Решение от 28 января 2019 г. по делу № А46-20905/2018

27/2019-10870(1)

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОМСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Учебная, д. 51, г. Омск, 644024; тел./факс (3812) 31-56-51/53-02-05; http://omsk.arbitr.ru, http://my.arbitr.ru

Именем Российской Федерации
Р Е Ш Е Н И Е

город Омск № дела 29 января 2019 года А46-20905/2018

Резолютивная часть решения объявлена 22 января 2019 года. Полный текст решения изготовлен 29 января 2019 года.

Арбитражный суд Омской области в составе:

председательствующего судьи Пермякова Владимира Владимировича,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Голдыревой В.А., рассмотрев в судебном заседании в помещении Арбитражного суда Омской области по адресу: <...>,

дело по заявлению 120 отдела государственного архитектурно-строительного надзора Министерства обороны Российской Федерации к акционерному обществу «Главного управления обустройства войск» (ИНН <***>) о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ,

при участии в деле военного прокурора Омского гарнизона, в заседании суда приняли участие: от заявителя – ФИО1 по доверенности от 11.01.2019, служебное удостоверение, от заинтересованного лица – ФИО2 по доверенности от 01.01.2019, паспорт, от военной прокуратуры – ФИО3, служебное удостоверение,

УСТАНОВИЛ:

120 отдел государственного архитектурно-строительного надзора Министерства обороны Российской Федерации (далее – заявитель, 120 отдел ГАСН) обратился в арбитражный суд с заявлением к акционерному обществу «Главного управления обустройства войск» (далее – заинтересованное лицо, Общество, АО «ГУОВ») о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ.

Определением Арбитражного суда Омской области от 03.12.2018 заявление 120 отдела государственного архитектурно-строительного надзора Министерства обороны Российской Федерации принято, возбуждено производство по делу № А46-20905/2018, проведена подготовка дела к судебному разбирательству; назначено дело к рассмотрению в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции на 25 декабря 2018 года на 10 часов 10 минут в помещении суда по адресу: <...>, каб. 427; к участию в деле привлечен военный прокурор Омского гарнизона.

В судебном заседании представитель заявителя заявленные требования поддержал, поддержал доводы, изложенные в заявлении и дополнениях.

Представитель заинтересованного лица заявленные требования не признал, высказался согласно представленного отзыва на заявление.

Представитель военной прокуратуры просил удовлетворить заявленные требования.

Кроме того, в судебном заседании дал пояснения свидетель – командир воинской части № 44932 ФИО4.

Рассмотрев представленные в материалы дела доказательства, суд установил следующие обстоятельства.

Военной прокуратурой Омского гарнизона (далее по тексту - прокуратура) была проведена проверка исполнения законодательства в сфере капитального строительства при строительстве объекта капитального строительства «Хранилище из металлоконструкций системы «МАРХИ» для размещения вооружения, военной и специальной техники на базе 225 БХРВТ в/ч 44932, г. Омск» (шифр объекта Ц-42/15-146).

По результатам проверки выявлены нарушения требований Градостроительного кодекса РФ, КоАП РФ, выразившиеся в осуществлении строительства обозначенного выше объекта капитального строительства в отсутствие разрешения на строительство, а также фактически установлено, что генеральным подрядчиком на объекте является акционерное общество «Главное управление обустройства войск».

При этом, военной прокуратурой было установлено, что в 2018 году фактически выполнены работы капитального характера по устройству монолитных железобетонных фундаментов (подземная часть), смонтированы металлические колонны в полном объёме, полностью возведены перекрёстно-стержневые пространственные металлические конструкции системы «МАРХИ» (металлические фермы), выполнена кровля здания из профнастила, выполнен бетонный пол и цоколь здания из кирпича, навешаны стеновые ограждающие конструкции из сендвич-панелей, смонтированы ворота, на момент вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении производился монтаж инженерных систем.

Далее, заместитель военного прокурора Омского гарнизона майор юстиции ФИО3 усмотрев в действиях (бездействии) АО «ГУОВ» признаки события административного правонарушения по части 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях 18.10.2018 вынес в присутствии представителя Общества по общей доверенности ФИО5 постановление о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении АО «ГУОВ» поскольку оно является генеральным подрядчиком указанного объекта.

Постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 18.10.2018 б/н вынесено заместителем военного прокурора в пределах предоставленных ему полномочий в соответствии с ч. 2 ст. 22 Федерального закона от 17.01.1992 № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации».

Затем, на основании ст. 25 Федерального закона от 17.01.1992 № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации», ст. 23.56, ст. 28.4, ст. 28.8 КоАП РФ указанное постановление вместе с другими материалами дела направлено для рассмотрения по существу в 120 отдел государственного архитектурно-строительного надзора Минобороны России.

