Постановление от 12 февраля 2020 г. по делу № А40-274540/2019

654/2020-34933(1)

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru


П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

дело № А40-274540/19

Резолютивная часть постановления объявлена 12 февраля 2020 года Постановление изготовлено в полном объеме 12 февраля 2020 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е. Судей Тетюка В.И., Бодровой Е.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Истца и Ответчика на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.12.2019г. (резолютивная часть от 11.12.2019г.) по делу № А40-274540/19

по иску ДЕПАРТАМЕНТА СТРОИТЕЛЬСТВА ГОРОДА МОСКВЫ (ОГРН <***>)

к ООО "ТИ ДЖИ ВИ" (ОГРН <***>) третье лицо: АО "НС БАНК" о взыскании,

при участии в судебном заседании: от истца: ФИО2 по доверенности от 01.04.2019, от ответчика: ФИО3 по доверенности от 03.06.2019, от третьего лица: ФИО4 по доверенности от 07.05.2019

У С Т А Н О В И Л:

Департамент строительства города Москвы (Заказчик) предъявило ООО "ТИ ДЖИ ВИ" (Подрядчик) иск о взыскании пени за нарушение срока выполнения работ по 4, 5, 6, 8 этапам Графика производства работ в размере 70 160 065,79 руб., штрафа за неисполнение Контракта в размере 2 335 177,39 руб.

Подрядчиком предъявлен встречный иск о снижении размера неустойки, начисленной в рамках Государственного контракта № 0173200001417001451-013264201 от 05.02.2018 на выполнение остатков подрядных работ по строительству объекта капитального строительства: Детско-взрослая поликлиника первого уровня на 750 посещений в смену с женской консультацией по адресу; Судостроительная улица, вл. 46-50. район Нагатинский затон, ЮАО города Москвы. Идентификационный код

закупки: 172770763979677070100107610014120000: пени - до нуля рублей; штраф - до нуля рублей.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 11.12.2018г., изготовленным в полном объеме 26.12.2018г., первоначальный иск удовлетворен частично.

Суд взыскал по первоначальному иску с ООО "ТИ ДЖИ ВИ" в пользу Департамента строительства города Москвы денежные средства в размере 21 670 184 руб. 54 коп., штраф в размере 2 335 177 руб. 39 коп. В остальной части первоначального иска отказано. В удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись решением, Истец и Ответчик подали апелляционные жалобы.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец требования и доводы своей жалобы поддержал, возражал по доводам жалобы Ответчика; Ответчик требования и доводы своей жалобы поддержал, возражал по доводам жалобы Истца; третье лицо поддержало требования и доводы жалобы Ответчика.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, установил следующие обстоятельства.

Установлено, что между Департаментом строительством города Москвы и ООО «Ти Джи Ви» (генеральный подрядчик) заключен государственный контракт от 05.02.2018 № 0173200001417001451-0132642-01 на выполнение остатков подрядных работ по строительству объекта капитального строительства: Детско-взрослая поликлиника первого уровня на 750 посещений в смену с женской консультацией по адресу: Судостроительная улица, вл. 46-50, район Нагатинский Затон, ЮАО города Москвы.

В соответствии с п. 4.1 Контракта Генеральный подрядчик обязуется выполнить работы (услуги) в сроки, установленные в Календарном плане (Приложение № 1 к Контракту, далее - График производства работ).

Согласно п. 6.3.1 Контракта Генеральный подрядчик обязан выполнить работы и сдать законченный строительством Объект, в сроки, предусмотренные Графиком производства работ, соблюдая сроки выполнения этапов работ и срок, установленный п. 4.3 Контракта.

Истец указал. что ООО «Ти Джи Ви» обязательства по 4, 5, 6, 8 этапам Графика производства работ в полном объеме не исполнены.

Ввиду нарушения ООО «Ти Джи Ви» сроков выполнения работ по 4, 5, 6, 8 этапам Графика производства работ Департаментом принято решение от 10.04.2019 № ДС-11- 9459/19 об одностороннем отказе государственного заказчика от исполнения Контракта.

Согласно п. 10.6 Контракта пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Генеральным подрядчиком обязательства, предусмотренного Контрактом, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены Контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом в фактически исполненных Генеральным подрядчиком.

В соответствии с п. 3.1 Контракта цена Контракта является твердой на весь срок исполнения Контракта, в соответствии с Протоколом твердой договорной цены Контракта (Приложение № 2 к Контракту) составляет 583 794 347,40 руб., в том числе НДС 18% -89 053 375,03 руб., и подлежит изменению в случаях, предусмотренных Контрактом и Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Истец указал, что согласно Акту о приемке выполненных работ от 31.07.2018 № 4 Генеральным подрядчиком с начала строительства выполнены работы по Контракту на

сумму 215 879 499,46 руб., то есть сумма неисполненных обязательств составила 367 914 847,94 руб. (583 794 347,40 руб. - 215 879 499,46 руб.).

