Решение от 13 декабря 2019 г. по делу № А32-2470/2019

Арбитражный суд Краснодарского края

350063, г. Краснодар, ул. Постовая, 32,

http://krasnodar.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

№ А32-2470/2019
г. Краснодар
13 декабря 2019 г.
Резолютивная часть решения объявлена 10 декабря 2019 года

Полный текст решения изготовлен 13 декабря 2019 года

Арбитражный суд Краснодарского края в составе судьи Язвенко В.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Педько Л.О.

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению

Администрации муниципального образования г. Краснодар

к индивидуальному предпринимателю ФИО1, г. Краснодар

к АО «ПБК», г. Москва

о сносе самовольно возведенного строения

при участии:

от истца: не явился, уведомлен.

от ответчиков:

от ИП ФИО1: ФИО2 по доверенности.

от АО «ПБК»: ФИО3 по доверенности.

установил:

Администрация муниципального образования город Краснодар обратилась в арбитражный суд с иском к индивидуальному предпринимателю ФИО1, АО «ПБК» о сносе самовольной постройки – антенная опора для размещения теле-радио-коммуникационного оборудования, расположенную на земельном участке с кадастровым номером 23:43:0104027:118 площадью 10003 кв.м. по адресу: г. Краснодар, Прикубанский внутригодовой округ, п. Березовый, 37.

Определением суда от 15.04.2019 к участию в деле в качестве соответчика привлечен собственник (владелец) спорного объекта АО «ПБК».

Исковые требования мотивированы тем, что в ходе осуществления муниципального контроля за соблюдением земельного законодательства управлением муниципального контроля администрации муниципального образования город Краснодар установлено, что на земельном участке с кадастровым номером 23:43:0104027:118 по адресу: п. Березовый, д.37 в Прикубанском внутригородской округе г. Краснодара, расположено сооружение (предположительно вышку сотовой связи), возводимый без разрешения на строительство.

Истец в судебное заседание не явился, о дате, времени и месте судебного заседания уведомлен надлежащим образом.

Ответчик АО «ПБК» в судебном заседании против требований возражал, ссылаясь на то, что спорное сооружение не является объектом капитального строительства, не обладает признаками недвижимого имущества, не является особо опасным и технически сложным сооружением, размещено на арендованном земельном участке, разрешение на строительство объекта не требуется.

Представитель ответчика ИП ФИО1 в судебном заседании поддержал позицию общества, требования к себе считает необоснованными ввиду отсутствия права на спорный объект.

Исследовав документы и оценив в совокупности все представленные доказательства, суд считает исковые требования администрации МО г. Краснодар не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Как указывает истец, в ходе осуществления муниципального контроля произведен осмотр, что подтверждается актом планового (рейдового) осмотра земельного участка от 24.12.2018 № 342, составленным главным специалистом сектора по Прикубанскому внутригородскому округу города Краснодара отдела комплексных проверок управления муниципального контроля администрации муниципального образования город Краснодар ФИО4, и приложенным к нему фотоматериалами.

В соответствии с указанным актом установлено, что на земельном участке, принадлежащем по сведениям Единого государственного реестра недвижимости на праве собственности ФИО1, располагается сооружение - предположительно вышка сотовой связи, возведенное без разрешения на строительство.

Согласно выписке из Единого государственного реестра недвижимости № 99/2018/228973806 от 17.12.2018, указанный земельный участок принадлежит на праве собственности Коновалову Владимиру Павловичу (регистрационный номер 23/001/140/2018-2758/1 от 01.11.2018) (т. 1, л.д. 22-24).

По сведениям Департамента архитектуры и градостроительства администрации МО г. Краснодар от 30.11.2018 № 3787-23/3, в сведениях информационной системы обеспечения градостроительной деятельности муниципального образования город Краснодар, сведения о земельном участке с кадастровым номером 23:43:0104027:118 отсутствуют, разрешение на строительство департаментом не выдавалось; данный земельный участок расположен в зоне застройки индивидуальными жилыми домами за границей города Краснодара (Ж. 1.2).

Усмотрев в действиях ИП ФИО1 признаки нарушения Правил землепользования и застройки на территории МО г. Краснодара, утвержденных решением городской Думы Краснодара от 30.01.2007 № 19 п. 6 «Об утверждении правил землепользования и застройки на территории МО г. Краснодар», администрация МО г. Краснодар полагает, что в отношении спорного объекта, находящегося по адресу: г. Краснодар, Прикубанский внутригодовой округ, п. Березовый, 37, присутствует признак самовольной постройки – возведение капитального объекта без разрешения на строительство.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

При рассмотрении настоящего спора суд полагает исходить из следующего.