Определением от 30.10.2018 дело об административном правонарушении принято к производству 120 отдела государственного архитектурно-строительного надзора, при этом, указанным определением военной прокуратуре Омского гарнизона было предложено устранить недостатки постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 18.10.2018 б/н, представить дополнительные документы и пояснения, подтверждающие уведомление законного представителя Общества (ФИО6) о дате, времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, документы, в обоснование совершения Обществом административного правонарушения после 07.09.2018 (после вступления в законную силу предыдущего постановления о назначении административного наказания по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ) и др.

Во исполнение определения от 30.10.2018 военный прокурор Омского гарнизона представил дополнительные доказательства и пояснения за исх. от 16.11.2018 № 3/7121 по вопросу извещения Общества о вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 18.10.2018 б/н с приложением акта осмотра строительной площадки от 16.10.2018 и дополнительным объяснением начальника участка АО «ГУОВ» ФИО5 от 18.10.2018. Обозначенные документы были приобщены к материалам дела.

Общество до рассмотрения дела представило отзыв, согласно текста которого просит прекратить производство по делу, ввиду того, что решение о проведении проверки в адрес Общества не направлялось, в котором бы были указаны цели, предмет, основания проверки со ссылками на часть 3 статьи 21 Федерального закона от 17.01.1992 № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации»; указывает, что имеются основания для признания

результатов проверки недействительными со ссылками на часть 12 статьи 9, часть 1 статьи 20 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц...», статью 1.6 КоАП РФ; указывает, что законный представитель Общества (Горбачев Е.А.) не был извещён о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, а о факте вынесения обозначенного постановления Обществу стало известно лишь 18.10.2018, когда начальник участка АО «ГУОВ» Шутей М.С. направил документы на электронный адрес АО «ГУОВ»; обращает внимание, что Шутея М.С. Общество направляло в прокуратуру лишь для дачи объяснений 16.10.2018 по уведомлению от 28.09.2018 № 3/6099, а не для участия в вынесении постановления от 18.10.2018, доверенность для участия в конкретном административном деле генеральным директором Горбачевым Е.А. Шутею М.С. не выдавалась; помимо прочего, Общество считает, что оно не является субъектом вменяемого административного правонарушения поскольку собственными силами работы на объекте не выполняет; считает, что ответственность должен нести непосредственный исполнитель работ - ОАО «Бамстройпуть», а также застройщик, который обязан получить разрешение на строительство; подчёркивает, что Общество уже привлечено к административной ответственности постановлением начальника 120 отдела государственного архитектурно- строительного надзора от 20.02.2018 № 120/02-02/2018. Указанный отзыв вместе с дополнительными документами был приобщён к материалам дела.

В связи с непосредственным обнаружением должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения (п. 1 ч. 1 ст. 28Л КоАП РФ), а также изучив поступившие из правоохранительных органов (ФСБ России), материалы, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения (п. 2 ч. 1 ст. 28.ГКоАП РФ) заместитель военного прокурора Омского гарнизона майор юстиции ФИО3 вынес 18.10.2018 в присутствии уполномоченного доверенностью от 21.12.2017 № Д-1010 представителя АО «ГУОВ» ФИО5 постановление о возбуждении дела об административном правонарушении б/н по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

Проверив порядок проведения проверки и привлечения к административной ответственности, оценив соответствующие доводы АО «ГУОВ», пояснений прокуратуры, начальник 120 отдела государственного архитектурно-строительного надзора 27.11.2018 вынес определение о передаче дела об административном правонарушении на рассмотрение судье.

На основании данного постановления заявитель обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением о привлечении АО «ГУОВ» к административной ответственности.

Суд находит факт совершения заинтересованным лицом административного правонарушения подтвержденным материалами дела по следующим основаниям.

В ч. 6 ст. 205 АПК РФ указано, что при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за строительство, реконструкцию объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство.

В соответствии с пунктом 13 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) под строительством понимается создание зданий, строений,

сооружений (в том числе, на месте сносимых объектов капитального строительства).

В силу части 2 статьи 51 ГрК РФ строительство, реконструкция объектов капитального строительства осуществляются на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей.

Согласно части 1 статьи 51 ГрК РФ разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных настоящим кодексом.

При этом, в соответствии с частями 3 и 4 статьи 52 ГрК осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства может не только сам застройщик (заказчик), но и привлекаемое им на основании договора физическое или юридическое лице которому должно быть передано разрешение на строительство.

Объективная сторона правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, состоит в совершении действий по строительству (реконструкции) объекта при отсутствии разрешения на строительство.

В пункте 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что субъектами ответственности за административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, могут являться застройщик (заказчик по договору строительного подряда), поскольку в силу статьи 51 ГрК РФ на нем лежит обязанность по получению разрешения на строительство, а также иные лица, осуществляющие соответствующие работы, например, подрядчик или субподрядчик, так как они обязаны удостовериться в том, что застройщик, привлекая их к осуществлению работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, обладает соответствующим разрешением на строительство.

Субъектом данного правонарушения может быть не только застройщик или заказчик, но и то лицо, которое непосредственно осуществляет строительство (реконструкцию) в качестве подрядчика или генерального подрядчика.

