Решение от 25 февраля 2019 г. по делу № А33-19711/2015

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КРАСНОЯРСКОГО КРАЯ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


Р Е Ш Е Н И Е

25 февраля 2019 года

Дело № А33-19711/2015

Красноярск

Резолютивная часть решения объявлена в судебном заседании 18 февраля 2019 года.

В полном объёме решение изготовлено 25 февраля 2019 года.

Арбитражный суд Красноярского края в составе судьи Мальцевой А.Н., рассмотрев в судебном заседании дело по иску общества с ограниченной ответственностью «ГарантИвестСервис» (ИНН 7723633664, ОГРН 1077761935888, г. Москва)

к публичному акционерному обществу «Горно-металлургическая компания «Норильский никель» (ИНН <***>, ОГРН <***>, г. Дудинка)

о взыскании долга, убытков и процентов за пользование чужими денежными средствами,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора:

- публичного акционерного общества акционерный коммерческий банк «Инвестиционный Торговый банк»,

в присутствии:

от истца: ФИО1 – представитель по доверенности 27.02.2018,

от ответчика: ФИО2 – представитель по доверенности от 12.12.2018 №77АГ0116813, ФИО3 – представитель по доверенности от 19.12.2018 №77АГ0116801,

от третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: ФИО4 – представитель по доверенности от 13.12.2017 № 1402,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО5,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «ГарантИвестСервис» (далее – истец, ООО «ГИС») обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иском к публичному акционерному обществу «Горно-металлургическая компания «Норильский никель» (далее – ответчик, ПАО «ГМК «Норильский никель») о взыскании 724 933 797 рублей 50 копеек, из которых: 292 050 427 рублей 33 копейки стоимости фактически выполненных работ; 2 948 284 рубля 32 копейки стоимости поставленного оборудования; не требующего монтажа; 100 254 839 рублей 60 копеек затрат на поставку оборудования, требующего монтажа; 142 126 953 рубля 29 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами; 45 021 900 рублей 96 копеек иных затрат, 142 531 194 упущенной выгоды.

Исковое заявление принято к производству суда. Определением от 28.09.2015 возбуждено производство по делу, привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество акционерный коммерческий банк «Инвестиционный Торговый банк».

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 03.02.2017, оставленным без изменения постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 21.07.2017, в удовлетворении исковых требованийотказано.

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 12.01.2018 решение Арбитражного суда Красноярского края от 03.02.2017 и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 21.07.2018 в части отказа в удовлетворении исковых требований о взыскании 2 948 284 рублей 32 копеек стоимости поставленного оборудования, не требующего монтажа, 100 254 839 рублей 60 копеек затрат на поставку оборудования, требующего монтажа, оставлено без изменения, в остальной части отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Красноярского края.

Определением от 01.02.2018 исковое заявление принято к производству на новое рассмотрение.

В судебном заседании 03.12.2018 судом принято уточнение истцом исковых требований, согласно которому истец просит взыскать стоимость фактически выполненных работ в размере 292 050 427 руб. 33 коп., иные затраты, понесенные ООО «ГарантИнвестСервис» в связи с исполнением договора № 88-2545/11 от 16.11.2011 в размере 45 021 900 руб. 96 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами на сумму 292 050 427 руб. 34 коп., за период с 23.10.2012 по 03.12.2018 в размере 153 005 252 руб. 56 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами по дату фактического исполнения ПАО «ГМК «Норильский никель» решения по настоящему делу, упущенную выгоду в размере 142 531 194 руб.

18.02.2019 в арбитражный суд поступило заявление о вступлении в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне истца - ФИО6.

Представители лиц, участвующих в деле, присутствующие в судебном заседании, возражали против вступления в дело третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, считая, что рассмотрение настоящего дела по существу не повлияет на права и законные интересы ФИО6.

Рассмотрев ходатайство ФИО6 о вступлении в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне истца, суд отказал в его удовлетворении определением от 18.02.2019.

Представители истца и третьего лица в судебном заседании поддержали заявленное ранее истцом ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения заявленного ранее истцом ходатайства о назначении повторной судебной экспертизы.

На основании части 3 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы.

Согласно части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы на основании положений статей 82 и 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу, удовлетворение ходатайства о проведении повторной экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Учитывая отсутствие оснований, предусмотренных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, наличие достаточного объема доказательств, представленных в материалы дела, принимая во внимание, что истцом не доказано, что заключение эксперта является недостаточно ясным и полным, суд отказал в удовлетворении ходатайства истца о назначении повторной экспертизы, считая возможным рассмотреть дело по существу на основании имеющихся в деле доказательств.

В обоснование требований истец в письменных дополнениях к иску пояснил следующее:

- расторжение ответчиком договора влечет необходимость уплаты подрядчику части установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора подряда, а также возмещения подрядчику убытков, причиненных прекращением договора (статья 717 Гражданского кодекса Российской Федерации). Заказчик, называя основанием прекращения договора статью 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, полностью понимал правовые последствия своего немотивированного отказа от договора, следовательно, должен нести все последствия такого решения, в том числе и негативные;

- недобросовестное поведение ответчика началось на этапе исполнения договора и продолжается до настоящего времени. Ответчик не исполнил свою договорную обязанность по предоставлению проектно-сметной документации, но при этом требовал исполнения работ подрядчиком. Ответчик направил письмо с отказом от подписания актов КС-2 за пределами 3-х дневного срока, установленного договором. При этом отказ обосновывается абсолютно надуманными аргументами (в том числе отсутствием проектно-сметной документации). Обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от приемки выполненных работ возложена законом именно на заказчика. При непредставлении таких доказательств заказчиком односторонний акт приемки выполненных работ является надлежащим доказательством. Вместе с тем ответчик придумывает отговорки для того, чтобы оправдать свой отказ от оплаты работ и затрат, понесенных истцом, при этом полностью перекладывает бремя доказывания на истца. Ответчик не выполнил каких-либо действий по консервации или освидетельствованию работ, выполненных истцом, отказался от подписания двусторонних инвентаризационных актов. Ответчик не воспользовался правом, предоставленным статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктами 8.2.7, 8.2.8 договора, не потребовал от подрядчика устранения недостатков перед привлечением других подрядчиков, не заявлял впоследствии каких-либо требований о возмещении убытков, тем самым признал, что работы выполнены качественно, и утратил возможность ссылаться на недостатки. Уже после одностороннего расторжения договора ответчик выражал готовность на оплату фактически выполненных работ и мирное урегулирование спора (протоколы совещаний от 12.09.2013 и от 17.09.2013). Ответчик впоследствии кардинальным образом изменил свою позицию на полное отрицание обязанности по оплате работ, получив сумму банковской гарантии. В рамках судебного разбирательства по настоящему делу процессуальная позиция ответчика также неоднократно менялась. Изначально ответчик полностью отрицал необходимость в оплате работ, используя в качестве повода для отказа отсутствие проектно-сметной документации, обязанность представить которую лежала на самом заказчике. После вынесения постановления кассационной инстанции и проведения повторной судебной экспертизы позиция ответчика вновь изменилась. Признавая, что заключение судебной экспертизы № 25-18/суд является обоснованным и непротиворечивым, ответчик все равно посчитал, что часть выполненных истцом работ не подлежит оплате. При этом ответчик использовал довод об отсутствии проектно-сметной документации, указывая, что работы, приведенные в акте № ГИС-КС-2-13 от 23.07.2012, выполнялись без согласования с заказчиком, так как на рабочей документации №88-2065/11-ЭО отсутствует отметка «Контрольный экземпляр УКС». Ответчик не только подменяет понятие согласованность работ (согласованность работ прямо следует из договора и Технического задания), но и вновь фактически ссылается на отсутствие проектно-сметной документации как основание для неоплаты работ. Отсутствие печати заказчика на рабочей документации не может являться основанием для отказа в оплате порученных подрядчику и выполненных им строительных работ, фактическое выполнение которых подтверждено двумя судебными экспертизами. Ответчик заявил довод об отсутствии оснований для взыскания с ответчика стоимости работ по обустройству временного городка, поскольку взыскание стоимости данных работ приведет к неосновательному обогащению истца, так как городок выставлен конкурсным управляющим истца на торги. Право собственности на городок и не могло перейти к заказчику. В случае нормального выполнения договора ответчик оплатил бы работы по его возведению и демонтажу, а сам городок был бы вывезен подрядчиком с объекта;

- как следует из правовой позиции, отраженной в постановлении Президиума ВАС РФ от 27.03.2012 № 12888/11 по делу № А56-30275/2010, в силу части 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства обоснованного отказа от подписания актов выполненных работ должен представить именно заказчик. При непредставлении таких доказательств заказчиком односторонний акт приемки выполненных работ является надлежащим доказательством качественного выполнения работ. Документов, свидетельствующих о том, что результат выполненных истцом работ на указанную сумму не представляет для ответчика интереса, не имеет потребительской ценности, фактически не использован и не может быть использован для целей, указанных в договоре, ответчиком не представлено. Ответчик не требовал устранить какие-либо недостатки в работах, не представил контррасчета объема и стоимости работ. Из изложенного следует, что с ответчика в пользу истца в полном объеме подлежит взысканию стоимость работ, указанных в актах № ГИС-КС-2-01 - № ГИС-КС-2-17 в размере 292 050 427,34 руб. Стоимость работ, определенная экспертами в судебном заключении № 25-18/суд (с учетом дополнения к экспертному заключению), безусловно подлежит взысканию с ответчика. Недобросовестное поведение ответчика, выразившееся в том, что ответчик не представил проектно-сметную документацию, отказался от принятия работ, их совместного освидетельствования, фиксации и консервации, привело к невозможности доподлинного определения объемов существенной части работ, выполненных подрядчиком, посредством судебной экспертизы;