В соответствии с Актом о приемке выполненных работ от 31.03.2019 № 5 Генеральным подрядчиком с начала строительства выполнены работы по Контракту на сумму 215 914 329,81 руб., то есть сумма неисполненных обязательств составила 367 880 017,59 руб. (583 794 347,40 руб. - 215 914 329,81 руб.).

В соответствии с положениями пункта 4 Графика производства работ дата начала 4 этапа - 05.06.2018, дата окончания - 20.09.2018.

На основании п. 10.6 Контракта истец начислил ответчику неустойку за нарушение срока выполнения работ по 4 этапу Графика производства работ за период с 21.09.2018 по 06.05.2019 в сумме 21 403 122,35 руб.

Истец указал, что в соответствии с положениями пункта 5 Графика производства работ дата начала 5 этапа – 05.06.2018, дата окончания - 05.11.2018.

На основании п. 10.6 Контракта истец начислил ответчику неустойку за нарушение срока выполнения работ по 5 этапу Графика производства работ за период с 06.11.2018 по 06.05.2019 в сумме 17 172 101,60 руб.

Истец указал, что в соответствии с положениями пункта 5 Графика производства работ дата начала 6 этапа – 05.06.2018, дата окончания - 05.11.2018.

На основании п. 10.6 Контракта истец начислил ответчику неустойку за нарушение срока выполнения работ по 6 этапу Графика производства работ за период с 06.11.2018 по 06.05.2019 в сумме 17 172 101,60 руб.

Истец указал, что в соответствии с положениями пункта 5 Графика производства работ дата начала 8 этапа – 05.09.2018, дата окончания - 05.12.2018.

На основании п. 10.6 Контракта истец начислил ответчику неустойку за нарушение срока выполнения работ по 8 этапу Графика производства работ за период с 06.12.2018 по 06.05.2019 в сумме 14 412 740,244 руб.

Согласно п. 10.1 Контракта Генеральный подрядчик за неисполнение или ненадлежащие исполнение своих обязательств, установленных настоящим Контрактом, государственный заказчик и Генеральный подрядчик несут ответственность в соответствии с действующим законодательством.

В соответствии с п. 10.2 Контракта размер штрафа устанавливается в размере 0,4% цены Контракта, что составляет 2 335 177,39 руб.

Согласно п.6.3.1 Контракта Генеральный подрядчик обязался выполнить работы и сдать законченный строительством Объект, в сроки, предусмотренные Графиком производства работ, соблюдая сроки выполнения этапов работ и срок, установленный п.4.3 Контракта.

В связи с чем, истцом начислен штраф за не сдачу законченного строительством Объекта Контракта в сумме 2 335 177,39 руб.

Истцом в адрес ответчика была направлена претензия с требованием оплатить задолженность, которая была оставлена ответчиком без удовлетворения, в связи с чем истец обратился в суд с настоящим первоначальным иском.

Ответчик указал на то, что пени могут быть рассчитаны только за нарушение окончательного срока выполнения работ по Контракту, при расчете пеней Департамент был обязан исключить сумму НДС, что Департамент обязан был расторгнуть Контракт не позднее 5 дней с даты получения ООО «Ти Джи Ви» претензии, а также то, что исполнить обязательства по Контракту не представлялось возможным, о чем ООО «Ти Джи Ви» направляло в адрес Департамента письма о технических проблемах, возникших в ходе исполнения Контракта и заявило о снижении размера неустойки в порядке ст. 333 ГК РФ.

Ссылаясь на указанные доводы ответчиком ОО "ТИ ДЖИ ВИ" был заявлен встречный иск.

Так, Контракт заключен в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В соответствии с ч. 4 ст. 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Согласно ч. 7 ст. 34 Закона о контрактной системе пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Согласно п. 10.6 Контракта пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Генеральным подрядчиком обязательства, предусмотренного Контрактом, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены Контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных Генеральным подрядчиком.

Согласно абзацу 1 пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Согласно п.4.1 Контракта ООО «Ти Джи Ви» обязалось выполнить работы и осуществить строительство Объекта в сроки, установленные в Графике производства работ.

В соответствии с п.4.4 Контракта ООО «Ти Джи Ви» обязалось соблюдать сроки выполнения работ, в том числе промежуточные сроки этапов работ, указанные в Графике производства работ.

В соответствии с п.6.3.1 Контракта ООО «Ти Джи Ви» обязалось выполнить работы и сдать законченный строительством Объект в сроки, предусмотренные Графиком производства работ, соблюдая сроки выполнения этапов работ и срок, установленный п.4.3 Контракта.