Как усматривается из материалов дела, военной прокуратурой Омского гарнизона принято решение о проведении проверки по строительству объекта на территории войсковой части 44932 и доведено до командира указанной части.

Далее прокуратурой было установлено, в том числе, на основе информации полученной от должностных лиц войсковой части, актов проверок 120 отдела государственного

архитектурно-строительного надзора Минобороны России, что акционерное общество «Главное управление обустройства» являясь генеральным подрядчиком, осуществляет строительство обозначенного в деле объекта, в том числе, с привлечением третьих лиц. При этом, разрешения на строительство никем из заинтересованных лиц не представлено, также информация об отсутствии разрешения на строительство отражена и в актах проверок 120 отдела государственного архитектурно-строительного надзора.

Для подтверждения фактов выявленных нарушений, руководствуясь частью 2 статьи 6 Федерального закона от 17.01.1992 № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации», военный прокурор Омского гарнизона полковник юстиции ФИО8 направил в адрес АО «ГУОВ» по электронной почте запрос за исх. от 28.09.2018 № 3/6099 с требованием предоставления, в том числе, разрешения на строительство в виду того что фактически строительство объекта осуществляется, а также явкой уполномоченного представителя к 10 час. 00 мин. 16.10.2018 г. Запрос получен Обществом 11.10.2018 и зарегистрирован за входящим номером № вх-26083.

В ответ на указанный выше запрос, АО «ГУОВ» предоставлены сведения и материалы за исходящим номером от 16.10.2018 № исх-477-дсп за подписью начальника управления по работе с государственными органами АО «ГУОВ» ФИО9 (по доверенности от 14.06.2018 № Д-1011). Из указанного ответа следует, что факт ведения работ Общество по

существу не отрицает, однако, считает, что его вина отсутствует, поскольку площадка была передана для выполнения работ подрядчику ОАО «Бамстройпуть» в рамках договорных отношений, и именно подрядчик, не дожидаясь разрешения на строительство, самовольно приступил к работам.

Дополнительно в письме за исх. от 16.10.2018 № исх-477-дсп указано, что явка для дачи объяснений будет обеспечена сотрудником строительного управления № 6 АО «ГУОВ» ФИО5.

16.10.2018 в назначенный час и место в военную прокуратуру Омского гарнизона явился ФИО7, действующий на основании доверенности от 21.12.2017 № Д-1010, которой генеральным директором АО «ГУОВ» ФИО6 ФИО7. дано право представления интересов Общества во всех административных органах, в том числе, прокуратуры, со всеми правами, какие предоставлены законом представителю, защитнику Общества, в том числе, подписания и получения на руки актов проверок, предписаний, протоколов об административных правонарушениях, постановлений по делам об административных правонарушений и других документов; также согласно данной доверенности, ФИО7 вправе давать письменные пояснения от имени Общества, знакомиться с материалами дела, представлять доказательства и т.д.

Далее, в целях подтверждения факта нарушений 16.10.2018 старшим помощником военного прокурора Омского гарнизона майором юстиции ФИО10 был осуществлен выезд непосредственно на объект, в присутствии начальника участка АО «ГУОВ» ФИО5, производителя работ АО «ГУОВ» ФИО11, командира

войсковой части 44932 подполковника ФИО4 Результаты осмотра строительной площадки зафиксированы в акте от 16Л 0.2018.

Согласно указанному акту, в момент посещения строительной площадки на ней выполнялись строительные работы: по подготовке к зиме (закрытие теплового контура), осуществлялся монтаж системы электроснабжения и электроосвещения, производились работы по монтажу вентиляционной системы, инженерных систем и другие. При этом отмечено, что указанные виды работ выполнялись после 10.09.2018 работниками ОАО «Бамстройпуть» (подрядчик, привлеченный к выполнению работ АО «ГУОВ»). На момент посещения строительной площадки, на ней имелась строительная техника, строительные материалы, присутствовали и производили работы монтажники, рабочие, инженерно- технические работники, разбит штаб строительства объекта. Осуществляли свою трудовую деятельность работники генерального подрядчика АО «ГУОВ», подрядчика ОАО «Бамстройпуть».

При этом, в акте отмечено, что указанными лицами разрешение на строительство предъявлено не было.

Факт выполнения работ подтверждает и ФИО7 (работник АО «ГУОВ») в объяснении от 18.10.2018, при этом, считает, что АО «ГУОВ» является ненадлежащим субъектом ответственности. На вопрос прокурора, почему фактически работы были продолжены в отсутствие разрешения на строительство, несмотря на привлечение Общества к административной ответственности по постановлению от 20.02.2018 ФИО7 затруднился ответить.