- согласованность работ по монтажу системы электроосвещения, указанных в акте № ГИС-КС-13 от 23.07.2012, работ по монтажу стеллажей в 8 секции складского комплекта, указанных в акте № ГИС-КС-2-03 от 23.07.2012, подтверждается материалами дела. Отсутствие проектно-сметной документации не является основанием для отказа в приемке и оплате фактический выполненных работ, порученных подрядчику. Кроме того, в заключении судебной экспертизы от 02.11.2016 эксперты используют рабочую документацию № 88-2065/11-ЭО для установления объемов работ и сверяют с ней объемы выполненных работ. При этом первый раз о том, что работы, предусмотренные названной документацией, не соответствуют договору или Техническому заданию, ответчик заявил лишь в письменных пояснениях от 25.06.2018. Данные работы, как и иные, отраженные в актах КС-2, являются согласованными, так как конкретно поименованы в договоре и техническом задании, отсутствие подписанной со стороны ответчика рабочей документации не означает несогласованность данных работ. Именно при заключении договора стороны установили объемы работ по модернизации складского комплекса, перечислили конкретные виды работ и номенклатуры материалов; сроки и порядок выполнения работ зафиксированы в приложении № 1 к договору. Кроме того, договор предусматривает обязанность подрядчика выполнить работы, определенно в договоре не упомянутые, но необходимые для полной модернизации объекта и дальнейшей его эксплуатации (пункт 1.1). Заказчик в письме № ЗФ-24/7223 от 30.10.2012 четко подтвердил, что работы были выполнены в рамках спорного договора. Ответчик не сообщал подрядчику о том, что какие-либо работы не требовались, не являлись необходимыми или выполнены с выходом за объемы, оговоренные договором подряда. Кроме того, истец вновь подчеркивает, что заказчик не выявил недостатков в работах и не уведомил о них подрядчика. Единственными аргументами заказчика спустя 2 месяца с момента расторжения договора явилось отсутствие проектно-сметной документации, которую не предоставил сам заказчик, и некоторые нестыковки в объемах предъявленных и фактически выполненных работ;

- с ответчика подлежит взысканию стоимость работ по обустройству временного городка в размере 33 256 437,33 руб. Строительство временного городка было предусмотрено договором (пункт 6.7 договора), техническим заданием, Проектом организации строительства 88-2065/11-ПОС, а также прямо было поручено заказчиком на совместных совещаниях (Протоколы № ЗФ-8-пр от 31.03.2012, № ЗФ-7-пр от 14.03.2012, № ЗФ-3-пр от 09.02.2012, № ЗФ-44/90-пр от 30.11.2011). Данный городок был необходим для размещения рабочих на время реконструкции складского комплекса ПЕСХ, а его возведение является неотъемлемой частью работ по договору, полностью соответствовало целям заказчика и было прямо им поручено. Принимая во внимание немотивированное расторжение договора заказчиком на основании статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, ответчик в любом случае должен возместить истцу все расходы, связанные со строительством городка, включая как сами работы, так и приобретение контейнеров и иных материалов. В актах № ГИС-КС-2-05 - № ГИС-КС-2-09, № ГИС-КС-2-17 отражены выполненные подрядчиком работы по возведению и обустройству бытового городка, общая стоимость которых составляет 33 256 437,33 руб. Стоимость работ по возведению строительного городка согласно заключению судебной экспертизы № 25-18/суд составляет 13 433 682,83 руб. С точки зрения договорных отношений истца и ответчика титул (право собственности) на городок не должен переходить к заказчику. В ходе процедуры банкротства в отношении ООО «ГИС» после проведенной инвентаризации имущества общества данное строение, которым ответчик очевидно пользовался и после расторжения договора, было оценено и выставлено на открытые торги в форме аукциона, которые были назначены на 25.12.2018. Вопреки доводам ответчика, данные обстоятельства не свидетельствуют о попытках истца получить двойное взыскание за указанный городок. В случае нормального выполнения и завершения договора ответчик оплатил бы работы по его возведению и демонтажу. При этом право собственности на городок сохранилось бы за истцом. В случае немотивированного одностороннего расторжения заказчиком, помимо стоимости работ по возведению городка, которые заказчик должен оплатить в любом случае, у него возникает обязанность по оплате иных расходов, связанных с его возведением, включая оплату контейнеров и несение иных расходов. При этом право собственности на контейнер также сохраняется за истцом. Ответчик уже получил всю потребительскую стоимость городка, так как данный городок использовался при выполнении работ истцом и последующими подрядчиками. Заказчик отказался оплачивать эти работы, руководствуясь тем, что эти работы не предъявлены к осмотру и не предусмотрены проектно-сметной документацией. Впоследствии довод был изменен с привязкой к титулу на данное строение. В ситуации, когда работы бесспорно поручены, и к ним не заявлено никаких претензий по качеству, заказчик пытается необоснованно уклониться от оплаты выполненных работ;

- конечная цена договора, как и цена любого другого договора подряда, фактически состоит из стоимости работ (которая включает, например, стоимость материалов и фонд оплаты труда рабочих), прочих расходов (аренда территорий, комиссии банка по выданным гарантиям) и прибыль подрядчика. В случае полного исполнения договора цена, подлежащая уплате заказчиком, включала бы в себя все издержки, которые подрядчик нес бы в соответствии с условиями договора. Между тем, договор расторгнут досрочно и немотивированно по статье 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, что означает, что заказчик должен выплатить цену конкретных работ, выполненных до прекращения договора, а также возместить убытки в виде расходов, понесенных в связи с исполнением договора до его расторжения. Исходя из судебной практики, при одностороннем отказе от договора по статье 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик обязан возместить убытки в силу прямого указания на то в законе (Определение Верховного Суда РФ от 08.12.2015 г. по делу № А40-208272/14). К числу убытков, подлежащих взысканию с ответчика, относятся затраты на аренду производственных помещений и складов в размере 4 735 895,14 руб., обслуживание банковских гарантий (комиссии банка) в размере 15 921135,61 руб., проценты, оплаченные по кредитам, в размере 89 219,89 руб., разработку проектной документации в размере 1112 000,00 руб., оплату услуг организаций по ведению и сопровождению проекта в размере 19 549 724,29 руб., экспертные осмотры и оценки в размере 2 555 700,00 руб., вывоз и утилизацию мусора в размере 4 515,00 руб., погрузочно-разгрузочные, транспортные услуги, услуги спецтехники в размере 1053 711,03 руб.;

- сторонами была согласована дата сдачи фактически выполненных работ и стройплощадки на 24.09.2012. С учетом пункта 3.8 договора, окончательная оплата должна быть осуществлена до 22.10.2012. Таким образом, на сумму неоплаченных ответчиком работ в размере 292 050 427,34 руб. подлежит начислению процент за пользование чужими денежными средствами;

- к моменту одностороннего расторжения договора строительные работы уже длились в течение года. Подрядчиком была выполнена значительная часть работ. Подрядчик не планировал прекращать исполнение работ. Истцом были закуплены все необходимые материалы и оборудование, строительная площадка была обеспечена рабочими (т.е. сделаны все приготовления), выполнены все условия для фактического производства работ, для надлежащего и полного исполнения всех своих обязательств по договору. Выполнение работ шло в соответствии с календарным графиком. Таким образом, единственным препятствием для истца в получении заявляемой суммы упущенной выгоды послужило именно одностороннее расторжение договора со стороны ответчика.

Ответчик требования истца отклонил по следующим основаниям:

- работы по монтажу системы электроосвещения, указанные в акте № ГИС-КС-2-13 от 23.07.2012, выполнялись подрядчиком без согласования с заказчиком. Рабочая документация шифр 88-2065/11-ЭО, предусматривающая данные работы, заказчиком не согласована. Отметка «Контрольный экземпляр УКС» на документации отсутствует (в отличие от согласованной рабочей документации шифр 88-2065/11-АС1 «Строительные конструкции, подлежащие демонтажу» и рабочей документации шифр 88-2065/11-АС2 «Отделка помещений». Вопросы выполнения предусмотренных документацией шифр 88-2065/11-ЭО работ не обсуждались сторонами на совместных совещаниях (в отличие от работ, указанных в согласованной рабочей документации). В письме от 30.10.2012 № ЗФ-24/7223 в отношении акта № ГИС-КС-2-13 от 23.07.2012 заказчик прямо указывает, что проектно-сметная документация и какие-либо согласованные сторонами сметы отсутствуют, в связи с чем невозможно установить, на основании каких документов составлен акт. Таким образом, проведение работ по монтажу системы электроосвещения, указанных в акте № ГИС-КС-2-13 от 23.07.2012, заказчиком не согласовано. Взыскание с заказчика стоимости данных работ противоречит постановлению Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 12.01.2018. В связи с вышеизложенным стоимость работ по монтажу системы электроосвещения в сумме 12 065 844,67 руб. не подлежит взысканию с ответчика;

- работы по монтажу стеллажей в 8 секции складского комплекса, указанные в акте № ГИС-КС-2-03 от 23.07.2012, являются несогласованными, выполнялись вопреки указаниям заказчика. Техническое задание, подписанное до заключения договора, предусматривает лишь общую формулировку об установке современных систем стеллажного хранения в зависимости от номенклатуры хранимого груза. В соответствии с договором подрядчик должен был приобрести и доставить до места выполнения работ оборудование и инвентарь в соответствии с номенклатурой и количеством, которые предусмотрены в проектной документации (пункт 6.4.1 договора). Работы по монтажу стеллажей не предусмотрены предоставленными самим подрядчиком разделами проектной и рабочей документации. Заказчиком не были согласованы ни приобретение стеллажей (письмо от 27.04.2012 № ЗФ-16/620), ни цены на них (письмо от 08.06.2012 № ЗФ-16/852). Заказчик неоднократно предлагал подрядчику освободить помещения складского комплекса от стеллажного оборудования, препятствующего нормальной эксплуатации помещений комплекса (письма от 09.04.2014 № ЗФ-44-1/1608, от 02.07.2014 № ЗФ-44-1/2995). Таким образом, поставка и монтаж стеллажей не были согласованы, подрядчик осуществлял поставку и монтаж стеллажей по своей инициативе и вопреки указаниям заказчика, в связи с чем данные работы не могут быть признаны согласованными. Таким образом, стоимость работ по монтажу стеллажей в 8 секции складского комплекса в сумме 1017 857,55 руб. (согласно заключению экспертов) не подлежит взысканию с ответчика;

- в стоимость работ, включенных экспертами в число качественных исходя из поставленных судом вопросов, входит стоимость работ по обустройству временного городка (приложение № 3 к заключению экспертов, акты от 23.07.2012 № ГИС-КС-2-05 -ГИС-КС-2-09, общая сумма 13 433 682,80 руб.). Согласно протоколу собрания кредиторов ООО «ГИС» и отчету об оценке рыночной стоимости временного городка, проведенной конкурсным управляющим ООО «ГИС», временный городок находится в собственности истца (протокол от 06.11.2018, отчет оценщика от 09.10.2018 размещены в Едином федеральном реестре сведений о банкротстве). Конкурсным управляющим уже осуществляются мероприятия по реализации временного городка (объявление о проведении торгов от 14.11.2018). Учитывая, что результат работ заказчику не передан, находится в собственности ООО «ГИС», конкурсный управляющий уже осуществляет реализацию временного городка, вопросы собственности на временные здания и сооружения договором не регламентированы, возникновение права собственности заказчика на возведенные подрядчиком временные здания и сооружения, а также порядок их оплаты договором не предусмотрены, временный городок предназначался для проживания в нем работников подрядчика, не используется заказчиком и не представляет для последнего потребительской ценности, взыскание с заказчика стоимости данных работ приведет к неосновательному обогащению истца в виде как получения стоимости работ, так и денежных средств от реализации временного городка, стоимость работ по обустройству временного городка не подлежит взысканию с ПАО «ГМК «Норильский никель»;