В силу статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации защите подлежит нарушенное или оспоренное право или законный интерес.

Согласно положениям статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации одним из способов защиты гражданских прав является восстановление положения, существовавшего до нарушения права, и пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения.

По правилам частей 1, 2 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном Кодексом. В случаях, предусмотренных Кодексом, в арбитражный суд вправе обратиться и иные лица.

В случаях, предусмотренных Кодексом, в арбитражный суд вправе обратиться и иные лица.

С иском о сносе самовольной постройки в публичных интересах вправе обратиться прокурор, а также уполномоченные органы в соответствии с федеральным законом. Согласно части 1 статьи 11 Земельного кодекса РФ, к полномочиям органов местного самоуправления в области земельных отношений относятся резервирование земель, изъятие, в том числе путем выкупа земельных участков для муниципальных нужд, установление, с учетом требований законодательства Российской Федерации, правил землепользования и застройки территорий городских и сельских поселений, территорий других муниципальных образований, разработка и реализация местных программ использования и охраны земель, а также иные полномочия на решение вопросов местного значения в области использования и охраны земель.

Согласно подпункту 20 пункта 1 статьи 14 Федерального закона № 131-ФЗ от 6 октября 2003 года «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» в ведении органов местного самоуправления находится утверждение генеральных планов поселения, правил землепользования и застройки, утверждение подготовленной на основе генеральных планов поселения документации по планировке территории, выдача разрешений на строительство, разрешений на ввод объектов в эксплуатацию при осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, расположенных на территории поселения, осуществление земельного контроля за использованием земель поселения.

Аналогичные полномочия закреплены статьей 45 Устава муниципального образования город Краснодар, утвержденного Решением Городской Думы Краснодара от 21.04.2011 г. № 11 п. 6.

Статьей 125 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что от имени муниципальных образований в суде могут выступать органы местного самоуправления в соответствии с их компетенцией. В случае возведения самовольной постройки имеет место нарушение прав муниципального образования по распоряжению муниципальными землями и правомочий по регулированию и планированию застройки территории муниципального образования, что дает истцу право предъявить настоящий иск.

В соответствии со ст. 2 Градостроительного кодекса РФ градостроительная деятельность должна осуществляться с соблюдением требований технических регламентов, безопасности территорий, инженерно-технических требований, требований гражданской обороны, обеспечением предупреждения чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, принятием мер по противодействию террористическим актам, соблюдением требований охраны окружающей среды и экологической безопасности, сохранения объектов культурного наследия и особо охраняемых природных территорий.

В соответствии с ч. 1 ст. 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на строительство представляет собой документ, который подтверждает соответствие проектной документации требованиям, установленным градостроительным регламентом (за исключением случая, предусмотренного частью 1.1 настоящей статьи), проектом планировки территории и проектом межевания территории (за исключением случаев, если в соответствии с настоящим Кодексом подготовка проекта планировки территории и проекта межевания территории не требуется), при осуществлении строительства, реконструкции объекта капитального строительства, не являющегося линейным объектом (далее - требования к строительству, реконструкции объекта капитального строительства), или требованиям, установленным проектом планировки территории и проектом межевания территории, при осуществлении строительства, реконструкции линейного объекта (за исключением случаев, при которых для строительства, реконструкции линейного объекта не требуется подготовка документации по планировке территории), а также допустимость размещения объекта капитального строительства на земельном участке в соответствии с разрешенным использованием такого земельного участка и ограничениями, установленными в соответствии с земельным и иным законодательством Российской Федерации. Разрешение на строительство дает застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объекта капитального строительства, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации самовольной постройкой является здание, сооружение или другое строение, возведенные, созданные на земельном участке, не предоставленном в установленном порядке, или на земельном участке, разрешенное использование которого не допускает строительства на нем данного объекта, либо возведенные, созданные без получения на это необходимых разрешений или с нарушением градостроительных и строительных норм и правил.

Лицо, осуществившее самовольную постройку, не приобретает на нее право собственности. Оно не вправе распоряжаться постройкой - продавать, дарить, сдавать в аренду, совершать другие сделки. Самовольная постройка подлежит сносу осуществившим ее лицом либо за его счет.

