними, что также находится в рамках полномочий должностного лица. Суд учитывает доводы общества, что должностное лицо не назначало производство технической экспертизы оборудования в рамках административного дела, однако это также не свидетельствует о незаконности действий ответчика и не означает, что должностное лицо априори должно было согласиться с заключением эксперта, и что данные выводы были очевидными. Из протокола от 23.04.2013 усматривается, что не оспаривая характеристики, программное обеспечение и само устройство оборудования, установленные экспертом, должностное лицо было не согласно с тем, что оборудование с такими характеристиками нельзя считать игровым.

В-третьих, суд считает необходимым отметить, что экспертиза была проведена в марте 2011 году по заявке ООО «ВИП». Возбуждение рассматриваемого административного дела и изъятие терминалов происходило в марте 2013 года, то есть спустя два года с момента проведения экспертизы. В 2012 году согласно договору оказания услуг от 28.08.2012 с приложением перечня этих же терминалов, заключенному между истцом (заказчик) и ООО «Лото Сервис» (исполнитель) был произведен ремонт и восстановление лотерейного оборудования заказчика после того, как они были изъяты органами полиции в марте 2012 года по аналогичному делу. Согласно заявке на ремонт и акту сдачи-приема работ от 28.09.2012 помимо прочего на лотерейном оборудовании были восстановлены технические характеристики путем замены сетевых и основных плат. Следовательно, после проведения экспертизы в 2011 году и до изъятия терминалов 05.03.2013 оборудование подвергалось существенному ремонту, что само по себе ставит под сомнение актуальность выводов эксперта по состоянию на 05.03.2013.

Приговор в отношении бывшего сотрудника полиции ФИО4, который осужден за пособничество в совершении незаконных организации и проведения азартных игр, а также за злоупотребление должностными полномочиями, не затрагивает производство по данному делу об административном правонарушении, поэтому не может свидетельствовать о незаконности действий ФИО4 в рамках настоящего дела. Более того, в рамках рассматриваемого дела ФИО4 как раз осуществлял свои полномочия в соответствии с Законом о полиции и усматривал в действиях общества состав административного правонарушения.

Поскольку незаконности в действиях должностных лиц судом не установлено, следовательно, совокупности необходимых условий для отнесения ответственности на ответчика не имеется, в связи с чем исковые требования истца не могут быть удовлетворены.

Более того, суд считает обоснованными доводы ответчика о том, что истец не доказал сам факт упущенной выгоды и реальную возможность ее получения в заявленном размере.

Так, по условиям договора от 01.01.2013 № 18/НС, заключенного между ООО «Волан» (организатором лотереи) и ООО «Солвенто» (оператором лотереи), последний принял на себя обязательства распределять денежные средства, поступающие от реализации лотерейных билетов, следующим образом:

- 50 % призовой фонд лотереи по отношению к выручке;

- 10 % - целевые отчисления на счет некоммерческой организации благотворительный фонд «Улыбка»;

- 1 % от выручки, но не менее 100 000 руб. ежемесячно – целевые отчисления организатору лотереи на уставную деятельность.

То есть реально в ведении оператора лотереи остается не более 39 % от выручки.

Между тем по условиям договора от 01.01.2013 № 18/ОП, заключенного между ООО «Солвенто» и истцом, размер вознаграждения истцу составляет 40 % от выручки от проведения лотереи, что объективно невозможно с учетом условий первичного договора, заключенного между ООО «Волан» (организатором лотереи) и ООО «Солвенто» (оператором лотереи). Доказательства того, что в соответствии с условиями договора от 01.01.2013 № 18/ОП истец перечислял ООО «Солвенто» какие-либо денежные средства от реализации лотерейных билетов/лотерейных квитанций, в материалах дела отсутствуют.

Далее, по условиям договора от 01.01.2013 № 18/ОП распространение лотерейных билетов/лотерейных квитанций предполагалось истцом с использованием 55 лотерейных терминалов. Именно такое количество терминалов было передано истцу на основании договора аренды от 01.01.2013, заключенному с ООО «Коллекторское агентство».

Между тем в ходе проверки должностными лицами управления изъяты только 26 лотерейных терминалов. Местонахождение остальных терминалов установлено не было, доказательства их фактического неиспользования истцом в период производства по административному делу суду не представлены.

Кроме этого, суд учитывает, что при первоначальном рассмотрении спора в рамках проверки заявленного истцом размера убытков судом исследовался вопрос относительно наличия у истца на 05.03.2013 остатка нереализованных лотерейных билетов. В судебном заседании 29.11.2017 суд предлагал истцу представить документы, подтверждающие передачу истцу лотерейных билетов/лотерейных квитанций (товарные накладные, акты приема-передачи), чтобы установить наличие лотерейных билетов/лотерейных квитанций на 01.01.2013 и их остаток на 05.03.2013. Истец от представления документов отказался, настаивая на достаточности представленных в материалы дела доказательств.