Согласно абзацу 2 пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Дата начала выполнения работ по 1 и 2 этапам Графика производства работ определена указанием на событие, а именно указанием на дату заключения Контракта, которое наступило 05.02.2019. тогда как даты выполнения работ по 3 - 9 этапам Графика производства работ определены указанием на истечение конкретного периода с даты заключения Контракта.

В обоснование своей позиции ООО «Ти Джи Ви» ссылается на пункт 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10.12.1996 № 9 «Обзор судебной практики применения законодательства о налоге на добавленную стоимость», который, в свою очередь, не подлежит применению в связи с изменением законодательства, в частности, в связи с введением в действие с 01.01.2001 главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии со Специальным приложением к «Вестнику ВАС РФ» № 11 (ч. 2). 2003. данный пункт исключен.

При этом в соответствии с позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.09.2009 № 5451/09 при взыскании неустойки с задолженности или просрочки, в сумму которого включен НДС необходимо учитывать, что она начисляется, в том числе на сумму налога.

В соответствии с частью 5 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение об Одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннею отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Согласно части 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В п. 12.2 Контракта указан перечень оснований, при которых Департамент вправе расторгнуть Кон тракт, в том числе, в порядке одностороннего отказа. Таким образом, возможность расторжения Контракта в одностороннем порядке является не обязанностью Департамента, а правом, которым он вправе воспользоваться по своему усмотрению.

При этом в части 15 статьи 95 Закона о контрактной системе изложен перечень оснований, при которых заказчик обязан принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, тогда как в рамках настоящего спора таких оснований не установлено.

Пунктом 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

Верховным Судом Российской Федерации в пункте I постановления Пленума от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации, исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, неустойка является инструментом понуждения исполнителя к исполнению принятых на себя обязательств.

ООО «Ти Джи Ви» указывает, что неоднократно направляло в адрес Департамента письма о технических проблемах, возникших в ходе исполнения Контракта.

В обоснование своих доводов ООО «Ти Джи Ви» в материалы дела предоставило письмо от 06.03.2018 № 212, письмо от 15.06.2018 б/н, письмо от 15.06.2018 № б/н, письмо от 06.08.2018 № б/н.

Между тем данные письма ООО «Ти Джи Ви» адресованы не Департаменту, а иному лицу, при этом доказательств их направления как Департаменту, так и ООО «Чистый бульвар», в материалы дела не представлено.

При этом из содержания данных писем не следует, что возникли какие либо обстоятельства, препятствующие выполнению работ но Контракту.

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Пунктом 2 указанной статьи установлено, что подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчик) соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Согласно п. 1 ст. 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности, непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Между тем ООО «Ти Джи Ви» об обстоятельствах, препятствующих выполнению работ по Контракту, в адрес Департамента не сообщало, работы по Контракту в соответствии с положениями пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации не приостанавливало.

Доводы ООО «Ти Джи Ви» относительно того, что Департамент при заключении Контракта скрыл обстоятельства относительно недоброкачественности проектной документы несостоятельны в силу следующего.

Контракт заключен в порядке, предусмотренном Законом о контрактной системе.

При этом проектная документация, которую ООО «Ти Джи Ви» полагает недоброкачественной, размешена при проведении аукциона на право заключения Контракта как часть конкурсной документации.

Согласно части 3 статьи 50 Закона о контрактной системе размещение конкурсной документации в единой информационной системе осуществляется заказчиком одновременно с размещением извещения о проведении открытого конкурса. Конкурсная документация должна быть доступна для ознакомления в единой информационной системе без взимания платы.

Проектная документация размещена на сайте zakupki.gov.ru. в том числе, и в настоящее время.

При этом согласно части 7 статьи 50 Закона о контрактной системе любой участник открытого конкурса вправе направить в письменной форме заказчику запрос о даче разъяснений положений конкурсной документации.

Между тем ООО «Ти Джи Ви» не обращалось за какими либо разъяснениями, в том числе, относительно проектной документации.

Ответчиком по первоначальному иску заявлено ходатайство о применении ст. 333 ГК РФ.

Суд первой инстанции признал данное заявление Ответчика обоснованным и снизил взыскиваемую неустойку до 21 670 184,54 руб.

Суд апелляционной инстанции по доводам апелляционной жалобы Истца не находит оснований полагать, что размер неустойки, взысканной судом первой инстанции, определен неправильно.

В апелляционной жалобе Истца не приведены обстоятельства, которые, по мнению Заявителя апелляционной жалобы, влияют на размер подлежащей взысканию неустойки, но не учтены судом первой инстанции при принятии обжалуемого решения.

Кроме того, истцом по первоначальному иску предъявлено требование о взыскании штрафа за неисполнение Контракта в размере 2 335 177,39 руб.