- основания для взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 23.10.2012 по 14.12.2013 отсутствуют, в связи с истечением срока исковой давности в отношении требований за период с 23.10.2012 по 14.12.2013;

- расходы, произведенные подрядчиком, включены в стоимость работ и компенсируются подрядчику при оплате надлежащим образом выполненных работ, учитывая положения пункта 2.2 договора, поскольку результатом работ должна была стать модернизация складского комплекса «под ключ», стоимость всех сопутствующих расходов, в том числе, транспортировочные расходы, расходы на использование специализированной техники, расходы на банковскую гарантию, аренду помещений и т. д., были включены в стоимость работ. Взыскание с заказчика затрат, включенных в цену договора и компенсируемых при оплате качественных работ, является несправедливым и приведет к неосновательному обогащению подрядчика. Истцом не доказано, что затраты, которые он требует взыскать с ответчика, понесены для выполнения качественных работ. Истец не доказал, что затраты, которые он требует взыскать с ответчика, понесены и являлись необходимыми для выполнения работ, признанных качественными по результатам судебной экспертизы. Расходы понесены истцом по собственной инициативе в рамках обычной хозяйственной деятельности и не являются убытками. Отсутствие оснований для взыскания с ответчика убытков подтверждается судебной практикой по делам с аналогичными обстоятельствами (дело № А02-1722/2011). Подрядчик осуществлял необоснованные расходы, в которых отсутствовала какая-либо необходимость, и в настоящее время предпринимает попытки возложить их на заказчика. Например, услуги ЗАО «ЭСК Энстром» по договору от 06.06.2011 № ГИС-02.002/2011 не относятся к выполнению работ по модернизации комплекса. Цель договора и дополнительного соглашения - победа в конкурсе и заключение с заказчиком договора. Данный договор и дополнительное соглашение к нему были заключены и исполнены до заключения договора с заказчиком. По другому договору с ЗАО «ЭСК Энстром» подрядчик оплачивал услуги данной организации по сопровождению проекта после расторжения договора с заказчиком. Так, сумма 1 398 240 рублей была перечислена за услуги по сопровождению проекта, якобы оказанные в период с октября 2012 по июнь 2013 года. Некоторые услуги, оплаченные истцом, вообще не могли оказываться ЗАО «ЭСК Энстром». Так, разработка проектной документации и передача ее подрядчику являлись обязанностями заказчика. Истец также предпринимает попытки возложить на ответчика, расходы, никак не связанные с модернизацией складского комплекса, например, расходы истца на оплату в 2013 году услуг по оценке принадлежащего ему недвижимого имущества (договор от 17.04.2013 № 71/13-Р с ООО «Норильское автоэкспертное бюро»);

- требование истца о взыскании упущенной выгоды в размере 142 531194 руб. является незаконным и необоснованным. Препятствием для получения подрядчиком выгоды являлись недобросовестные и неразумные действия органов управления и контролирующих лиц ООО «ГИС», а не отказ заказчика от исполнения договора. Конкурсным управляющим ООО «ГИС» подано заявление о привлечении к субсидиарной ответственности участника и директора ООО «ГИС» ФИО6 (дело №А40-90217/2017). В заявлении конкурсный управляющий указывает, что «именно неэффективное расходование авансового платежа по договору, заключенному с ПАО «ГМК «Норильский никель», привело к причинению значительного и невосполнимого имущественного ущерба ООО «ГИС», что повлекло в конечном счете возникновение признаков банкротства». Наличие ресурсов для исполнения обязательств по договору истцом не доказано. Заключение договора не может в безусловном порядке гарантировать получение прибыли в указанном размере, поскольку положительный результат производственной деятельности истца не может быть гарантирован и зависит от множества факторов, к числу которых относятся, в том числе, производственные мощности, сырьевые и трудовые ресурсы истца. Судебная практика по делам со схожими обстоятельствами признает, что само по себе заключение истцом договора подряда не позволяет считать, что истец не получил заявленную им сумму упущенной выгоды исключительно и непосредственно вследствие отказа ответчика от договора (постановления Арбитражного суда Московского округа от 01.06.2015 по делу № А40-167287/14, Третьего арбитражного апелляционного суда от 09.04.2018 по делу № А33-32449/2017). Доказательства наличия ресурсов для надлежащего исполнения в полном объеме обязательств по договору истцом не предоставлены. При отсутствии доказательств реальности получения истцом дохода в размере стоимости сметной прибыли суды отказывают в ее взыскании с заказчика (постановления Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 15.01.2016 по делу № А81-5740/2014, Первого арбитражного апелляционного суда от 04.10.2016 по делу № А39-4494/2015, Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.08.2016 по делу N9 А75-1179/2016). Представленный истцом расчет упущенной выгоды недостоверен на 100 % (рецензия ФГБОУ ВО «Российский экономический университет имени Г. В. Плеханова» на заключение ООО «ЦЕНТРОЭКСПЕРТ»): расчеты в представленном истцом заключении специалиста методологически ошибочны, документы, подтверждающие наличие у подрядчика упущенной выгоды, не представлены, факт наличия упущенной выгоды не доказан (стр. 48 заключения РЭУ им. Плеханова). Таким образом, отказ заказчика от договора не являлся единственным необходимым и достаточным препятствием, не позволившим подрядчику получить соответствующую выгоду. Правовые основания для взыскания с ответчика упущенной выгоды отсутствуют.

Третье лицо в отзыве на иск поддержало требования истца, сославшись на следующее:

- подрядчик выполнял работы по прямому поручению заказчика, заявленные к оплате работы выполнены качественно и в соответствии с требованиями заказчика, условиями договора и технического задания. Вместе с тем отсутствие проектно-сметной документации не может рассматриваться как препятствие к исполнению прямых поручений заказчика, или как основание для отказа в оплате работ, что было подтверждено судом кассационной инстанции;

- ответчик отказался от договора на основании положений статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, то есть немотивированно, что означает необходимость оплаты выполненных на дату расторжения договора работ, а также понесенных истцом в связи с исполнением договора затрат (убытков). В случае наличия недостатков в результатах работ, выполненных к моменту отказа от договора, заказчик выбрал бы совершенно иное основание для расторжения отношений. Новые подрядчики выполняли работы спустя 2 года после ухода ООО «ГИС» с объекта. После получения актов выполненных работ заказчик не выразил мотивированного отказа в приемке работ в установленный договором срок. Отказ от подписания актов КС-2, поступивший в адрес генподрядчика за пределами разумного времени, не содержит нареканий по качеству работ, а носит формальный характер;

- ответчик попытался переквалифицировать отношения сторон со статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации (односторонний немотивированный отказ от договора) на статью 715 Гражданского кодекса Российской Федерации (отказ от договора в связи с ненадлежащим исполнением обязательств подрядчиком) в целях перераспределения бремени доказывания, не имея достаточных мотивов к отказу;

- заказчик не представил надлежащих доказательств наличия в работах недостатков, препятствующих использованию результата работ. Доводы ответчика о ненадлежащем качестве работ, а также об их несоответствии требованиям СНиП не подтверждены материалами дела. Тогда как ООО «ГИС» представил необходимые и достаточные доказательства того, что работы выполнены качественно и представляют для заказчика потребительскую ценность. Эти обстоятельства подтверждены, в том числе, судебными экспертизами;

- согласно пункту 1 статьи 718 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы. В соответствии с пунктом 2 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию. Договором подряда (пункт 7.2) предусмотрено, что заказчик обязан передать подрядчику проектную документацию после подписания договора, график выдачи которой должен быть согласован сторонами договора в течение 15 рабочих дней с момента подписания договора. В связи с нарушением заказчиком своего обязательства по подготовке проектной документации недопустимо вменение ответчиком в вину истцу нарушения пункта 4.1.3 договора подряда, а именно осуществления работ до подготовки соответствующих проектов производства работ и проектно-сметной документации. Подрядчик вынужден был своими силами в отсутствие проектной документации подготовить рабочую документацию по соответствующим разделам для выполнения работ, согласованных с ответчиком, с целью сохранения договорных отношений с заказчиком. Такое недобросовестное поведение заказчика как во время исполнения договора, так и после прекращения отношений, является основанием полагать, что истинным мотивом расторжения договора послужило отнюдь не некомпетентность подрядчика и некое нарушение строительных норм, а потеря экономического интереса (или возможности) в завершении работ данным конкретным подрядчиком. Но такая утрата интереса в реализации проекта истцом согласно статье 717 Гражданского кодекса Российской Федерации влечет необходимость уплаты подрядчику части установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора подряда, а также возмещения подрядчику убытков, причиненных прекращением договора. Несмотря на недобросовестное поведение ответчика, выразившееся в непредоставлении проектно-сметной документации, постоянном требовании ускорить работы в отсутствии проектно-сметной документации, немотивированном непринятии выполненных работ и задержке в переговорном процессе, необходимо признать, что у заказчика нет никакого основания для отказа в погашении задолженности перед подрядчиком в оплате реально выполненных работ и погашении убытков, вызванных немотивированным расторжением договора. Учитывая то обстоятельство, что обязанность по предоставлению проектно-сметной документации возлагалась на заказчика, который длительное время безосновательно задерживал передачу проектно-сметной документации подрядчику, а также исходя из дальнейшего поведения заказчика, необходимо заключить, что ответчик отказался от договора не по причине ненадлежащего исполнения работ подрядчиком, а в связи с утратой интереса в реализации проекта силами истца;

- генподрядчик выполнял работы по прямому поручению заказчика. Работы согласованы договором и техническим заданием, а также в рамках совместных совещаний;