Таким образом, судом установлено, что событие административного правонарушения подтверждается: объяснением военному прокурору Омского гарнизона от 18.10.2018 представителя Общества ФИО5 (по доверенности от 21.12.2017 № Д-1010); ответом АО «ГУОВ» за исх. от 16.10.2018 № исх-477-дсп за подписью начальника управления по работе с государственными органами АО «ГУОВ» ФИО9 (по доверенности от 14.06.2018 № Д-1011); актом осмотра строительной площадки от 16.10.2018, составленного старшим помощником военного прокурора майором юстиции ФИО10 в присутствии представителей Общества; актами проверок должностных лиц 120 отдела государственного архитектурно-строительного надзора от 02.08.2018 и другими материалами.

Статус Общества как генподрядчика подтверждается, заключенным между

Министерством обороны Российской Федерации (государственный заказчик) от имени Российской Федерации и акционерным обществом «Главное управление обустройства войск» 22.08.2016 государственным контрактом № 1617187276032090942000000 на выполнение полного комплекса работ по строительству обозначенного в деле объекта.

Кроме того, суд полагает необходимым отклонить доводы заинтересованного лица, изложенные в отзыве на заявление, на основании следующего.

Довод АО «ГУОВ» о нарушении военной прокуратурой Омского гарнизона требований части 12 статьи 9, части 1 статьи 20 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц...» при проведении проверки не может быть принят во внимание исходя из положений пункта 3 части 3 статьи 1 указанного закона, где сказано, что его положения не применяются, в том числе, при осуществлении прокурорского надзора.

Доводы АО «ГУОВ» о не направлении в его адрес решения о проведении проверки, с указанием цели, предмета, основания проверки не могут быть приняты во внимание, исходя из пункта 1, пункта 2 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ, где сказано, что должностное лицо вправе возбудить дело об административном правонарушении в связи с непосредственным обнаружением данных, указывающих на наличие события административного правонарушения, а также по информации правоохранительных органов.

В данном случае, прокурорская проверка проводилась в отношении строительства на территории войсковой части 44932 и решение о проведении проверки доведено до командира указанной части. При посещении строительной площадки, расположенной на территории войсковой части 44932, сотрудниками прокуратуры был непосредственно обнаружен факт ведения АО «ГУОВ» строительных работ с привлечением третьих лиц. И, в связи, с непосредственным обнаружением указанных данных, было вынесено соответствующее постановление, а не по результатам проведённой проверки.

В соответствии со статьей 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Обеспечение законности при привлечении к административной ответственности предполагает обязательное соблюдение административным органом установленного порядка привлечения лица к административной ответственности. Несоблюдение этого порядка свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Действующим законодательством предусмотрено, что о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 КоАП РФ (часть 2 статьи 28.4 КоАП РФ).

В силу части 4 статьи 28.2 КоАП РФ физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Согласно части 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Исходя из прямого указания части 1 статьи 25.15 КоАП РФ лица, участвующие в производстве по делу об административном правонарушении, а также свидетели, эксперты, специалисты и переводчики извещаются или вызываются в суд, орган или к должностному лицу, в производстве которых находится дело, заказным письмом с уведомлением о

вручении, повесткой с уведомлением о вручении, телефонограммой или телеграммой, по факсимильной связи либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование извещения или вызова и его вручение адресату.

Согласно пункту 24.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном .правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно.

Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

Пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», разъяснено, что поскольку КоАП РФ не содержит каких-либо ограничений, связанных с таким извещением, оно в зависимости от конкретных обстоятельств дела может быть произведено с использованием любых доступных средств связи, позволяющих контролировать получение информации лицом, которому оно направлено (судебной повесткой, телеграммой, телефонограммой, факсимильной связью и т.п., посредством CMC-сообщения, в случае согласия лица на уведомление таким способом и при фиксации факта отправки и доставки CMC-извещения адресату).

С учетом изложенного, нормы законодательства не содержат требований к направлению извещения лицу, привлекаемому к административной ответственности, исключительно какими-либо определенными способами.

Из материалов дела усматривается, что военной прокуратурой Омского гарнизона уведомление о дате, времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении за исх. от 16.10.2018 № 3/6459 с необходимостью явки 18.10.2018 в 10 час. 00 мин. вручено 16.10.2018 представителю АО «ГУОВ» по доверенности от 21.12.2017 № Д-1010 ФИО7, что удостоверено его подписью. По обозначенной доверенности ФИО7 вправе получать копии актов проверок, предписаний, протоколов об административных правонарушениях, постановлений по делам об административных правонарушений и других документов, адресованных Обществу.

Указанные обстоятельства подтверждаются также дополнительными объяснениями ФИО5 данными военному прокурору Омского гарнизона 18.10.2018, где он описывает при каких обстоятельствах ему было вручено уведомление за исх. от 16.10.2018 № 3/6459. Из текста объяснения следует, что ФИО7 в тот же день довёл до руководства в лице генерального директора ФИО6, а также до начальника управления по работе с государственными органами АО «ГУОВ» ФИО9 об обстоятельствах вручения вышеназванного уведомления и направил им скан-копию посредством электронной связи.