Так согласно части 8 статьи 34 Закона о контрактной системе размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Пунктом 2 Правил предусмотрено, что размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном пунктами 3 - 9 Правил, в виде фиксированной суммы, в том числе рассчитываемой как процент цены контракта, или в случае, если контрактом предусмотрены этапы исполнения контракта, как процент этапа исполнения контракта.

В силу пункта 3 Правил за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке (за исключением случаев, предусмотренных пунктами 4 - 8 Правил), в том числе: д) 0.4 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 500 млн. рублей до 1 млрд. рублей (включительно).

В соответствии с и.3.1 Контракта цена Контракта составляет 583 794 347, 40 руб.

Таким образом, сумма штрафа в размере 2 335 177 руб. 39 коп. является правильной.

Учитывая указанные нормы закона и установленные судом фактические обстоятельства спора, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции обоснованно взыскал с ответчика в пользу истца по первоначальному иску неустойку в размере 21 670 184 руб. 54 коп. и штраф в размере 2 335 177 руб. 39 коп.

Довод ответчика о том, что Департамент длительное время не принимал решения об одностороннем отказе от исполнения обязательств по Контракту и тем самым увеличил период начисления пени по Контракту, - является необоснованным, поскольку возможность расторжения Контракта в одностороннем порядке является не обязанностью Департамента, а правом, которым Департамент вправе воспользоваться по своему усмотрению.

Так, в соответствии с частью 5 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44- ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Согласно пункту 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В п. 12.2 Контракта указан перечень оснований, при которых Департамент вправе расторгнуть Контракт, в том числе, в порядке одностороннего отказа.

При этом в части 15 статьи 95 Закона о контрактной системе изложен перечень оснований, при которых заказчик обязан принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, тогда как в рамках настоящего спора таких оснований не установлено.

Департаментом в адрес ООО «Ти Джи Ви» направлена претензии исх. от 14.11.2018 № ДС-11-38943/18, после которой ООО «Ти Джи Ви» не предприняло необходимых мер по соблюдению промежуточных сроков выполнения работ, установленных в Графике производства работ, после чего Департамент разумно предположил, что с учетом данных обстоятельств окончание работ в срок, установленный в п.4.3 Контракта, станет невозможным, в связи с чем принял решение о расторжении Контракта в одностороннем порядке, что соответствует принципу добросовестности.

При таких обстоятельствах, указанный довод ответчика является несостоятельным.

Ответчик в апелляционной жалобы указывает на недобросовестность Департамента, поскольку, по мнению ООО «Ти Джи Ви», у Департамента не имелось оснований для заключения Контракта.

Указанный довод не является основанием для отмены или изменения решения, поскольку на дату заключения Контракта на официальном сайте https://zakupki.gov.ru отсутствовала дата внесения информации относительно исключения ООО «Ти Джи Ви» из членства АС СО «МСС».

Довод Ответчика в части включения ООО «Ти Джи Ви» в реестр недобросовестных поставщиков с 05.06.2018 не является основанием для изменения или отмены судебного акта.

Так, учитывая, что торги на право заключения Контракта проводились в период с 27.12.2017 по 05.02.2018 (дата заключения Контракта), то в указанный период ООО «Ти Джи Ви» соответствовало требованиям закупки в части отсутствия информации по указанному лицу в реестре недобросовестных поставщиков.

При этом положения пункта 15 статьи 95 Закона о контрактной системе не предусматривает обязанность заказчика на принятие решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в случае, если в период исполнения контракта исполнитель включен в реестр недобросовестных поставщиков.

Указание ООО «Ти Джи Ви» о том, что суд не учел доводы о необходимости снижения пени на основании ст. 333 ГК РФ, не соответствует фактическим обстоятельствам дела, поскольку снижая размер пени на основании ст. 333 ГК РФ до 21 670 184,54 руб. суд первой инстанции исходил из того, что расчет пеней следует производить исходя из одной трёхсотой ставки Банка России, действующей на дату уплаты пени на сумму неисполненных обязательств 367 914 847,94 руб. за период с 21.09.2018 по 06.05.2019 (367 914 847,94 х 228 х 1/300 х 7,75%).

Довод ООО «Ти Джи Ви» о неприменении судом ставки 7% при расчете размера пени, - является неправомерным, поскольку суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что указание ООО «Ти Джи Ви» на необходимость расчета пени от ставки рефинансирования 7% нельзя признать обоснованным, так как на дату направления претензии исх. от 04.06.2019 № ДС-11-9459/19-2 действовала ставка 7,75%, а положения п. 7 ст. 34 Закона о контрактной системе и пункта 10.6 Контракта предусматривают применение ставки на дату уплаты пени.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены обжалуемого решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.12.2019г. (резолютивная часть от 11.12.2019г.) по делу № А40-274540/19 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья Е.Е. Кузнецова

Судьи Е.В. Бодрова

В.И. Тетюк

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.