- договор предусматривает обязанность подрядчика выполнить работы, определенно в договоре не упомянутые, но необходимые для полной модернизации объекта и дальнейшей его эксплуатации» (пункт 1.1). Протоколами рабочих совещаний ПАО «ГМК «Норильский никель» по проекту ПЕСХ (№№ ЗФ-44/17-пр, ЗФ-1-пр, ЗФ-44/90-пр, ЗФ-2-пр, ЗФ-З-пр, ЗФ-4-пр, ЗФ-6-пр, ЗФ-7-пр, ЗФ-8-пр, ЗФ-9-пр, ЗФ-10-пр и ЗФ-11-пр, подтверждается поручение подрядчику конкретных видов работ и подготовки графиков их выполнения с указанием истца как ответственного лица. Заказчик, осуществляя контроль над объектом в порядке пункта 7.3 договора, допустил подрядчика к выполнению работ, что подтверждается актами допуска для производства ремонтных, строительных, монтажных работ на территории действующего предприятия (цеха, участка). На совещаниях после расторжения договора заказчик вновь подтверждает необходимость оплаты фактически выполненных работ. Таким образом, необходимо констатировать, что работы, которые велись подрядчиком, однозначно согласованы в договоре и техническом задании. Как видно из текста договора, технического задания и поведения заказчика после расторжения договора, у заказчика не было никаких сомнений или недопонимания в видах работ, производимых подрядчиком, и в своем письме от 30.10.2012 он это подтвердил. Подрядчиком в материалы дела представлены документы, подтверждающие выполнение работ по договору подряда (двусторонние акты передачи результатов работ, которые подтверждают окончание части работ и подготовлены в целях составления сметы с последующей оплатой выполненных работ). Указанные акты были подписаны работниками заказчика, что в соответствии со статьей 402 Гражданского кодекса Российской Федерации является действиями последнего по исполнению обязательства. Выполнение работ подрядчиком подтверждается журналом работ, который содержит записи, сделанные по мере исполнения договора подряда, и отражает выполнение работ за период с 01.01.2012 по 05.10.2012. Факт выполнения подрядчиком работ подтверждается и заключением экспертизы, назначенной судом в ходе рассмотрения настоящего дела. Подрядчик по мере выполнения работ составлял акты о приемке выполненных работ по форме КС-2. Сам заказчик не отрицает факт выполнения подрядчиком работ. Фактически заказчик согласовал выполнение подрядчиком работ и, кроме того, никогда не отрицал, что исполнение, полученное им от подрядчика, является именно исполнением по договору подряда. В пользу данного довода говорит и дальнейшее поведение сторон договора, в частности заказчика. Так, ответчик при совершении осмотров объекта исходил из того, что проводимые работы являются работами по договору. Ни в одном из документов переписки сторон заказчик не выражал сомнения в том, что подрядчик выполняет именно те работы, которые предусмотрены договором. Наоборот, в письме ответчика от 10.05.2012 № ЗФ-16/658 заказчик подтверждает необходимость производить работы, которые уже велись на тот момент ООО «ГИС», и требует скорее завершить эти работы, несмотря на отсутствие ПСД. Необходимо отметить, что ответчик указывает на несогласованность работ, предусмотренных рабочей документацией шифр 88-2065/11-ЭО, тогда как в заключении судебной экспертизы от 02.11.2016 эксперты используют эту рабочую документацию для установления объемов работ и сверяют с ней объемы выполненных подрядчиком работ. Также данную рабочую документацию признали согласованной сторонами эксперты АНО «КрасноярскСтройСпецификация». Ранее ответчик не заявлял, что работы, поименованные в указанной РД 88-2065/11-ЭО, являются несоответствующими договору или техническому заданию. Таким образом, ответчик пытается свести все к доводу об отсутствии либо точечного поручения на производство работ, либо отсутствию проектно-сметной документации, при этом все еще не приводя аргументов о несогласованности работ по договору или их выполнении за рамками договора. В действительности, приводя в пример отсутствие слова «согласовано» на конкретном ППР, ответчик лишь подтверждает, что при получении актов КС-2 необходимости в этом для принятия работ не было, так как поводом для отказа от подписания актов послужило отсутствие проектно-сметной документации и некорректный просчет объемов работ. Аналогично необходимо подойти и к доводу ответчика о невозможности оплаты работ по возведению строительного (бытового городка). Ответчик пытается привязать выполнение работ то к согласованию работ, то к переходу права собственности на обслуживающий строительство временный объект. Подтверждением согласования работ по договору является отсутствие мотивированного отказа от приемки работ в письме ПАО «ГМК «Норильский никель» № ЗФ-24/7223 от 30.10.2012. В указанном письме и в дальнейшем заказчик не указывал на отсутствие необходимости в работах, зафиксированных в актах КС-2. Заказчик в письме № ЗФ-24/7223 от 30.10.2012 подтвердил, что работы были выполнены в рамках договора. Ответчик не сообщал подрядчику о том, что какие-либо работы не требовались, не являлись необходимыми или выполнены с выходом за объемы, оговоренные договором подряда;

- согласно пункту 6.7 договора, подрядчик ко дню подписания акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (форма КС-14) должен смонтировать и вывезти за пределы объекта все принадлежащие ему временные сооружения, коммуникации, инвентарь, машины и прочее. Соответственно, если бы договор не был расторгнут досрочно, то стоимость работ и материалов, необходимых для возведения строительного городка, вошла бы в полную стоимость работ по договору (покрывалась бы полной ценой по договору). Но в данном случае договор прекращен до того, как подрядчик успел выполнить все работы, в том числе и необходимые работы по разбору и вывозу строительного городка. Именно поэтому расходы на возведение городка подлежат отдельной оплате как убытки. Работы по возведению строительного городка установлены договором, являлись необходимыми, а, следовательно, при расторжении договора на основании статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации их стоимость должна быть взыскана с ответчика как убытки (расходы), понесенные в связи с исполнением договора. Таким образом, неприменим довод ответчика о том, что эти работы не были связаны с договором или могли быть осуществлены ООО «ГИС» в ходе обычной хозяйственной деятельности;

- после получения извещения подрядчика о его готовности предъявить выполненные работы заказчик в течение 3 рабочих дней обязан осмотреть работы и принять их для предварительной оплаты или дать обоснованные замечания (пункт 8.1.2 договора). Несмотря на это, заказчик после получения актов по форме КС-2 не только не представил мотивированного отказа от приемки работ в течение 3 дней, но и вовсе вышел за разумный срок предоставления какого-либо ответа. Заказчик не представил замечаний по качеству работ, указав только на отсутствие проектно-сметной документации и неподтвержденность части объема выполненных работ. Следовательно, необходимо констатировать, что работы, зафиксированные в актах КС-2 и по которым заказчик не выразил возражения по существу, являются принятыми и подлежат оплате.

При рассмотрении дела установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

По условиям пункта 1.1 договора от 16.11.2011 № 88-2545/11 (далее – договор) между истцом (генподрядчик) и ответчиком (заказчик), генподрядчик обязался по заданию заказчика выполнить строительно-монтажные, пусконаладочные и прочие работы, в условиях действующего производства, необходимые для модернизации и ввода в эксплуатацию расположенного на территории г.Норильска объекта капитального строительства, состоящего из 8 (восьми) отдельных секций, общей площадью 70 000 кв.м.: «ПЕСХ. Модернизация трёхэтажного складского комплекса» (шифр: И1143) (далее - Объект), в соответствии с передаваемой заказчиком генподрядчику проектно-сметной документацией на Объект (далее - проектная документация) и с условиями настоящего договора, включая возможные работы, определенно в нем не упомянутые, но необходимые для полной модернизации объекта и дальнейшей нормальной его эксплуатации, а заказчик обязуется принять и оплатить результат работ в соответствии с разделом 3 договора.

Согласно пункту 1.3 договора, сроки и порядок выполнения работ определяются календарным планом выполнения работ (приложение № 1 к договору).

В соответствии с пунктом 2.1 договора, общая цена работ, выполняемых генподрядчиком по договору, является предельной и не может превышать 1 610 455 330 рублей, в том числе НДС 18% - 245 662 677 рублей 46 копеек.

Согласно пункту 2.2 договора, цена включает в себя стоимость всех работ (в том числе, стоимость материалов, оборудования, страхования, расходов по их доставке до места проведения работ), а также затраты на оплату налогов, сборов и пошлин, командировочные расходы и прочие расходы, которые потребуется платить в соответствии с законодательством Российской Федерации.

На основании пункта 3.4 после подписания договора заказчик осуществляет авансовый платеж в размере 25% от общей цены работ, что составляет 402 613 832 рубля 50 копеек, в том числе НДС - 18% в размере 61 415 669 рублей 36 копеек с даты предъявления генподрядчиком счета и уменьшаемой, безотзывной, безусловной банковской гарантии (выданной банком-гарантом, согласованным с заказчиком), обеспечивающей возврат аванса в следующем порядке:

- первую часть аванса в размере 201 306 916 рублей 25 копеек, в том числе НДС - 18% в размере 30 707 834 68 копеек, заказчик перечисляет генподрядчику в течение 10 банковских дней после предоставления последним счета и банковской гарантии (образец - приложение №4 к договору) (пункт 3.4.1 договора);

- вторую часть аванса в размере 201 306 916 рублей 25 копеек, в том числе НДС - 18% в размере 30 707 834 68 копеек, заказчик перечисляет генподрядчику в течение 10 банковских дней после предоставления последним счета и банковской гарантии (образец - приложение №4 к договору) (пункт 3.4.2 договора).

Пунктом 7.2 договора предусмотрена обязанность заказчика передать генподрядчику проектную документацию после подписания договора. График выдачи проектной документации будет согласован сторонами в течение 15 рабочих дней с момента подписания договора.

Как определено в пункте 4.1.2 договора, до начала производства работ в течение 5 рабочих дней после подписания договора заказчик передает генподрядчику по согласованному сторонами графику секции, являющиеся основными частями объекта, по акту приема-передачи строительной площадки (образец - приложение № 5 к договору). Датой начала производства строительно-монтажных работ будет считаться дата подписания акта приема-передачи строительной площадки. Датой окончания работ будет считаться дата подписания уполномоченными представителями заказчика и генподрядчика акта сдачи-приемки объекта в гарантийную эксплуатацию (приложение № 3 к договору).

В соответствии с пунктом 4.2.1 договора генподрядчик гарантирует, что номенклатура, качество и количество строительных и отделочных материалов, а также комплектующих изделий, поставляемых им для выполнения работ на объекте, будет соответствовать проектной документации, строительным нормам и правилам Российской Федерации, и образцам, согласованным с заказчиком.

Наименование и количество, поставляемых для выполнения работ материалов и оборудования, указываются в проектной документации (пункт 4.2.3 договора).

Согласно пункту 6.4.1 договора генподрядчик обязался приобрести и доставить до места проведения работ строительные материалы и изделия, оборудование и инвентарь в соответствии с номенклатурой и количеством, которые предусмотрены в проектной документации.