18.10.2018 заместителем военного прокурора Омского гарнизона майором юстиции ФИО3 вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 18.10.2018 б/н в присутствии ФИО5 Наличие полномочий на участие в деле об административном правонарушении подтверждено доверенностью от 21.12.2017 № Д-1010, выданной генеральным директором АО «ГУОВ» ФИО6 При вынесении указанного постановления, представитель Общества дал пояснения, ему были разъяснены права, о чём в постановлении имеются соответствующие пометки. Также представитель Общества выразил несогласие с вменяемым нарушением, считая, что субъектом ответственности является подрядчик ОАО «Бамстройпуть», при этом не отрицал

сам факт нарушения.

Поскольку КоАП РФ не содержит императивного указания о способе извещения лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления

протокола об административном правонарушении и не предусматривает вручение извещения лично законному представителю юридического лица, соответственно извещение юридического лица через работника такого юридического лица не нарушает требований закона.

При этом, отсутствие у ФИО5 доверенности на представление интересов Общества по конкретному делу, вопреки позиции Общества, в данном случае, правового значения не имеет, поскольку в материалах дела имеются сведения об извещении юридического лица о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

В пункте 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Приведенная правовая позиция, касается особенностей доказывания факта извещения законного представителя юридического лица о времени и месте составления протокола (рассмотрения дела) и не может рассматриваться как устанавливающая требование об обязательном включении в доверенность сведений о конкретном административном деле.

Учитывая изложенное, доверенность на участие в конкретном административном деле является лишь одним из доказательств надлежащего извещения выдавшего подобную доверенность законного представителя юридического лица о времени и месте составления протокола об административном правонарушении или рассмотрения административного дела (при отсутствии иных доказательств данного обстоятельства). При наличии других доказательств надлежащего извещения лица, привлекаемого к административной ответственности, об указанных процессуальных действиях наличие у защитника специальной или общей доверенности правового значения не имеет.

Таким образом, не усматривается существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности. Процессуальных нарушений закона, не позволивших объективно, полно и всесторонне рассмотреть материалы, дела об административном правонарушении и принять правильное решение, военной прокуратурой Омского гарнизона не допущено. Обществу фактически была предоставлена возможность воспользоваться правами лица как при вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, так и в ходе производства по настоящему делу об административном правонарушении.

При этом, представитель Общества ФИО7, который был направлен для дачи объяснений 16.10.2018, а также явившийся на вынесение постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 18.10.2018 б/н в дополнительных объяснениях от 18.10.2018 указывает, что военной прокуратурой Омского гарнизона нарушений требований КоАП РФ при уведомлении Общества о вынесении постановления не допущено.

Аналогичная позиция по поводу вручения уведомления о назначении времени и места составления протокола об административном правонарушении работнику юридического лица содержится в Постановлении Пятого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2018 (стр. 7-11) по делу № А59-89/2018, которое оставлено без изменения Определением Верховного Суда Российской Федерации № 303-АД 18-14637 от 17.09.2018.

В соответствии с пунктом 10 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» нарушение административным

органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола (постановления о возбуждении дела об административном правонарушении) в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о месте, дате, времени составления протокола и о факте нарушения, в связи с которым составляется протокол, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Исходя из конкретных обстоятельств по делу, акционерному обществу «Главное управление обустройства войск», его законному представителю ФИО6 было известно о факте нарушения (строительство объекта без разрешения). Так, по юридическому адресу АО «ГУОВ» были направлены акт проверки и предписание от 02.08.2018, составленные должностными лицами 120 отдела государственного архитектурно- строительного надзора, которые получены Обществом 22.08.2018, что подтверждается отчетом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором № 63097924549578. Кроме того, информация о выявленных нарушениях была направлена военной прокуратурой в адрес Общества за исх. от 28.09.2018 № 3/6099, которая получена Обществом 11.10.2018 ( № вх-26083).

Таким образом, существенных нарушений процедуры привлечения к административной ответственности судом не установлено.

В силу части 5 статьи 4.1 КоАП РФ никто не может нести административную ответственность дважды за одно и то же административное правонарушение.

Постановлением начальника 120 отдела государственного архитектурно-строительного надзора от 20.02.2018 № 120/02-02/2018 акционерное общество «Главное управление обустройства войск» уже было привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ в виде взыскания штрафа в размере 550 000 рублей по рассматриваемому объекту. Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 06.06.2018 по делу № А45-8753/2018 указанное постановление признано законным. Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2018 по делу № А45- 8753/2018 решение Арбитражного суда Новосибирской области оставлено без изменения, соответственно, Постановление начальника 120 отдела государственного архитектурно- строительного надзора от 20.02.2018 № 120/02-02/2018 вступило в законную силу 07.09.2018.

Следовательно, за выполнение работ в отсутствие разрешения на строительство в период до 07.09.2018 АО «ГУОВ» уже привлечено к административной ответственности.

Аналогичная позиция отражена в Постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 19.03.2018 по делу № А42-5191/2017.

В соответствии с пунктом 7 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при наличии по одному и тому же факту совершения противоправных действий (бездействия) лицом, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, постановления о назначении административного наказания, либо постановления о прекращении производства по делу об административном правонарушении, предусмотренном той же статьей или той же частью статьи настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, либо постановления о возбуждении уголовного дела.