В предмет доказывания по иску о признании постройки самовольной и ее сносе входят следующие обстоятельства: создание объекта недвижимости на земельном участке, не отведенном в установленном порядке для этих целей; строительство объекта без получения необходимых разрешений либо с существенным нарушением градостроительных норм и правил, создающим угрозу причинения вреда жизни и здоровью граждан, наличие у истца права на обращение в суд с требованием о сносе самовольной постройки.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 22 совместного Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.04.2010 № 10/22 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» собственник земельного участка, субъект иного вещного права на земельный участок, его законный владелец либо лицо, права и законные интересы которого нарушает сохранение самовольной постройки, вправе обратиться в суд по общим правилам подведомственности дел с иском о сносе самовольной постройки.

В соответствии с пунктом 24 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.04.2010 № 10/22 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» и абзаца второго пункта 2 статьи 222 ГК РФ ответчиком по иску о сносе самовольной постройки является лицо, осуществившее самовольное строительство.

В случае нахождения самовольной постройки во владении лица, не осуществлявшего самовольного строительства, ответчиком по иску о сносе самовольной постройки является лицо, которое стало бы собственником, если бы постройка не являлась самовольной.

Из материалов дела усматривается, что ответчик - индивидуальный предприниматель ФИО1 является собственником земельного участка площадью 10003 кв.м, с кадастровым номером 23:43:0104027:118, расположенном по адресу: г. Краснодар, Прикубанский внутригодовой округ, п. Березовый, 37, с видом разрешенного использования «индивидуальные жилые дома» (регистрационный номер 23-23/001-23/001/856/2016-7866/1 от 22.11.2016) (т. 1, л.д. 22-24).

Между индивидуальным предпринимателем ФИО1 (арендодатель) и ОАО «Мегафон» (арендатор) АО «ПБК» (правопреемник - ОАО «Мегафон») заключен краткосрочный договор аренды № 011012-Мк от 01.10.2012, предметом которого является часть земельного участка площадью 20 кв.м, с кадастровым номером 23:43:0104027:118, расположенного по адресу: Краснодар, Прикубанский внутригодовой округ, п. Березовый, 37 (т. 1, л.д. 55-60).

На основании краткосрочного договора аренды земельного участка с кадастровым номером 23:43:0104027:118, заключенного с ИП ФИО1, АО «ПБК» разместило свое сооружение связи на указанном земельном участке.

Таким образом, исковые требования к ИП ФИО1 не подлежат удовлетворению, поскольку указанное лицо не является ни собственником (владельцем) ни застройщиком спорного объекта, ввиду чего не может являться ответчиком по настоящему делу, что является самостоятельным основанием для отказа в иске в его отношении.

Как указывают ответчики, указанная сотовая вышка является делимым имуществом и состоит из ж/б; антенно-фидерных устройств.

В пункте 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 10, Пленума ВАС РФ N 22 от 29.04.2010 г. "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" разъяснено, что положения статьи 222 ГК РФ не распространяются на отношения, связанные с созданием самовольно возведенных объектов, не являющихся недвижимым имуществом.

По смыслу приведенной правовой нормы самовольной постройкой может быть признан исключительно объект недвижимости (Определение Верховного Суда РФ от 19.07.2016 г. N 18-КГ16-61).

Согласно статье 130 Гражданского кодекса Российской Федерации к недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, объекты незавершенного строительства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка или проекту планировки территории и проекту межевания территории (в случае строительства, реконструкции линейных объектов) и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

Согласно пунктом 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительство, реконструкция объектов капитального строительства осуществляются на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей.

Между тем, довод ответчика о том, что должны быть учтены положения подпункта 4.5 пункта 17 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации, отклоняется судом по следующим основаниям.

Подпункт 4.5 пункта 17 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации, согласно которому для размещения антенных опор (мачт и башен) высотой до 50 метров, предназначенных для размещения средств связи, выдача разрешения на строительство не требуется, введен Федеральным законом от 02.08.2019 N 283-ФЗ, а, значит, не может быть применен в рассматриваемом случае, поскольку данные нормы не действовали на момент строительства спорного объекта.

При этом, в силу подпункта 2 пункта 17 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации выдача разрешения на строительство не требуется в случае строительства, реконструкции объектов, не являющихся объектами капитального строительства (киосков, навесов и других).