На основании пункта 6.2 договора генподрядчик обязался обеспечить качественное выполнение строительно-монтажных и прочих работ в срок, предусмотренный договором, в соответствии с проектной документацией, утвержденной заказчиком для производства работ, действующими в Российской Федерации нормами и техническими условиями, требованиями технического регламента о требованиях пожарной безопасности и СНиП, а также правовыми документами, регулирующими строительные работы.

Пунктом 8.1 определен порядок сдачи-приемки строительно-монтажных работ для предварительной оплаты: для сдачи-приемки выполненных строительно-монтажных работ генподрядчик не позднее 25-го числа текущего месяца предъявляет уполномоченным представителям заказчика выполненные работы для предварительной оплаты и после приемки работ предоставляет заказчику не позднее 1 -го числа месяца, следующего за отчетным, документы, указанные в п. 3.2. договора (пункт 8.1.1 договора).

Заказчик в течение 3 рабочих дней со дня получения извещения от генподрядчика о его готовности предъявить выполненные работы за текущий месяц, обязуется осмотреть работы и принять их для предварительной оплаты или дать обоснованные замечания (пункт 8.1.2 договора).

Работа в текущем месяце считается выполненной подрядчиком, а результат работы считается принятым для предварительной оплаты заказчиком после подписания уполномоченными представителями сторон документов, указанных в пункте 3.2. Договора.

Акционерным коммерческим банком «Инвестиционный Торговый банк» (гарант) предоставлены банковские гарантии от 23.11.2011 №0682/11№ на сумму 201 306 916 рублей 25 копеек, от 23.11.2011 №0673/11 на сумму 201 306 916 рублей 25 копеек, по условиям которых, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом (истцом) своих обязательств по заключенному между бенефициаром (ответчиком) и принципалом (истцом) договору, а именно при неисполнении или ненадлежащем исполнении принципалом обязательств по погашению аванса, гарант принял обязательство безусловно, безотзывно в течение 5 дней с даты получения требования выплатить бенефициару денежные суммы в пределах 201 306 916 рублей 25 копеек по банковской гарантии погашения аванса от 23.11.2011 №0682/11 и 201 306 916 рублей 25 копеек по банковской гарантии погашения аванса от 23.11.2011 №0673/11.

Согласно платежным поручениям от 06.12.2011 №30252 на сумму 201 306 916 рублей 25 копеек, от 06.12.2011 №30251 на сумму 201 306 916 рублей 25 копеек заказчиком произведены авансовые платежи, предусмотренные условиями пункта 3.4 договора.

Сторонами подписаны акт приема-передачи строительной площадки для выполнения работ от 26.03.2012, 23.11.2011, 27.04.2012, 16.02.2012, 02.03.2012.

Как следует из представленных в материалы дела протоколов рабочих совещаний, в ходе выполнения работ заказчик и подрядчик проводили совместные рабочие совещания по реализации проекта, на которых определяли необходимость выполнения определенных работ, поручали виды работ подрядчику и иным исполнителям, а также устанавливали порядок действий подрядчика в рамках обеспечения исполнения договора.

В письме от 10.05.2012 №ЗФ-16/658 ответчик потребовал от истца немедленной организации выполнения работ по договору.

Как следует из иска, генподрядчиком составлены и подписаны в одностороннем порядке акты выполненных работ (по форме КС-2) от 20.03.2012 №ГИС-КС-2-01, №ГИС-КС-2-02, от 23.07.2012 № ГИС-КС-2-03, № ГИС-КС-2-04, №ГИС-КС-2-05, №ГИС-КС-2-06, №ГИС-КС-2-07, №ГИС-КС-2-08, №ГИС-КС-2-09, №ГИС-КС-2-10, №ГИС-КС-2-11, №ГИС-КС-2-12, №ГИС-КС-2-13, №ГИС-КС-2-14, №ГИС-КС-2-15, от 17.08.2012 №ГИС-КС-2-16, №ГИС-КС-2-17, справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) на общую сумму 292 050 427 рублей 33 копейки, осуществлена поставка оборудования на общую сумму 104 904 516 рублей 78 копеек.

Письмом от 30.10.2012 № ЗФ-24/7223 заказчик отказался от подписания указанных актов.

Письмами от 08.08.2012 №ЗФ/711 и №ЗФ/712 заказчик на основании статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации уведомил генподрядчика об отказе от исполнения договора и потребовал возвратить аванс в течение 10 рабочих дней с момента получения уведомления.

В указанные сроки возврат авансовых средств генподрядчиком не осуществлен, в связи с чем письмами от 07.09.2012 №ЗФ/787, №ЗФ/788 заказчик потребовал от банка в течение 5 банковских дней с момента получения требований уплатить денежные средства по гарантиям в общей сумме 402 613 832 рубля 50 копеек.

Поскольку обязательства по выплате денежных средств гарантом не исполнены, ПАО «ГМК «Норильский никель» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Акционерному коммерческому банку «Инвестиционный Торговый банк» о взыскании 402 613 832 рублей 50 копеек по двум банковским гарантиям от 23.11.2011 №№0682/11, 0637/11.

Решением от 13.05.2013 по делу №А40-134952/2012, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.12.2013, иск удовлетворен.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 03.03.2014 указанные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Решением Арбитражный суд города Москвы от 19.08.2014 по делу №А40-134952/2012 в иске отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2014 решение суда первой инстанции отменено, иск удовлетворен.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 10.02.2015 отменено постановление суда апелляционной инстанции от 27.10.2014 и оставлено в силе решение от 19.08.2014.

Определением Верховного Суда Российской Федерации от 12.08.2015 постановление Арбитражного суда Московского округа от 10.02.2015 по делу №А40-134952/2012 Арбитражного суда города Москвы отменено, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2014 оставлено в силе.

Указывая, что во исполнение условий договора генподрядчиком фактически выполнены работы и поставлено оборудование, обязанность по оплате которых ответчиком не исполнена, при этом истцом понесены затраты на аренду производственных помещений и складов, на комиссию банка по выдаче и проценты за использование банковской гарантии, проценты за пользование кредитами, на разработку проектной документации по договору, на услуги организации по ведению и сопровождению проекта, на экспертные оценки и осмотры, составление технических отчетов и проектов, на вывоз и утилизацию мусора на строительной площадке, на транспортные услуги, в результате отказа ответчика от договора на стороне истца возникла упущенная выгода, ООО «ГИС» обратилось с настоящим иском.

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно пункту 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Статья 9 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права.

В силу положений статьей 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

В соответствии со статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации, гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В том числе гражданские права и обязанности могут возникать из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

Согласно статье 307 Гражданского кодекса Российской Федерации, в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, внести вклад в совместную деятельность, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договоров и других сделок, вследствие причинения вреда, вследствие неосновательного обогащения, а также из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

В силу статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Проанализировав условия представленного договора, суд пришел к выводу, что по своей правовой природе договор от 16.11.2011 № 88-2545/11 является смешанным договором, содержащим в себе условия договора подряда и договора поставки.

В соответствии с пунктом 3 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре.

В силу статьи 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним или иным подобным использованием.

Поставка товаров осуществляется поставщиком путем отгрузки (передачи) товаров покупателю, являющемуся стороной договора поставки, или лицу, указанному в договоре в качестве получателя (статья 509 Гражданского кодекса Российской Федерации).

На основании пункта 1 статьи 516 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки.

В пункте 1 статьи 486 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно частям 1, 2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Часть 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В силу статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса. Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком.

Статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Исходя из положений пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласованных сторонами условий договора, в соответствии с пунктом 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 №51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», суд приходит к выводу о том, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате обусловленных договором работ является сдача работ заказчику путем подписания акта выполненных работ.

Таким образом, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является факт передачи результата работ подрядчиком заказчику.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В силу пункта 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Пунктом 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации специально предусмотрены основания, по которым заказчик вправе отказаться от приемки: если обнаруженные недостатки исключают возможность использовать результат работы для цели, которая указана в договоре, и к тому же ни подрядчик, ни сам заказчик не могут устранить недостатки (то есть существенные недостатки).

По смыслу приведенных норм в предмет доказывания входит установление факта уведомления заказчика о готовности к сдаче результата работ, факта выполнения работ, обоснованность причин отказа от подписания акта.

Гражданско-правовое регулирование отношений сторон в сфере подряда и сложившаяся в правоприменительной практике правовая позиция позволяют заключить следующее: сдача заказчику результата работ является основанием для возникновения обязательства его оплатить. Акты выполненных работ хотя и являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, однако не выступают единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств. Статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не предусмотрено, что факт выполнения работ подрядчиком может доказываться только актами выполненных работ (Определение Верховного Суда РФ от 30.07.2015 по делу N 305-ЭС15-3990, А40-46471/2014 (Судебная коллегия по экономическим спорам)).

Таким образом, неподписание сторонами актов при доказанности самого факта выполнения работ не может являться основанием для освобождения заказчика от их оплаты и для отказа в иске по мотиву отсутствия доказательств выполнения работ. Подтверждение факта выполнения работ иной первичной документацией, помимо актов выполненных работ, само по себе не противоречит нормам Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании требований части 1 статьи 64 и статей 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Согласно статье 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

При рассмотрении дела арбитражный суд должен непосредственно исследовать доказательства по делу: ознакомиться с письменными доказательствами, осмотреть вещественные доказательства, заслушать объяснения лиц, участвующих в деле, показания свидетелей, заключения экспертов, консультации специалистов, а также огласить такие объяснения, показания, заключения, консультации, представленные в письменной форме (часть 1 статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Как следует из иска, генподрядчиком составлены и подписаны в одностороннем порядке акты выполненных работ (по форме КС-2) от 20.03.2012 №ГИС-КС-2-01, №ГИС-КС-2-02, от 23.07.2012 № ГИС-КС-2-03, № ГИС-КС-2-04, №ГИС-КС-2-05, №ГИС-КС-2-06, №ГИС-КС-2-07, №ГИС-КС-2-08, №ГИС-КС-2-09, №ГИС-КС-2-10, №ГИС-КС-2-11, №ГИС-КС-2-12, №ГИС-КС-2-13, №ГИС-КС-2-14, №ГИС-КС-2-15, от 17.08.2012 №ГИС-КС-2-16, №ГИС-КС-2-17, справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) на общую сумму 292 050 427 рублей 33 копейки и поставки оборудования на общую сумму 104 904 516 рублей 78 копеек. Перечисленные акты и справки направлены в адрес ответчика 10.09.2012, согласно квитанции ФГУП «Почта России».