Таким образом, за выполнение работ до 07.09.2018 (включительно) Общество не может быть привлечено к административной ответственности.

Если лицо, привлеченное к административной ответственности, не выполняет

обязанности, возложенные на него законом или иным нормативным правовым актом, или делает это ненадлежащим образом, то возможно повторное привлечение его к ответственности.

Моментом начала течения срока, с которого возможно повторное привлечение к административной ответственности лица при совершении длящегося правонарушения, является вступление в законную силу ранее вынесенного постановления по тому же составу административного правонарушения.

Постановление начальника 120 отдела государственного архитектурно-строительного

надзора Минобороны России о привлечении АО «ГУОВ» к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ от 20.02.2018 № 120/02-02/2018 вступило в законную силу 07.09.2018.

Таким образом, на момент вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушения (18.10.2018), осмотра строительной площадки (16.10.2018) возможно повторное привлечение лица к административной ответственности, т.к. после вступления в законную силу ранее вынесенного постановления от 20.02.2018, должностное лицо (заместитель военного прокурора, его помощники) 16.10.2018 выявило факт совершения административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

Учитывая, что назначение административного наказания не освобождает лицо от исполнения обязанности, за неисполнение которой административное наказание было назначено (часть 4 статьи 4.1. КоАП РФ), повторное выявление признаков правонарушения после вступления в законную силу постановления о назначении наказания за аналогичное правонарушение не исключает наступления административной ответственности и не влечет применения положений пункта 7 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ, в связи с чем, подлежат отклонению соответствующие доводы АО «ГУОВ».

Данное правонарушение является длящимся, поскольку заключается в длительном непрекращающемся невыполнении установленной законодательством обязанности, в частности в осуществлении строительства объекта капитального строительства без соответствующего разрешения, в связи с чем срок давности в данном случае необходимо исчислять со дня обнаружения административным органом административного правонарушения (часть 2 статьи 4.5 КоАП РФ).

Так, выполнение строительных работ (объективная сторона правонарушения) в период с 08.09.2018 по 18.10.2018 военным прокурором Омского гарнизона доказано, в частности, актом осмотра строительной площадки от 16.10.2018 с указанием на ведение работ на строительной площадке в момент её посещения, объяснениями начальника участка АО «ГУОВ» ФИО5 от 18.10.2018, объяснениями производителя работ АО «ГУОВ» ФИО11 от 25.10.2018 и др.

Кроме того, в судебном заседании, состоявшемся 22.01.2019, дал пояснения свидетель – командир воинской части № 44932 ФИО4, который пояснил, что в период с сентября по октябрь 2018 года работы на спорном объекте проводились.

При этом необходимо отметить, что Общество привлекается к административной ответственности за выполнение работ при отсутствии разрешения, поэтому объём данных работ правового значения не имеет.

Отклоняя довод Общества о том, что оно является ненадлежащим субъектом ответственности по рассматриваемой статье, об отсутствии его вины, суд отмечает следующее.

Согласно статье 58 Градостроительного кодекса РФ лица, виновные в нарушении законодательства о градостроительной деятельности, несут дисциплинарную, имущественную, административную, уголовную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В силу части 1 статьи 9.5 КоАП РФ строительство, реконструкция объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции объектов капитального строительства

предусмотрено получение разрешений на строительство влечёт наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от пятисот тысяч до одного миллиона рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток.

Согласно указаниям, содержащимся в пункте 6 Постановления Пленума от 17.02.2011 № 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», субъектами ответственности за административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, могут являться застройщик (заказчик по договору строительного подряда), поскольку в силу статьи 51 Градостроительного кодекса РФ на нем лежит обязанность по получению разрешения на строительство, а также иные лица, осуществляющие соответствующие работы, например, подрядчик или субподрядчик, так как они обязаны удостовериться в том, что застройщик, привлекая их к осуществлению работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, обладает соответствующим разрешением на строительство.

Из указанного разъяснения следует, что поскольку субъектом правонарушения является как лицо, обязанное получить разрешение на строительство, так и любое лицо, непосредственно осуществляющее работы по строительству, контролю за строительством, объекта капитального строительства, следовательно, объективную сторону данного правонарушения могут составлять как действия по строительству (созданию) объекта капитального строительства совершаемые непосредственно лицом осуществляющим строительство, так и любые иные действия сопутствующие данному строительству (передача земельного участка, назначение ответственных лиц, освидетельствование скрытых работ и др.).

В данном случае, Общество в течение 2017-2018 гг. выполняло строительные работы с привлечением третьего лица (ОАО «Бамстройпуть»), тот факт, что оно «лично» не выполняло работы не может освобождать Общество от административной ответственности, поскольку оно является генеральным подрядчиком объекта и непосредственным участником строительства (п. 5.2 СП 48.13330.2011 «Организация строительства»).