В соответствии с пунктом 10 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации к объектам капитального строительства относятся здания, строения, сооружения, объекты, строительство которых не завершено, за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек.

Таким образом, временные постройки, временные здания и сооружения, которые непрочно связаны с землей, не относятся к объектам капитального строительства, и для возведения таких построек, в силу требований статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации, разрешение на строительство не требуется.

В подпунктах 6, 14.1, 27 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126- ФЗ "О связи" содержатся определения линейно-кабельного сооружения связи и сооружения связи. Под линейно-кабельными сооружениями связи понимаются сооружения электросвязи и иные объекты инженерной инфраструктуры, созданные или приспособленные для размещения кабелей связи; под сооружениями связи - объекты инженерной инфраструктуры, в том числе здания, строения, созданные или приспособленные для размещения средств связи и кабелей связи; особо опасные, технически сложные сооружения связи - сооружения связи, проектной документацией которых предусмотрены такие характеристики, как высота от семидесяти пяти до ста метров и (или) заглубление подземной части (полностью или частично) ниже планировочной отметки земли от пяти до десяти метров.

Возражая против удовлетворения иска, помимо ссылок на обладание правами аренды под размещение спорной конструкции, а также отсутствие нарушения градостроительных норм, ответчик АО «ПБК» ссылается на то, что указанная «матча базовой станции», является делимым имуществом и состоит из ж/б столба СК 26, высотой 28 метров, антенно-фидерных устройств (Далее - АФУ), размещенных на данной опоре и аудорного шкафа. Столб, по мнению ответчика, не является самостоятельным объектом, а лишь дополняет полезные свойства основного сооружения. К выводу о «вспомогательности» опоры ответчик ссылается на материалы судебной практики, а именно: решение Судебной коллегии по гражданским делам Краснодарского краевого суда по делу №33-16183/2013.

С целью установления характера спорного строения вышки сотовой связи, определением Арбитражного суда Краснодарского края от 28.05.2019 по настоящему делу была назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО «Кубань-Эксперт» (350020, <...>) ФИО5.

На разрешение эксперту ФИО5 были поставлены следующие вопросы:

«1. Расположен ли спорный объект в границах земельного участка с к.н. 23:43:0104027:118 по адресу: г. Краснодар, Прикубанский внутригодовой округ, п. Березовый, 37? Если нет, описать в границах какого земельного участка он расположен.

2. Является ли спорный объект – вышка сотовой связи, объектом капитального строительства. Описать технико-экономические показатели объекта (составные конструктивные части, высоту, глубину залегания фундамента и т.д.).

3. Соответствует ли его возведение проектно - технической документации, требованиям градостроительных, строительных, санитарно-гигиенических, противопожарных норм и правил, нормам в части расположения относительно соседних объектов недвижимости, а также параметрам, установленным документацией по планировке территории, правилами землепользования и застройки, генеральным планом муниципального образования город Краснодар? Если нет, то в чем проявляется несоответствие и является ли существенным?

4. Создает ли сохранение (эксплуатация) вышеуказанного объекта угрозу жизни и здоровью граждан, нарушает ли права и интересы третьих лиц?»

Заключением строительно-технической экспертизы № 24/19С от 09.09.2019 установлено следующее:

1. Исследуемая вышка сотовой связи, располагается в границах земельного участка с кадастровым номером 23:43:0104027:118 по адресу: РФ, Краснодарский край, г. Краснодар, Прикубанский внутригородской округ, п. Берёзовый, 37 (см. приложение №1).

2. В связи с отсутствием технической документации на исследуемый объект, а также отсутствием доступа к объекту исследования, определить точные технические характеристики (составные части, высота, глубина заложения фундамента и т.д.) вышки сотовой связи, расположенной на земельном участке с кадастровым номером 23.43.0104027.118 по адресу: РФ, Краснодарский край, г. Краснодар, Прикубанский внутригородской округ, п. Берёзовый, 37, не представляется возможным, однако согласно данным полученным в ходе визуального осмотра, экспертом установлено, что исследуемая вышка сотовой связи, расположенная на земельном участке с кадастровым номером 23:43:0104027:118 по адресу: РФ, Краснодарский край, г. Краснодар, Прикубанский внутригородской округ, п. Берёзовый, 37, предназначенная для размещения антенно-фидерного оборудования оператора сотовой подвижной связи общего пользования является сборно-разборной металлической конструкцией, представляющей собой: антенную площадку с металлическими креплениями антенн настройки, ходовую лестницу с ограждениями и элементами крепления фидеров, технологическая площадка для обслуживания устанавливаемого на опоре оборудования закрепляется к стакану, для прокладки ВЧ-фидеров и радиокабелей к устанавливаемым в конструкции навесной лестницы предусмотрены кронштейны, каркас установлен в сверленый котлован, для защиты от воздействия окружающей среды предусмотрена бетонная отмостка.