Акты КС-2 № ГИС-КС-2-01 и № ГИС-КС-2-02 с исполнительной документацией и актами скрытых работ были получены заказчиком 26.03.2012 (вх. №ЗФ-24/2405).

Заказчик отказался от подписания указанных актов, указав на недостатки выполненных работ, в письме от 30.10.2012 № ЗФ-24/7223, т.е. за пределами установленного пунктом 8.1.2 договора срока.

Так, в пункте 8.1.2 договора предусмотрено, что заказчик обязался осмотреть работы и принять их для предварительной оплаты или дать обоснованные замечания в течение 3 рабочих дней со дня получения извещения от генподрядчика о его готовности предъявить выполненные работы за текущий месяц.

Отклоняя требования истца об оплате выполненных работ, ответчик ссылается на то, что проектно-сметная документация истцу не была передана и сторонами не был согласован с ответчиком весь объем выполнения работ, включая работы по монтажу системы электроосвещения, по монтажу стеллажей в 8 секции складского комплекса.

Пунктом 2 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

Пунктом 7.2 договора предусмотрена обязанность заказчика передать генподрядчику проектную документацию после подписания договора. График выдачи проектной документации будет согласован сторонами в течение 15 рабочих дней с момента подписания договора.

Факт неисполнения ответчиком обязанности по передачи проектной документации, предусмотренной пунктом 7.2 договора, подтверждён материалами дела и не оспорен сторонами.

В силу пункта 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

В силу пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

- непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

- возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

- иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Пунктом 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Материалы дела не содержат доказательств приостановления истцом работ на основании пункта 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с отсутствием проектной документации.

Вместе с тем, в силу пункта 3 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно.

В силу пункта 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения. Согласно пункту 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу пункта 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения. В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, явно свидетельствующие о таком недобросовестном поведении, даже если стороны на них не ссылались (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (пункт 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Договор предусматривает обязанность подрядчика выполнить работы, определенно в договоре не упомянутые, но необходимые для полной модернизации объекта и дальнейшей его эксплуатации (пункт 1.1).

Как следует из материалов дела, заказчик допускал генподрядчика на территорию предприятия для выполнения работ (акты допуска для производства ремонтных, строительных, монтажных работ на территории действующего предприятия (цеха, участка) от 01.01.2012, 01.02.2012, 06.02.2012, 20.02.2012, 06.03.2012, 28.03.2012, 30.03.2012, 02.04.2012, 06.04.2012, 09.04.2012, 02.07.2012 и 10.08.2012), а также поручал генподрядчику отдельные виды работ, в том числе согласовать и утвердить предварительный календарно-сетевой график производства ремонтных работ, после подписания акта приема-передачи строительной площадки приступить к строительству и обустройству бытового комплекса, оформить сделку по приобретению необходимого количества контейнеров для строительства бытового комплекса, решить вопрос по субаренде территории под бытовой городок, не учтенные демонтажные работы оформлять актами на дополнительные работы по ведомостям, выполненных на основании эскизных схем и фотофиксаций, закончить работы по завершению обустройства строительного городка (протоколы рабочих совещаний по проекту ПЕСХ). В письме от 10.05.2012 №ЗФ-16/658 ответчик потребовал от истца немедленной организации выполнения работ по договору. В ходе выполнения работ заказчик и подрядчик проводили совместные рабочие совещания по реализации проекта, на которых определяли необходимость выполнения определенных работ, поручали виды работ подрядчику и иным исполнителям, а также устанавливали порядок действий подрядчика в рамках обеспечения исполнения договора.

Рассмотрев представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд пришел к выводу о том, что фактически работы сторонами были согласованы, в том числе договором, техническим заданием, а также в рамках совместных совещаний, у сторон не возникало разногласий в видах выполняемых истцом работ.

Фактическое выполнение генподрядчиком работ подтверждается также журналом выполнения работ, подписанными обеими сторонами актами приемки-передачи помещения после выполнения строительно-монтажных работ и актами о выполнении работ (акты от 21.03.2012, № 1-8-И1143, № 3-8-И1143, № 4-8-И1143, № 5-8-И1143, № Д5-8-И1143, № 6-8-И1143 от 02.04.2012).

Отсутствие печати заказчика на рабочей документации, на которое ссылается ответчик, также не может являться основанием для отказа в оплате порученных подрядчику и выполненных им строительных работ, фактическое выполнение которых подтверждено материалами дела.

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом.

В связи с возникшими у сторон разногласиями определением Арбитражного суда Красноярского края от 25.07.2018 по делу назначена экспертиза, проведение которой поручено экспертам автономной некоммерческой организации «Орган по сертификации проектной и промышленной продукции в строительстве «Красноярскстройсертификация» ФИО7, ФИО8, ФИО9. Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

1) Какие замечания из числа указанных ПАО «ГМК «Норильский никель» в письме № ЗФ-24/7223 от 30.10.2012 (за исключением замечаний по отсутствию ПСД) отражают недостатки качества работ, заявленных в актах КС-2 от № ГИС-КС-2-01 от 20.03.2012, № ГИС-КС-2-02 от 20.03.2012, № ГИС-КС-2-03 от 23.07.2012, № ГИС-КС-2-04 от 23.07.2012, № ГИС-КС-2-05 от 23.07.2012, № ГИС-КС-2-06 от 23.07.2012, № ГИС-КС-2-07 от 23.07.2012, № ГИС-КС-2-08 от 23.07.2012, № ГИС-КС-2-09 от 23.07.2012, № ГИС-КС-2-10 от 23.07.2012, № ГИС-КС-2-11 от 23.07.2012, № ГИС-КС-2-12 от 23.07.2012, № ГИС-КС-2-13 от 23.07.2012, № ГИС-КС-2-14 от 23.07.2012, № ГИС-КС-2-15 от 23.07.2012, № ГИС-КС-2-16 от 17.08.2012, № ГИС-КС-2-17 от 17.08.2012? К каким конкретно позициям (строкам) каких именно из указанных актов КС-2 относятся выявленные замечания?

2) Какова стоимость работ по устранению каждого из замечаний по качеству (за исключением замечаний по отсутствию ПСД), указанных ПАО «ГМК «Норильский никель» в письме №ЗФ-24/7223 от 30.10.2012?

3) Какие замечания из числа указанных ПАО «ГМК «Норильский никель» в письме № ЗФ-24/7223 от 30.10.12 указывают на завышение объемов работ, заявленных в актах КС-2 от № ГИС-КС-2-01 от 20.03.2012, № ГИС-КС-2-02 от 20.03.2012, № ГИС-КС-2-03 от 23.07.2012, № ГИС-КС-2-04 от 23.07.2012, № ГИС-КС-2-05 от 23.07.2012, № ГИС-КС-2-06 от 23.07.2012, № ГИС-КС-2-07 от 23.07.2012, № ГИС-КС-2-08 от 23.07.2012, № ГИС-КС-2-09 от 23.07.2012, № ГИС-КС-2-10 от 23.07.2012, № ГИС-КС-2-11 от 23.07.2012, № ГИС-КС-2-12 от 23.07.2012, № ГИС-КС-2-13 от 23.07.2012, № ГИС-КС-2-14 от 23.07.2012, № ГИС-КС-2-15 от 23.07.2012, № ГИС-КС-2-16 от 17.08.2012, № ГИС-КС-2-17 от 17.08.2012. К каким конкретно позициям (строкам) каких именно из указанных актов КС-2 относятся выявленные замечания?

4) Какова стоимость не признанных письмом №ЗФ-24/7223 от 30.10.2012 объемов работ?

5) Определить итоговую стоимость качественных работ (по которым отсутствуют замечания ПАО «ГМК «Норильский никель», указанные в письме №ЗФ-24/7223 от 30.10.2012), предусмотренных договором от 16.11.2011 № 88-2545/11, техническим заданием, рабочей, проектной документацией, за минусом стоимости устранения недостатков. Стоимость работ определить в соответствии с Фирменными расценками ПАО «ГМК «Норильский никель» 2012.

Экспертами в экспертном заключении от 30.07.2018 №25-18/суд в редакции дополнения от 01.10.2018 даны следующие ответы:

1) Замечания из числа указанных ПАО «ГМК «Норильский никель» в письме от 30.10.2012 №ЗФ-24/7223 не касаются вопросов качества работ.

2) Стоимость работ по устранению замечаний по качеству из числа указанных ПАО «ГМК «Норильский никель» в письме №ЗФ-24/7223 от 30.10.2012 не может быть рассчитана вследствие отсутствия в письме замечаний по качеству работ.

3) Замечания, указывающие на завышение объемов работ, которые были приведены ПАО «ГМК «Норильский никель» в письме от 30.10.2012 №ЗФ-24/7223, изложены в таблицах 1, 2 дополнения к экспертному заключению от 01.10.2018.

4) Стоимость не признанных письмом от 30.10.2012 №ЗФ-24/7223 объемов работ составляет 263 970 658 руб. 87 коп., в том числе НДС 40 266 710 руб. 68 коп. Стоимость рассчитана с применением расценок, коэффициентов и индекса изменения сметной стоимости, указанных ООО «ГИС» в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2.

5) Итоговая стоимость качественно выполненных работ (по которым отсутствуют замечания ПАО «ГМК «Норильский никель», указанные в письме №ЗФ-24/7223 от 30.10.2012), предусмотренных договором от 16.11.2011 №88-2545/11, техническим заданием, рабочей, проектной документацией, за минусом стоимости устранения недостатков, с учетом дополнения к заключению, составляет 53 142 577 руб. 92 коп., в том числе НДС 8 106 494 руб. 93 коп.

На основании статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Оценка в рамках рассматриваемого арбитражным судом дела доказательств, в том числе, относимости, допустимости и достоверности заключения эксперта, составленного по результатам проведения экспертизы, является правовым процессуальным действием и относится к исключительной компетенции суда (данный вывод отражен в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ №66 от 20.12.2006).

В экспертном заключении и дополнении к нему указаны нормативные, методические и технические средства, использованные в исследовании. Полученные результаты и выводы, содержащиеся в экспертном заключении и дополнении к нему, основаны на анализе фактических данных отчетной документации и материалов, представленных в распоряжение экспертов, используя при этом существующие и допустимые при проведении судебной экспертизы методы проведения исследований, изложенные в экспертном заключении и дополнении к нему.