Приступая к строительным работам, в том числе с привлечением подрядчика ОАО «Бамстройпуть» путём заключения с ним договора подряда, АО «ГУОВ» не удостоверилось в том, что застройщик (заказчик) ФКП «Управление заказчика КС Минобороны России» обладает соответствующим разрешением на строительство.

Заключение гражданско-правового договора, контракта (договора подряда, оказания услуг), предусматривающего выполнение действий по исполнению публично-правовой обязанности иным лицом, не влияет на определение субъекта данной обязанности (при отсутствии указания в законе на такой способ определения обязанного лица - субъекта ответственности).

Тем более, что в государственном контракте от 22.08.2016 № 16171873760320909 42000000 в пункте 8.2.38 сказано, что АО «ГУОВ» обязано нести ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств субподрядчиками, заключивших с ним договоры. Согласно пункту 8.2.5 указанного контракта, именно АО «ГУОВ» обязано разработать, согласовать у заказчика и утвердить в соответствии с законодательством РФ градостроительную документацию в объёме, необходимом для получения разрешения на строительство. Из пункта 8.2.45 того же контракта следует, что АО «ГУОВ» обязано оформить разрешение на производство работ и нести ответственность перед компетентными государственными органами в установленном порядке за допущенные нарушения как стороны самого АО «ГУОВ», так и со стороны привлеченных им субподрядных организаций.

Аналогичные положения содержатся и в статье 719 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Кроме того, АО «ГУОВ», не получив от застройщика (ФКП «Управление заказчика КС Минобороны России») по положениям части 4 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ

разрешение на строительство, утвержденную проектную документацию с положительным заключением государственной экспертизы и результатами инженерных изысканий могло воздерживаться от противоправных действий поскольку в соответствии, с пунктом 1 статьи 719 Гражданского кодекса РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Применительно к подрядчику ОАО «Бамстройпуть» генеральный подрядчик АО «ГУОВ» является заказчиком и, следовательно, привлекая подрядчика к работам в рамках договорных отношений АО «ГУОВ» обязано было передать ему всю разрешительную документацию, при самовольном ведении работ подрядчиком ОАО «Бамстройпуть» генеральный подрядчик АО «ГУОВ» обязан был пресечь противоправные действия, поскольку федеральным законом и подзаконными актами на него возложена обязанность по проведению строительного контроля за деятельностью подрядчика (ст. 53 Градостроительного кодекса РФ, Постановление Правительства РФ от 21.06.2010 № 468).

Наличие разрешения на строительство является обязательным для данного типа объекта как по условиям государственного контракта по государственному оборонному заказу, так и по требованиям действующего градостроительного законодательства.

Обозначенные обстоятельства (в частности, обязательность разрешения на строительство для рассматриваемого в деле объекта; статус АО «ГУОВ» как генерального подрядчика) подтверждаются также вступившими в законную силу решениями Арбитражного суда Новосибирской области по делам № А45-8750/2018, № А45-8753/2018 и в доказывании не нуждаются, поскольку указанные решения являются преюдициальными к настоящему спору, в связи с чем, соответствующие доводы АО «ГУОВ» подлежат отклонению (часть 2 статьи 69 АПК РФ).

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых данным Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств, свидетельствующих о принятии Обществом необходимых и достаточных мер по соблюдению вышеуказанных законодательных требований по недопущению правонарушения и невозможности его предотвращения, в материалах дела не имеется, что свидетельствует о наличии вины Общества во вмененном ему правонарушении.

Ссылка Общества на ненадлежащее исполнение застройщиком ФКП «Управление заказчика КС Минобороны России» и подрядчиком ОАО «Бамстройпуть» обязательств, не может быть принята судом во внимание, поскольку фактическое осуществление строительства спорного объекта капитального строительства с нарушением требований установленного порядка строительства объекта капитального строительства свидетельствует об отсутствии должного контроля со стороны Общества, в связи с чем, последнее несет ответственность за несоблюдение им требований законодательства.

Являясь субъектом строительной деятельности и обладая свидетельством саморегулируемой организации в области строительства, генеральный подрядчик АО «ГУОВ» обязан знать и добросовестно выполнять требования действующего законодательства в рассматриваемой сфере.

В рассматриваемом случае административная ответственность следует не за неисполнением каких-либо норм гражданского законодательства, а за неисполнение публично-правовых норм установленных законом. В любом случае, необходимо отметить, что императивно установленные обязанности (по закону) не могут быть диспозитивно

изменены участниками гражданско-правовой сделки, в противном случае, такое условие сделки будет являться ничтожным, как противоречащее закону.

В связи с чем, не имеют правового значения ссылки Общества на гражданско-правовые обязательства между ним и подрядчиком.

Не усматривается оснований и для освобождения в порядке статьи 2.9 КоАП РФ Общества от административной ответственности за малозначительностью совершенного административного правонарушения, в связи с тем, что осуществление строительной и иной, связанной с нею деятельности, связано с повышенной опасностью для окружающих.