Однако при повторном рассмотрении дела истцом представлены дополнительные документы – договор № 36 от 01.01.2012 поставки лотерейных квитанций и баз данных от оператора ООО «Адриатика» (продавец) в адрес истца (покупатель) сроком действия до 31.12.2012, акт заполнения баз данных от 13.01.2012, отчет распространителя с 01.01.2012 по 31.03.2012, акт оказанных услуг, акт взаиморасчетов от 31.03.2012, платежное поручение от 28.03.2012 о перечислении ООО «Адриатика» 11 000 руб., подтверждающих, по мнению истца, происхождение остатка квитанций в количестве 1 410 197 шт., а также представил переписку с организатором ООО «Волан», которое согласовало истцу возможность заключения договора с новым оператором ООО «Солвенто» без расторжения договора с прежним оператором ООО «Адриатика», а также о возможности использовать оставшиеся квитанции, якобы ранее полученные от оператора ООО «Адриатика». Также истец представил письмо общества в адрес оператора ООО «Солвенто» от 26.12.2012 об остатке квитанций со ссылкой на отношения с оператором «Адриатика», в связи с чем общество просило ООО «Солвентог» поставить лотерейные квитанции не более 4 млн.шт.

Согласно пунктам 3, 4 статьи 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно; никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из ожидаемого поведения любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей в том числе в получении необходимой информации.

Суд критически относится к вышеуказанным документам, представленным обществом при новом рассмотрении дела, поскольку эти документы ранее не фигурировали ни при рассмотрении арбитражных дел, ни в ходе производства по делам об административных правонарушениях; в иске об указанных обстоятельствах также заявлено не было.

Более того, суд полагает, что истец не доказал, что все имеющиеся у него лотерейные квитанции в период производства по административному делу были бы реализованы на территории Камчатского края.

Так, согласно отчету распространителя за период с 01.01.2013 по 31.03.2013 истцом было распространено 3 114 659 штук лотерейных квитанций, при этом не указано, где именно распространялись данные билеты. Принимая во внимание, что согласно сведениям официального сайта Правительства Камчатского края www.kamgov.ru численность населения Камчатского края по состоянию на 01.01.2015 составила 317,3 тыс. человек, из которых 179,526 тыс. человек проживают в г. Петропавловске-Камчатском, а остальные – в труднодоступных местностях, суд также критически оценивает предоставленные истцом сведения о фактическом количестве распространенных лотерейных билетов (по 10 штук на каждого жителя Камчатского края).

Таким образом, суд приходит к выводу, что иск ООО «ВИП» не обоснован ни по праву, ни по размеру.

Доводы ответчика о пропуске истцом срока исковой давности не нашли своего подтверждения, поскольку о нарушении права истцу стало известно в связи с принятием постановления Верховного Суда Российской Федерации от 10.06.2014 № 60-АД14-9. Согласно представленным в материалы дела обращениям истца в прокуратуру Камчатского края и Управление Министерства внутренних дел Российской Федерации по Камчатскому краю на 23.06.2014 истец располагал информацией о принятии указанного постановления. Доказательства более раннего получения истцом постановления суду не представлены. 21.03.2017 и 20.06.2017 истец обращался к третьему лицу и ответчику с претензиями о возмещении убытков.

В соответствии с пунктом 3 статьи 202 ГК РФ, если стороны прибегли к предусмотренной законом процедуре разрешения спора во внесудебном порядке (процедура медиации, посредничество, административная процедура и т.п.), течение срока исковой давности приостанавливается на срок, установленный законом для проведения такой процедуры, а при отсутствии такого срока - на шесть месяцев со дня начала соответствующей процедуры.

Аналогичные разъяснения изложены в пункте 16 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 № 43 «О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности».

Со дня прекращения обстоятельства, послужившего основанием приостановления течения срока исковой давности, течение ее срока продолжается. Остающаяся часть срока исковой давности, если она составляет менее шести месяцев, удлиняется до шести месяцев, а если срок исковой давности равен шести месяцам или менее шести месяцев, до срока исковой давности (пункт 4 статьи 202 ГК РФ). Поскольку истец в пределах срока исковой давности направлял ответчику и третьему лицу претензии от 21.03.2017 и от 20.06.2017, обращение истца с иском в суд 25.08.2017 произведено в пределах срока исковой давности, исчисленного с учетом его приостановления в соответствии с пунктами 3 и 4 статьи 202 ГК РФ.

Учитывая изложенное, в удовлетворении требований истца надлежит отказать.

Поскольку при обращении в суд истец оплатил лишь 2 000 руб. государственной пошлины, с него надлежит взыскать в доход федерального бюджета 76 592 руб., исходя из цены иска.

Руководствуясь статьями 1–3, 17, 27–28, 101–103, 110, 167–170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

в иске отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ВИП» в доход федерального бюджета 76 592 руб. государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в Пятый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Камчатского края в срок, не превышающий одного месяца со дня принятия решения, а также в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья О.Н. Бляхер