Представленное в материалы дела экспертное заключение и дополнение к нему составлено с соблюдением требований статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Таким образом, у суда отсутствуют основания для иного толкования выводов экспертного заключения и дополнения к нему. Выводы экспертов в достаточной степени являются мотивированными, обоснованными и ясными, носят категорический характер, противоречий в выводах экспертов не имеется. Какие-либо доказательства того, что представленное в материалы дела заключение экспертов и дополнение к нему по результатам судебной экспертизы является недостаточно ясным и полным, сторонами не представлены. Не имеется в деле и доказательств того, что заключение эксперта и дополнение к нему не соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Какие-либо сомнения в обоснованности заключения экспертов и дополнения к нему у суда отсутствуют.

С учетом изложенного, суд полагает, что названное заключение и дополнение к нему является достаточным доказательством для выводов суда по данному делу. Переоценка исследованных экспертами обстоятельств и сделанных на их основе выводов не входит в полномочия суда, поскольку такими полномочиями обладает лишь эксперт, который как лицо, обладающее специальными познаниями, в своем заключении излагает суть проведенных исследований и основанные на их результатах выводы.

С учетом положений статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, части 12 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», суд пришел к выводу о том, что представленное в материалы дела экспертное заключение и дополнение к нему выполнено в соответствии с требованиями, установленными действующим законодательством.

Поскольку экспертиза проведена в соответствии с требованиями статьями 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в заключении эксперта и дополнении к нему отражены все предусмотренные названными нормами сведения, суд пришел к выводу, что экспертное заключение и дополнение к нему является относимым, допустимым и достоверным доказательством по делу.

Учитывая, что само по себе частичное выполнение работ, предусмотренных договором, и выполненных истцом по поручению ответчика, не освобождает ответчика от обязанности по оплате фактически выполненных ООО «ГИС» работ и понесенных в связи с их выполнением затрат, а также принимая во внимание представленные в материалы дела доказательства в совокупности и их взаимосвязи, суд пришел к выводу об обоснованности и правомерности требований истца о взыскании с ответчика 53 142 577 руб. 92 коп., составляющих стоимость качественно фактически выполненных истцом и принятых ответчиком работ.

На сумму задолженности ответчиком начислены проценты за пользование чужими денежными средствами на основании статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за период с 23.10.2012 по 03.12.2018 в размере 153 005 252 руб. 56 коп., а также проценты за пользование чужими денежными средствами на сумму долга 292 050 427 руб. 34 коп. за период с 04.12.2018 по дату фактического исполнения ПАО «ГМК «Норильский никель» решения по настоящему делу.

В соответствии со статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации В случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором. Проценты за пользование чужими средствами взимаются по день уплаты суммы этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не установлен для начисления процентов более короткий срок.

Ответчиком заявлено об истечении срока исковой давности по требованиям о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 23.10.2012 по 14.12.2013.

Статьей 195 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено.

Общий срок исковой давности составляет три года со дня, определяемого в соответствии со статьей 200 настоящего Кодекса (пункт 1 статьи 196 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 2 статьи 199 Гражданского кодекса Российской Федерации, исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения (абзац второй пункт 2 статьи 199 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункт 15 постановления Пленум Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности".

Принимая во внимание, что задолженность ответчика судом установлена в размере 153 005 252 руб. 56 коп., сумма процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 14.12.2013, с учетом применения срока исковой давности, по 03.12.2018 на сумму долга 53 142 577 руб. 92 коп. составляет 22 596 484 руб. 49 коп., согласно расчету:

c 14.12.2013 по 31.05.2015 = 534 дней 8,25% = 53142577,92 / 100 * 8,25 / 365 * 534 = 6414236,36 руб.

c 01.06.2015 по 14.06.2015 = 14 дней 10,89% = 53142577,92 / 100 * 10,89 / 365 * 14 = 221975,82 руб.

c 15.06.2015 по 14.07.2015 = 30 дней 10,81% = 53142577,92 / 100 * 10,81 / 365 * 30 = 472168,17 руб.

c 15.07.2015 по 16.08.2015 = 33 дней 9,89% = 53142577,92 / 100 * 9,89 / 365 * 33 = 475182 руб.

c 17.08.2015 по 14.09.2015 = 29 дней 9,75% = 53142577,92 / 100 * 9,75 / 365 * 29 = 411672,98 руб.

c 15.09.2015 по 14.10.2015 = 30 дней 9,21% = 53142577,92 / 100 * 9,21 / 365 * 30 = 402282,04 руб.

c 15.10.2015 по 16.11.2015 = 33 дней 9,02% = 53142577,92 / 100 * 9,02 / 365 * 33 = 433381,36 руб.

c 17.11.2015 по 14.12.2015 = 28 дней 9% = 53142577,92 / 100 * 9 / 365 * 28 = 366902,18 руб.

c 15.12.2015 по 31.12.2015 = 17 дней 7,18% = 53142577,92 / 100 * 7,18 / 365 * 17 = 177714,6 руб.

c 01.01.2016 по 24.01.2016 = 24 дней 7,18% = 53142577,92 / 100 * 7,18 / 366 * 24 = 250205,71 руб.

c 25.01.2016 по 18.02.2016 = 25 дней 7,81% = 53142577,92 / 100 * 7,81 / 366 * 25 = 283499,68 руб.

c 19.02.2016 по 16.03.2016 = 27 дней 9% = 53142577,92 / 100 * 9 / 366 * 27 = 352831,87 руб.

c 17.03.2016 по 14.04.2016 = 29 дней 8,81% = 53142577,92 / 100 * 8,81 / 366 * 29 = 370967,14 руб.

c 15.04.2016 по 18.05.2016 = 34 дней 8,01% = 53142577,92 / 100 * 8,01 / 366 * 34 = 395433,05 руб.

c 19.05.2016 по 15.06.2016 = 28 дней 7,71% = 53142577,92 / 100 * 7,71 / 366 * 28 = 313454,09 руб.

c 16.06.2016 по 14.07.2016 = 29 дней 7,93% = 53142577,92 / 100 * 7,93 / 366 * 29 = 333912,53 руб.

c 15.07.2016 по 31.07.2016 = 17 дней 7,22% = 53142577,92 / 100 * 7,22 / 366 * 17 = 178216,39 руб.

c 01.08.2016 по 18.09.2016 = 49 дней 10,5% = 53142577,92 / 100 * 10,5 / 366 * 49 = 747045,26 руб.

c 19.09.2016 по 31.12.2016 = 104 дней 10% = 53142577,92 / 100 * 10 / 366 * 104 = 1510062,32 руб.

c 01.01.2017 по 26.03.2017 = 85 дней 10% = 53142577,92 / 100 * 10 / 365 * 85 = 1237566,88 руб.

c 27.03.2017 по 01.05.2017 = 36 дней 9,75% = 53142577,92 / 100 * 9,75 / 365 * 36 = 511042,33 руб.

c 02.05.2017 по 18.06.2017 = 48 дней 9,25% = 53142577,92 / 100 * 9,25 / 365 * 48 = 646446,7 руб.

c 19.06.2017 по 17.09.2017 = 91 дней 9% = 53142577,92 / 100 * 9 / 365 * 91 = 1192432,09 руб.

c 18.09.2017 по 29.10.2017 = 42 дней 8,5% = 53142577,92 / 100 * 8,5 / 365 * 42 = 519778,09 руб.

c 30.10.2017 по 17.12.2017 = 49 дней 8,25% = 53142577,92 / 100 * 8,25 / 365 * 49 = 588572,25 руб.

c 18.12.2017 по 11.02.2018 = 56 дней 7,75% = 53142577,92 / 100 * 7,75 / 365 * 56 = 631887,09 руб.

c 12.02.2018 по 25.03.2018 = 42 дней 7,5% = 53142577,92 / 100 * 7,5 / 365 * 42 = 458627,73 руб.

c 26.03.2018 по 16.09.2018 = 175 дней 7,25% = 53142577,92 / 100 * 7,25 / 365 * 175 = 1847250,57 руб.

c 17.09.2018 по 03.12.2018 = 78 дней 7,5% = 53142577,92 / 100 * 7,5 / 365 * 78 = 851737,21 руб.

Таким образом, учитывая просрочку ответчика, требования истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами подлежат удовлетворению в размере 22 596 484 руб. 49 коп. за период с 14.12.2013 по 03.12.2018, а также с ответчика в пользу истца подлежат взысканию проценты за пользование чужими денежными средствами, начисляемые на сумму долга в размере 53 142 577 рублей 92 копейки, начиная с 04.12.2018, рассчитанные по ключевой ставке Банка России, действующей в соответствующие периоды просрочки, по день фактической оплаты долга.

Как установлено судом, письмами № ЗФ/711 и № ЗФ/712 от 08.08.2012 заказчик на основании статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации уведомил генподрядчика об отказе от исполнения договора.

Полагая, что односторонний отказ ответчика от исполнения договора причинил истцу реальные убытки в размере 45 021 900 руб. 96 коп. и убытки в виде упущенной выгоды в размере 142 531 194 руб., последний обратился в адрес ответчика с требованием об их возмещении.

В силу статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Названная статья 717 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает право заказчика в любое время до сдачи ему результата работы подрядчиком отказаться от исполнения договора. При этом при реализации данного права помимо уплаты подрядчику части установленной договором цены пропорционально объему работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора, статьей 717 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрена обязанность заказчика возместить убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу. Поскольку статья 717 Гражданского кодекса Российской Федерации не содержит никаких указаний относительно состава подлежащих возмещению убытков, следует исходить из того, что убытки, возмещение которых предусмотрено данной нормой, включают как реальный ущерб, так и упущенную выгоду.

В силу пункта 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Поскольку убытки являются мерой ответственности, истец должен доказать: противоправность действий ответчика, факт и размер понесенного ущерба, причинную связь между действиями ответчика и возникшими убытками.

При этом, причинно-следственная связь между фактом причинения вреда (убытков) и действием (бездействием) причинителя вреда должна быть прямой (непосредственной).

Отсутствие хотя бы одного из указанных условий, необходимых для применения ответственности в виде взыскания убытков, влечет отказ в удовлетворении иска.

Истцом также заявлено о взыскании затрат, понесенных им в связи с исполнением договора, в размере 45 021 900 руб. 96 коп., включающих затраты на аренду производственных помещений и складов, комиссию банка по выдаче и проценты за использование банковской гарантии, проценты за пользование денежными кредитами, разработку проектной документации, услуги организаций по ведению и сопровождению проекта, экспертные осмотры и оценки, составление технических отчетов и проектов производственных объектов, вывод и утилизацию мусора на строительной площадке, транспортные услуги, погрузо-разгрузочные работы, услуги спецтехники.