Антенная опора, предназначенная для размещения антенно-фидерного оборудования оператора сотовой подвижной связи общего пользования, расположенная на земельном участке с кадастровым номером 23:43:0104027:118 по адресу: РФ, Краснодарский край, г. Краснодар, Прикубанский внутригородской округ, п. Берёзовый, 37, не является объектом капитального строительства, так как в силу своих конструктивных особенностей может быть демонтирована и смонтирована на новой площадке многократно без ущерба для её несущих элементов и соответствующего ущерба её назначению, объект исследования обладает признаками временного сооружения, которые не входят в перечень объектов капитального строительства, предусмотренные частью 10 статьи 1 Градостроительного кодекса РФ.

3. В связи с отсутствием технической документации на исследуемый объект, ответить на вопрос о соответствии вышки сотовой связи, расположенной на земельном участке с кадастровым номером 23:43:0104027:118 по адресу: РФ, Краснодарский край, г. Краснодар, Прикубанский внутригородской округ, п. Берёзовый, 37, проектно-технической документации, не представляется возможным. Возведение вышки сотовой связи, расположенной на земельном участке с кадастровым номером 23:43:0104027:118 по адресу: РФ, Краснодарский край, г. Краснодар, Прикубанский внутригородской округ, п. Берёзовый, 37, соответствует требованиям градостроительных, строительных, санитарно-гигиенических, противопожарных норм и правил, нормам в части расположения относительно соседних объектов недвижимости, а также параметрам, установленными документацией по планировке территории, правилам землепользования и стройки, генеральным планом муниципального образования город Краснодар.

4. Вопрос определения нарушений прав граждан и охраняемых законом интересов третьих экспертом не исследуется, ввиду того, что носит правовой характер и не входит в компетенцию судебного строительно-технического эксперта.

На момент проведения исследований, сохранение (эксплуатация) вышки сотовой связи, расположенной на земельном участке с кадастровым номером 23:43:0104027:118 по адресу: РФ, Краснодарский край, г. Краснодар, Прикубанский внутригородской округ, п. Берёзовый, 37, не создаёт угрозу жизни и здоровью граждан.

Заключение эксперта является одним из доказательств, оцениваемых судом, и должно быть получено с соблюдением требований, предусмотренных статьями 82 – 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Требования к содержанию заключения эксперта или комиссии экспертов установлены статьей 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации».

Представленное суду заключение эксперта № 24/19С от 09.09.2019 подписано экспертом, удостоверено печатью экспертного учреждения и соответствует установленным статьей 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» требованиям, эксперт под подписку предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Признаков недостоверности, неясности и неполноты заключения экспертов судом не установлено, правовых оснований для назначений повторной либо дополнительной экспертизы в соответствии со статьями 85, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации у суда не имеется.

На основании вышеизложенного, заключение строительно-технической экспертизы № 24/19С от 09.09.2019, выполненное ООО «Кубань-Эксперт» (эксперт Кабашному С.А.) принимается судом в качестве надлежащего доказательства по делу.

Таким образом, экспертным заключением установлено и подтверждается представленными в материалы дела документами, что спорный объект не является объектом капитального строительства, невозможно отнести к недвижимости и не создает угрозу жизни и здоровью граждан и находится на земельном участке, принадлежащим ответчику на праве собственности.

В судебном заседании от 22.10.2019 в связи с неполнотой экспертного исследования был опрошен эксперт по поводу экспертного заключения №24/19С от 09.09.2019. Во время опроса эксперт не дал пояснений по точным характеристикам объекта, глубине залегания фундамента, а также о соответствии объекта представленной проектной документации ссылаясь на отсутствие обеспечения допуска к объекту исследования.

Между тем, указанные вопросы были поставлены на разрешение эксперту при назначении первичной судебной экспертизы.

В порядке с ч. 1 ст. 87 АПК РФ, при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела была назначена дополнительная экспертиза, проведение которой была поручена эксперту ООО «Кубань-Эксперт» (350020, <...>) ФИО5.

