Постановление от 7 сентября 2017 г. по делу № А40-5396/2017

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-30524/2017

Дело № А40-5396/17
г. Москва
07 сентября 2017 года
Резолютивная часть постановления объявлена 04 сентября 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме 07 сентября 2017 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Чеботаревой И.А.,

судей:

Захарова С.Л., ФИО1,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания ФИО2

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Инженерный центр "СОЮЗПРОЕКТСТРОЙ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.05.2017 по делу № А40-5396/17, принятое судьей Блинниковой И.А.

по заявлению ЗАО "Инженерный центр "СОЮЗПРОЕКТСТРОЙ"

к УФАС России по г. Москве

третье лицо: ГБОУ г.Москвы «Гимназия № 1512»

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по дов. от 01.03.2017;

от ответчика:

ФИО4 по дов. от 28.12.2016;

от третьего лица:

не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

ЗАО «Инженерный Центр «Союзпроектстрой» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службе по г. Москве (далее – УФАС, антимонопольный орган, ответчик) от 14.09.2016 г. № 2-19-9813/77-16.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 31.05.2017 требования заявителя оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Заявитель ссылается на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда, изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального и процессуального права.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель ответчика в судебном заседании просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явился. При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел дело в отсутствие представителя третьего лица.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, заслушав позиции сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, считает, что решение суда подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, оспариваемое решение принято по результатам проверки обращения Государственного Бюджетного Общеобразовательного Учреждения «Гимназия № 1512» (далее - ГБОУ «Гимназия № 513», Учреждение, заказчик) о включении сведений о ЗАО «ИЦ Союзпроектстрой» в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, заключенного с заявителем по результатам электронного аукциона (реестровый номер 0173200001416000457).

Указанным решением сведения о заявителе включены в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с выводами Управления, ЗАО «ИЦ Союзпроектстрой» обратилось в суд с заявлением о признании его незаконным.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 ст. 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон №44-ФЗ).

Согласно ч. 2 ст. 104 Закона №44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с ч. 9 ст. 95 Закона о контрактной системе такое решение об одностороннем отказе от исполнения контракта Заказчик вправе принять, если это было предусмотрено государственным контрактом.

Как следует из материалов дела, по результатам проведенного ГБОУ «Гимназия № 513» электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по проведению текущего ремонта зданий для нужд образовательных организаций, подведомственных Департаменту образования города Москвы, победителем закупочной процедуры признано ЗАО «ИЦ Союзпроектстрой».

На основании ст. 70 Закона о контрактной системе между заказчиком и заявителем заключен государственный контракт № 16ПД9/1512-7 от 04.07.2016 на выполнение работ по текущему ремонту объектов по адресам: <...>; <...>; <...>.

Вместе с тем, 15.07.2016 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Отказ заказчика мотивирован неоднократным нарушение обществом условий контракта.

В соответствии с ч. 9 ст. 95 Закона о контрактной системе, заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ) для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Согласно ст. 717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Согласно п. 8.1 контракта заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в случае:

- если подрядчик не приступает своевременно к исполнению контракта или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным;

-в силу отступления в работе от условий контракта или недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не устранены либо являются существенными и неустранимыми.

Согласно ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определению работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.

По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

В соответствии с п. 3.1 контракта окончательный срок выполнения работ на объектах был установлен до 15.08.2016.

Подрядчик производит выполнение работ в соответствии с графиком производства работ, в котором указывается как начальный, конечный, так и промежуточный (этап) срок выполнения конкретных видов работ, установленных Техническим заданием (п. 3.1. контракта).

График производства работ разрабатывается подрядчиком в течение 7 (семи) рабочих дней с момента заключения контракта, согласовывается с администрацией учреждения и утверждается заказчиком.

Как усматривается из материалов дела, графиком производства работ предусмотрен срок исполнения контракта с момента его заключения (04.07.2016) до 15.08.2016.

Вместе с тем, указанный график не отражал отдельные этапы работ, их продолжительность и последовательность, в нарушение требований п. 3.1. контракта.

В соответствии с ч. 1 ст. 2 ГК РФ, предпринимательской является самостоятельная деятельность, осуществляемая лицом на свой риск.