В соответствии с частью 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Обстоятельств смягчающих административную ответственность из материалов дела не усматривается. Обстоятельств исключающих производство по делу об административном правонарушении не установлено.

Вместе с тем, из материалов дела усматриваются обстоятельства, отягчающие административную ответственность. Одним из отягчающих обстоятельств в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 4.3 КоАП РФ является повторное совершение однородного административного правонарушения, то есть совершение административного правонарушения в период, когда лицо считается подвергнутым административному наказанию в соответствии сост. 4.6 КоАП РФ за совершение однородного административного правонарушения.

Ранее АО «ГУОВ» привлекалось к административной ответственности по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ, что подтверждается вступившими в законную силу следующими судебными актами:

1.По постановлению 120 отдела государственного архитектурно-строительного надзора Минобороны России от 20.02.2018 № 120/02-02/2018 (штраф 550 000 рублей), вступило в законную силу 07.09.2018 (Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А45-8753/2018).

2. По постановлению 134 отдела государственного архитектурно-строительного надзора Минобороны России от 29.12.2017 № 134/51-17 (штраф 1 000 000 рублей), вступило в законную силу 26.07.2018 (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда по делу № А40-73660/2018).

З.По решению Арбитражного суда Ростовской области от 24.04.2018 по делу № А53- 1526/2018 (штраф 500 000 рублей), вступило в законную силу 09.06.2018 (Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда).

4. По решению Арбитражного суда Ростовской области от 30.03.2018 по делу № А53- 38487/2017 (штраф 250 000 рублей), вступило в законную силу 08.06.2018 (Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда).

5. По решению Арбитражного суда Ростовской области от 14.03.2018 по делу № А53- 38482/2017 (штраф 250 000 рублей), вступило в законную силу 07.05.2018 (Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда).

6. По решению Арбитражного суда города Москвы от 19.03.2018 по делу № А40- 20935/2018 (штраф 500 000 рублей), вступило в законную силу 03.04.2018.

В данном случае, Общество уже было привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ по рассматриваемому в деле объекту, ему было

назначено наказание в размере 550 000 рублей (постановление N 120/02-02/2018 от 20.02.2018, оставленное без изменения решением от 06.06.2018 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-8753/2018, оставленным без изменения Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2018 N 07АП- 6656/2018 по делу N А45-8753/2018).

Доказательства наличия разрешения на строительство на момент вынесения данного решения не представлены.

Годичный срок давности для привлечения к административной ответственности за нарушения в области градостроительной деятельности исчисляется согласно акту осмотра строительной площадки с 16.10.2018.

Таким образом, судом установлено наличие события административного правонарушения, обоснованность и правомерность составления протокола об административном правонарушении, проведения проверки, а также наличие всех необходимых оснований для привлечения заинтересованного лица к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 19.5 КоАП РФ, а, следовательно, требование заявителя о привлечении АО «ГУОВ» к ответственности за совершение административного правонарушения, подлежит удовлетворению.

Согласно п. 1 ст. 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение.

При определении меры административной ответственности должны учитываться как положения КоАП РФ о том или ином виде наказания, так и фактические обстоятельства каждого конкретного дела.

Санкцией части 1 статьи 9.5 КоАП РФ для юридических лиц предусмотрены два вида наказания - в виде административного штрафа, либо административное приостановление деятельности.

Учитывая, что наказание должно соответствовать требованиям соразмерности, справедливости, закрепленным ст. 3.1 КоАП РФ, целям и охраняемым законом интересам, соответствовать характеру совершенного деяния, исходя из баланса публичных и частных интересов, принимая во внимание отягчающие обстоятельства, суд считает возможным назначить Обществу наказание в виде приостановления деятельности по строительству объекта капитального строительства «Хранилище из металлоконструкций системы «МАРХИ» для размещения вооружения, военной и специальной техники на базе 225 БХРВТ в/ч 44932, г. Омск» (шифр объекта Ц-42/15-146) сроком на 90 суток.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-170, 206 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Арбитражный суд Омской области

Р Е Ш И Л:

Требование 120 отдела государственного архитектурно-строительного надзора Министерства обороны Российской Федерации удовлетворить.

Привлечь акционерное общество «Главное управление обустройства войск» (ИНН <***>, ОГРН <***>, адрес (местонахождения): 119021, <...>, зарегистрировано в качестве юридического лица 08.07.2009 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 46 по г. Москве) к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, назначить административное наказание в виде приостановления деятельности по строительству объекта капитального строительства «Хранилище из металлоконструкций системы «МАРХИ» для размещения вооружения, военной и специальной техники на базе 225 БХРВТ в/ч 44932, г. Омск» (шифр объекта Ц-42/15-146) сроком на 90 суток.

Решение может быть обжаловано в Восьмой арбитражный апелляционный суд (644024, <...> Октября, д. 42) в течение десяти дней со дня принятия решения (изготовления его в полном объёме).

Информация о движении дела может быть получена путем использования сервиса «Картотека арбитражных дел» http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Судья В.В. Пермяков