На разрешение эксперту ФИО5 были поставлены следующие вопросы:

1. Определить точные технико-экономические показатели объекта (составные конструктивные части, высоту, глубину залегания фундамента, вид (тип) фундамента и т.д.);

2 . Соответствует ли объект представленной проектной документации, в том числе проектной документации БС №2869 «Краснодар – Березовый»?

Заключением строительно-технической экспертизы № 44/19С от 25.11.2019 установлено следующее:

1. Исследуемая вышка сотовой связи, расположенная на земельном участке с кадастровым номером 23:43:0104027:118 по адресу: РФ, Краснодарский край, г. Краснодар, Прикубанский внутригородской округ, п. Берёзовый, 37, предназначенная для размещения антенно-фидерного оборудования оператора сотовой подвижной связи общего пользования, является сборно-I разборной металлической конструкцией, представляющей собой: антенную площадку с металлическими креплениями антенн настройки, ходовую лестницу с ограждениями и элементами крепления фидеров, технологическая площадка для обслуживания устанавливаемого на опоре оборудования закрепляется к стакану, для прокладки ВЧ-фидеров и радиокабелей к устанавливаемым в конструкции навесной лестницы предусмотрены кронштейны, каркас установлен в сверленый котлован, для защиты от воздействия окружающей среды предусмотрена бетонная отмостка, размерами 3,50 х 3,50 м.

Фактически исследуемая опора имеет высоту 23,00 м от верха фундамента, имеющего отметку 0,000 м, ствол опоры состоит из двух секций, нижняя секция опоры выполнена из трубы диаметром 1020 мм и имеет длину 11,50 м, верхняя секция опоры выполнена из трубы диаметром 820 мм и имеет длину 11,50 м, высота надстройки составляет 4,10 м, следовательно общая высота опоры с учетом надстройки составляет 27,10 м, для подъёма на площадку, которая расположена на высоте 23,00 м, предусмотрена лестница с корзинчатым ограждением, для подъёма на площадку надстройки, которая расположена на высоте 26,10 м, предусмотрена лестница с корзинчатым ограждением, крепление опоры к подземной части выполнено при помощи металлических закладных и болтового соединения, определить фактическую глубину залегания фундамента и вид фундамента не представляется возможным, так как данные виды работ являются скрытыми (акты освидетельствования скрытых работ в материалах арбитражного дела №А32-2470/2019 отсутствуют).

2. В связи с тем, что проектная документация БС №2869 «Краснодар-Березовый» (см. том. 1, л.д. 135-142) представлена не в полном объеме (отсутствуют сведения: о глубине залегания фундамента и его виде, о составных частях объекта, о высоте объекта), ответить на вопрос о соответствии вышки сотовой связи, расположенной на земельном участке с кадастровым номером 23:43:0104027:118 по адресу: РФ, Краснодарский край, г. Краснодар, Прикубанский внутригородской округ, п. Берёзовый, 37, проектно-технической документации, в том числе проектной документации БС №2869 «Краснодар-Березовый», не представляется возможным.

Требования к содержанию заключения эксперта или комиссии экспертов установлены статьей 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации».

Представленное суду дополнительное заключение эксперта № 44/19С от 25.11.2019 подписано экспертом, удостоверено печатью экспертного учреждения и соответствует установленным статьей 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» требованиям, эксперт под подписку предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Признаков недостоверности, неясности и неполноты заключения экспертов судом не установлено, правовых оснований для назначений повторной либо дополнительной экспертизы в соответствии со статьями 85, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации у суда не имеется.

Статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что экспертное заключение относится к доказательствам по делу и оценивается судами наравне со всеми представленными по делу доказательствами по правилам статьи 71 Кодекса, в том числе как допустимое доказательство.

Экспертные заключения содержат ответы на поставленные судом первой инстанции в определении от 28.05.2019 и 22.10.2019 вопросы, каких-либо противоречий не содержит, соответствует в части оформления требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем, сомнений в его достоверности не имеется; выводы эксперта являются полными и обоснованными, соответственно, экспертное заключение обладает признаками относимости и допустимости доказательства по делу.

Судом при рассмотрении данного дела техническая документация на исследуемый объект и определенные в ней технические и конструктивные особенности объекта исследованы и приняты во внимание.