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

Согласно п. 5.4.6. контракта, за 2 (два) дня до выполнения отдельных видов (этапов) работ ЗАО «ИЦ Союзпроектстрой» обязано предоставлять заказчику материалы для проверки их на соответствие техническим паспортам, сертификатам соответствия и другим документам, удостоверяющих качество материалов.

Заказчиком 12.07.2016 направлена ЗАО «ИЦ Союзпроектстрой» претензия, в соответствии с которой строительные материалы подрядчиком в полном объеме не завезены на объекты, а документы, подтверждающие их соответствие пожарному регламенту, не представлены.

Вместе с тем, доказательств устранения данных нарушений заявителем в материалы дела не представлено.

Подписывая государственный контракт, ЗАО «ИЦ Союзпроектстрой» приняло на себя обязательство о еженедельном информировании заказчика о выполненных объемах работ по факсу и электронной почте (п. 5.4.25 контакта).

Вместе с тем, данное требование контракта заявитель нарушал, о чем свидетельствует акт от 15.07.2016.

Таким образом, с момента заключения государственного контракта заявитель неоднократно нарушал условия контракта, в связи с чем, заказчиком 14.07.2016 принято первое решение о расторжении государственного контракта.

В ответ на указанное решение письмом № 415 от 15.07.2016 ЗАО «ИЦ Союзпроектстрой» уведомило заказчика о завершении всех организационно- технический работ, готовности надлежащего исполнения обязательств и сдачи объектов 15.08.2016.

В ответ на указанное письмо, заказчик отменил решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с устранением заявителем нарушений.

Однако через несколько дней заказчиком 27.07.2016 и 28.07.2016 зафиксированы факты простоя ЗАО «ИЦ Союзпроектстрой» на объекте, находящемся по адресу <...>, по причине отсутствия материалов для выполнения работ, а также отсутствие контейнера для строительного мусора.

Вместе с тем, по условиям п. 5.4.22. подрядчик обязан обеспечить содержание и уборку ремонтных площадей, вывоз строительного и иного мусора с объекта в период производства работ.

Также Учреждение вновь указывало подрядчику на необходимость ознакомления заказчика с сертификатами соответствия на все строительные материалы.

В ответ на указанные претензии и акты ЗАО «ИЦ Союзпроектстрой» направило лишь гарантийное письмо № 469 от 28.07.2016, в котором повторно заверило заказчика о сдаче объекта в срок -15.08.2016.

Таким образом, заявитель неоднократно уверял заказчика о готовности сдать объект в срок, предусмотренный контрактом.

Вместе с тем, из представленных материалов дела усматривается неоднократные нарушения ЗАО «ИЦ Союзпроектстрой» требований контракта, доказательств устранения которых, в материалы дела на представлено.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора (абзац 2 пункта 2 статьи 450 Кодекса).

ЗАО «ИЦ Союзпроектстрой» 12.08.2016 (за три дня до сдачи объекта) уведомило заказчика о неготовности сдачи объектов в срок - до 15.08.2018, в связи с чем, просило продлить исполнение контракта на 10 дней.

В силу невозможности изменения сроков исполнения государственного контракта в силу требований, предусмотренных ст. 95 Закона о контрактной системе, заказчик 15.08.2015 (в день сдачи объектов) принял решение № 399 от 15.08.2016 об одностороннем отказе от исполнения контракта по причине неисполнения контракта в срок.

Средний процент выполнения работ составил 69% от общего объема работ, предусмотренных контрактом. Обмер выполненных работ подтверждается актами и техническим заключением № 1512-166/2016.

Также ненадлежащее исполнение контракта подтверждено заказчиком фотоматериалами от 15.08.2016, из содержания которых видно, что объекты в день сдачи не были готовы.

Для проверки соответствия качества выполненных подрядчиком работ требованиям, установленным настоящим контрактом, заказчик вправе привлекать независимых экспертов (п. 4.11 контракта)

Так, техническим заключением № 1512-166/2016 ООО «Экспертно- аналитический центр в строительстве и энергетике» подтвержден вывод о неудовлетворительном выполнении ЗАО «ИЦ Союзпроектстрой» работ по контракту.

Согласно положениям действующего гражданского законодательства Российской Федерации, предпринимательская деятельность осуществляется лицом на свой риск и под свою ответственность.