По правилам пункта 1 статьи 704 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

В силу пунктов 1, 4 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Согласно пункту 2 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

Пунктом 2.2 договора предусмотрено, что затраты на оплату налогов, сборов и пошлин, командировочные расходы и прочие расходы, которые потребуется платить в соответствии с законодательством Российской Федерации, включены в цену договора.

Проанализировав условия спорного договора по правилам статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд пришел к выводу о том, что договором определена цена договора, включающая компенсацию издержек генподрядчика и не предусматривающая обязанности заказчика производить дополнительную оплату расходов подрядчика.

Так, согласно пункту 6.4.2 договора, генподрядчик обязан обеспечить складирование изделий, материалов, оборудования и инвентаря до окончания работ по договору. Таким образом, расходы подрядчика на аренду производственных помещений и складов являются составной частью стоимости работ. Кроме того, подрядчик арендовал складские помещения для размещения оборудования, которое заказчику в итоге не было передано, во взыскании стоимости которого подрядчику отказано.

Расходы на вывоз мусора, а также на оплату транспортных услуг, погрузочно-разгрузочных работ, аренду специализированной техники являются составной частью стоимости работ также являются составной частью выполняемых заказчиком работ.

Так, согласно пункту 1.2 договора, генподрядчик выполняет работы с применением собственного или арендуемого за счет генподрядчика вспомогательного оборудования, машин, механизмов, инвентаря и собственных материалов. Доставка до места проведения работ строительных материалов, изделий, оборудования и инвентаря является обязанностью подрядчика (пункт 6.4.1 договора).

Расходы на оплату услуг по разработке проектной документации, экспертные осмотры и оценки, составление технических отчетов и проектов производственных объектов не подлежат возмещению, поскольку в силу пункта 13.1 договора, генподрядчик был обязан предоставить заказчику копии договоров с субподрядчиками в случае привлечения с согласия заказчика к выполнению работ по договору третьих лиц, при этом доказательства такого согласования в материалы дела не представлены.

В обоснование требований о взыскании с ответчика оплаты услуг по разработке проектной документации истцом представлены договор от 06.06.2011 № ГИС-02.002/2011 с ЗАО «ЭСК Энстром» и дополнительные соглашения к нему. Между тем, услуги по договору от 06.06.2011 № ГИС-02.002/2011 не относятся к выполнению работ по модернизации комплекса. Цель договора и дополнительного соглашения - победа в конкурсе и заключение с заказчиком договора. Данный договор и дополнительное соглашение к нему были заключены и исполнены до заключения договора с заказчиком. Все действия, выполненные ЗАО «ЭСК Энстром», должен был выполнять непосредственно подрядчик (формирование пакета документов для участия в конкурсе, получение банковской гарантии, ведение переговоров с Заполярным филиалом). Некоторые действия, в частности, разработка проектной документации и передача относились к обязанностям заказчика. Кроме того, подрядчик оплачивал услуги ЗАО «ЭСК Энстром» после расторжения договора заказчиком.

Иные указанные истцом в качестве реального ущерба расходы, не могут являться убытками истца, поскольку несение данных расходов не связано исключительно с исполнением договора, обусловлено обычной деятельностью истца, как хозяйствующего субъекта. ООО «ГИС» как юридическое лицо обладает самостоятельностью, осуществляет предпринимательскую деятельность на свой страх и риск. Соответственно, не являются убытками и не подлежат компенсации ответчиком те расходы, которые он понес в рамках текущей деятельности.

Так, расходы подрядчика на получение банковской гарантии относятся к обычным хозяйственным расходам, необходимым для исполнения обязательств по договору. Обычные хозяйственные расходы не являются убытками и не подлежат взысканию с заказчика (Определение Верховного Суда РФ от 21.08.2015 по делу № А40-167287/2014).

Кроме того, в соответствии с соглашениями от 23.11.2011 № 0682/11 и № 0673/11 АКБ «ИНВЕСТИЦИОННЫЙ ТОРГОВЫЙ БАНК» (ОАО) предоставил истцу банковские гарантии в пользу ответчика в обеспечение истцом своих обязательств по возврату аванса по договору между истцом и ответчиком. Вознаграждение начислялось и подлежало уплате подрядчиком с даты вступления гарантий в силу по дату их прекращения. Письмами № ЗФ/787 от 07.09.2012 и № ЗФ/788 от 07.09.2012 ответчик потребовал от банка в течение 5 банковских дней с момента получения требований уплатить по гарантиям денежные средства в общем размере 402 613 832,50 рубля. Банковские гарантии должны были прекратиться уплатой денежных средств 17.09.2012, что подтверждается Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2014 и Определением Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 12.08.2015 по делу № А40-134952/2012. С этого момента истец не должен был выплачивать банку вознаграждение.

В силу пункта 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации при определении упущенной выгоды подлежат учету предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

В пункте 19 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» разъяснено, что статья 717 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает максимальный предел возмещения убытков в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения договора подряда. Данная норма не содержит исключения из общего правила возмещения убытков и не освобождает истца от обязанности доказывания возникших у него убытков, а лишь ограничивает размер возмещения в случае, если фактический ущерб превышает установленный законом максимальный предел.

Таким образом, для взыскания упущенной выгоды истцу необходимо доказать, какие именно доходы он реально (достоверно) получил бы, если бы не утратил возможность выполнять работы, предусмотренные контрактом, при обычных условиях гражданского оборота. Под обычными условиями оборота следует понимать типичные для него условия функционирования рынка, на которые не воздействуют непредвиденные обстоятельства либо обстоятельства, трактуемые в качестве непреодолимой силы.

В соответствии с пунктом 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» по смыслу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было. Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

Для взыскания упущенной выгоды следует установить реальную возможность ее получения в заявленном размере, соответственно, кредитор должен доказать, что допущенное должником нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду при том, что все остальные необходимые приготовления для ее получения им были сделаны.

При рассмотрении вопроса о возможности взыскания упущенной выгоды в данном случае необходимо исследовать вопрос, явился ли отказ ответчика от договора единственным необходимым и достаточным препятствием, не позволившим истцу получить соответствующую выгоду.

Само по себе заключение договора не может в безусловном порядке гарантировать получение прибыли в указанном размере, поскольку положительный результат производственной деятельности субподрядчика не может быть гарантирован подрядчиком и зависит от множества факторов, к числу которых относятся, в том числе, производственные мощности, сырьевые и трудовые ресурсы контрагента истца.

Как следует из экспертного заключения, большая часть работ выполнена подрядчиком с ненадлежащим качеством. Ответчик отказался от исполнения договора подряда на основании статьи 717 Гражданского кодекса РФ, однако исходя из фактических обстоятельств дела заказчик действовал добросовестно, в связи с чем основания для взыскания убытком отсутствуют, вина заказчика не доказана.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец не представил надлежащих доказательств, достоверно подтверждающих принятие им всех мер, необходимых для получения соответствующей выгоды, а также доказательств того, что единственным необходимым и достаточным препятствием, не позволившим ему получить соответствующую выгоду, явился отказ ответчика от договора, и доказательств наличия причинно-следственной связи между действиями ответчика и убытками истца.

При этом, судом установлено, что конкурсным управляющим ООО «ГИС» в рамках дела №А40-90217/2017 подано заявление о привлечении к субсидиарной ответственности участника и директора ООО «ГИС» ФИО6 в связи с тем, что «именно неэффективное расходование авансового платежа по договору, заключенному с ПАО «ГМК «Норильский никель», привело к причинению значительного и невосполнимого имущественного ущерба ООО «ГИС», что повлекло в конечном счете возникновение признаков банкротства».

При таких обстоятельствах, оценив представленные в материалы дела доказательства, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требования о взыскании упущенной выгоды.

Согласно статье 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

По платежному поручению от 18.01.2016 №20237 ответчиком на депозитный счет арбитражного суда внесены 540 000 рублей в счет оплаты экспертизы по делу.

Стоимость проведения экспертизы в соответствии с ответом экспертной организации составила 495 600 рублей.

Вторая экспертиза, проведенная в рамках настоящего дела, оплачена третьим лицом, стоимость экспертизы составила 180 000 рублей, третье лицо пояснило, что оплата осуществлена ПАО акционерный коммерческий банк «Инвестиционный Торговый банк» по собственной инициативе, в связи с чем просит не распределять расходы с истца в пользу третьего лица.

По результатам рассмотрения спора по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебные издержки ответчика по оплате проведения экспертизы, а также расходы, понесенные истцом и ответчиком по уплате государственной пошлины при рассмотрении настоящего дела, включая апелляционную и кассационную инстанции, подлежат отнесению на истца и ответчика пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Настоящее решение выполнено в форме электронного документа, подписано усиленной квалифицированной электронной подписью судьи и считается направленным лицам, участвующим в деле, посредством размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа (код доступа - ).

По ходатайству лиц, участвующих в деле, копии решения на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Руководствуясь статьями 110, 167 – 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Красноярского края

РЕШИЛ:

Иск удовлетворить частично.

Взыскать с публичного акционерного общества «Горно-металлургическая компания «Норильский никель» (ИНН <***>, ОГРН <***>, г. Дудинка) в пользу общества с ограниченной ответственностью «ГарантИвестСервис» (ИНН <***>, ОГРН <***>, г. Москва) 75 739 062 рублей 41 копейки, из них: 53 142 577 рублей 92 копейки основной долг, 22 596 484 рубля 49 копеек проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 14.12.2013 по 03.12.2018, а также проценты за пользование чужими денежными средствами, подлежащие начислению на сумму долга в размере 53 142 577 рублей 92 копейки начиная с 04.12.2018, рассчитанные по ключевой ставке Банка России, действующей в соответствующие периоды просрочки, по день фактической оплаты долга», а также 21 205 рублей расходов по оплате государственной пошлины.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ГарантИвестСервис» (ИНН <***>, ОГРН <***>, г. Москва) в пользу публичного акционерного общества «Горно-металлургическая компания «Норильский никель» (ИНН <***>, ОГРН <***>, г. Дудинка) 444 015 рублей судебных расходов.

Взыскать с публичного акционерного общества «Горно-металлургическая компания «Норильский никель» (ИНН <***>) в пользу публичного акционерного общества акционерный коммерческий банк «Инвестиционный Торговый банк» (ИНН <***>) 19 158 рублей судебных расходов.

Разъяснить лицам, участвующим в деле, что настоящее решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия путём подачи апелляционной жалобы в Третий арбитражный апелляционный суд.

Апелляционная жалоба на настоящее решение подаётся через Арбитражный суд Красноярского края.

Судья

А.Н. Мальцева