Согласно проектной документации, представленной в материалы настоящего дела, которой в полной мере соответствует рассматриваемый объект, исходя из заключения эксперта, конструкция опоры имеет высоту 23,00 м от верха фундамента, имеющего отметку 0,000 м, ствол опоры состоит из двух секций, нижняя секция опоры выполнена из трубы диаметром 1020 мм и имеет длину 11,50 м, верхняя секция опоры выполнена из трубы диаметром 820 мм и имеет длину 11,50 м, высота надстройки составляет 4,10 м, следовательно общая высота опоры с учетом надстройки составляет 27,10 м, для подъёма на площадку, которая расположена на высоте 23,00 м, предусмотрена лестница с корзинчатым ограждением, для подъёма на площадку надстройки, которая расположена на высоте 26,10 м, предусмотрена лестница с корзинчатым ограждением, крепление опоры к подземной части выполнено при помощи металлических закладных и болтового соединения, определить фактическую глубину залегания фундамента и вид фундамента не представляется возможным, так как данные виды работ являются скрытыми. Таким образом, спорный объект не имеет собственной конструкции фундамента.

Таким образом, поскольку исходя из толкования определения Гражданского кодекса, ст.130 «Недвижимые и движимые вещи», спорный объект, сооружение (антенная опора/мачта), не является по своей сути, а экспертным исследованием не выявлено наличие у него признаков объекта, прочно связанного с землей, перемещение которого без соразмерного ущерба его назначению не возможно (т.е. объекта капитального строительства - ОКС), с учетом установленных по делу обстоятельств, а также с учетом вывода эксперта о том, что спорный объект не является объектом недвижимого имущества, суд приходит к выводу о том, что положения статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации к спорному объекту неприменимы.

На основании вышеизложенного, в удовлетворении исковых требований об обязании снести самовольную постройку – сооружение (антенная опора), расположенное на земельном участке с кадастровым номером 23:43:0104027:118 площадью 10003 кв.м. по адресу: г. Краснодар, Прикубанский внутригодовой округ, п. Березовый, 37, следует отказать.

Определением суда от 21.01.2019 по настоящему делу приняты обеспечительные меры в виде наложения ареста на объект сооружение (предположительно вышка сотовой связи), расположенное на земельном участке с кадастровым номером 23:43:0104027:118 по адресу: п. Березовый, 37 в Прикубанском внутригородской округе г. Краснодара, а также запрета Управлению Росреестра по Краснодарскому краю осуществлять какие-либо регистрационные действия в отношении объекта – сооружение (предположительно вышка сотовой связи), расположенное на земельном участке с кадастровым номером 23:43:0104027:118 по адресу: п. Березовый, 37 в Прикубанском внутригородской округе г. Краснодара

Пунктом 25 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 55 «О применении арбитражными судами обеспечительных мер» определено, что исходя из части 5 статьи 96 АПК РФ, в случае отказа в удовлетворении иска, оставления иска без рассмотрения, прекращения производства по делу обеспечительные меры сохраняют свое действие до вступления в законную силу соответствующего судебного акта. В связи с этим арбитражный суд вправе указать на отмену обеспечительных мер в названных судебных актах либо после их вступления в силу по ходатайству лица, участвующего в деле, вынести определение об отмене обеспечительных мер.

В связи с отказом в удовлетворении иска по настоящему делу, суд считает необходимым отменить обеспечительные меры, принятые определением Арбитражного суда от 26.12.2018 по данному делу.

Также в соответствии со ст. 110 АПК РФ оплата госпошлины относится на истца, который в соответствии со ст. 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден от ее уплаты.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы на проведение судебной экспертизы по

данному делу подлежат отнесению на муниципальное образование город Краснодар в лице администрации муниципального образования город Краснодар за счет казны муниципального образования.

Руководствуясь статьями 110, 167–170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении исковых требований отказать.

Обеспечительные меры, принятые определением суда от 21.01.2019 по данному делу отменить.

Взыскать с МУНИЦИПАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ ГОРОД КРАСНОДАР за счет казны в лице АДМИНИСТРАЦИИ МУНИЦИПАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ ГОРОД КРАСНОДАР (ИНН <***>) в пользу акционерного общества «Первая Башенная Компания» (ИНН <***>) 75 000 руб. расходов по оплате судебной экспертизы.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение месяца со дня его принятия, в арбитражный суд кассационной инстанции - в течение двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, если такое решение было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции или если арбитражный суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья В.А. Язвенко