Действуя в рамках заключения и исполнения государственного контракта, участник должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов на общественные социально-экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей, вытекающих из конкретного контракта.

Принимая решение об участии в процедуре публичных закупок, и подавая соответствующую заявку, хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе закупок, в случае совершения им действий (бездействия), приведших к невозможности надлежащего исполнения принятых на себя обязательств.

Заявитель не проявил ту степень заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него при. исполнении государственного контракта, что в силу действующего законодательства, влечет применение к такому участнику мер как частноправовой, так и публично-правовой ответственности.

В настоящем деле результаты работы не сданы, потребность заказчика не удовлетворена.

Заявитель сам не исполнил принятые на себя обязательства, нарушив сроки выполнения работ, в связи с чем, отказ заказчика от исполнения контракта является обоснованным.

В связи с чем, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о достаточности обстоятельств, подтверждающих недобросовестное поведение заявителя при исполнении контракта.

Факт передачи заказчиком журнала производства работ лишь 20.07.2016 не свидетельствует о препятствовании исполнению обязательств на объектах.

Исходя из положений государственного контракта, журнал производства работ представляет собой документ, в котором отражаются все факты и обстоятельства, происходящие в процессе производства работ на объектах: даты начала и окончания работ, факты выявления заказчиком некачественного выполнения работ по контракту, сроки и условия их устранения, и иная информация (п. 5.4.35. контракта).

В связи с чем, отсутствие у ЗАО «ИЦ Союзпроектстрой» работ журнала производства работ в течение семи дней не повлияло на выполнение ремонтных работ.

Доказательств невозможности исполнения обязательств при отсутствии журнала заявителем не представлено.

Заявителем в материалы дела не представлены доказательства о направлении заказчику актов скрытых работ, подписание которых, как утверждает заявитель, заказчик затягивал.

Таким образом, факт ненадлежащего исполнения заявителем обязательств по контракту подтвержден материалами дела.

Также, Московским УФАС России была проверена процедура принятия заказчиком решения об отказе от исполнения государственного контракта на предмет соблюдения требований Закона о контрактной системе.

Процедура надлежащего уведомления регламентирована ч. 12 ст. 95 Закона №44-ФЗ, в соответствии с которой решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю).

Далее норма предписывает, что датой надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте.

Как следует из материалов дела и не оспаривается заявителем, 15.08.2016 заказчик, руководствуясь ч. 9 ст. 95 Закона о контрактной системе и п. 8.1. контракта, принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Заказчиком посредством ФГУП «Почта России» направлено уведомление об одностороннем отказе от исполнения контракта № 399 от 15.08.2016.

Вместе с тем, в нарушение ч. 12 ст. 95 Закона о контрактной системе в единой информационной системе информация размещена заказчиком 29.08.2016.

Данное нарушение не повлияло на процедуру расторжения государственного контракта и права заявителя.

Согласно ч. 14 ст. 95 Закона о контрактной системе заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 указанной статьи.

Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Вместе с тем, решение Заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта принято повторно, что свидетельствует о неоднократном нарушении ЗАО «ИЦ «Союзпроектстрой» условий государственного контракта, и согласно ч. 14 ст. 95 Закона о контрактной системе, такое решение не подлежит отмене.

В связи с чем, решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступило в законную силу 15.08.2016, а контракт считается расторгнутым.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что оспариваемый акт соответствует положениям Закона о контрактной системе, в связи с чем

Совокупность условий необходимых для признания решения незаконным в соответствии со ст. 200 АПК РФ отсутствует.

Суд первой инстанции с учетом изложенных обстоятельств, правомерно признал обоснованным решение антимонопольного органа от 14.09.2016 № 2-19-9813/77-16 о включении сведений в отношении заявителя в Реестр недобросовестных поставщиков.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, повторяют его позицию, указанную в заявлении, которой судом первой инстанции дана правильная оценка, оснований для переоценки не имеется.

Апелляционный суд не установил процессуальных нарушений, являющихся основанием для отмены решения суда.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает, что суд первой инстанции полно и объективно оценил обстоятельства дела, и принял законное решение, оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 31.05.2017 по делу № А40-5396/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья: И.А. Чеботарева

Судьи: С.Л. Захаров

ФИО1

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.