Постановление от 27 мая 2024 г. по делу № А40-226017/2023

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru



ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-18155/2024

Дело № А40-226017/23
г. Москва
28 мая 2024 года
Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2024 года

Постановление изготовлено в полном объеме 28 мая 2024 года


Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи:                  И.А. Чеботаревой,            

судей:                                           

И.В. Бекетовой, ФИО1,

при ведении протокола             

секретарем судебного заседания А.А. Леликовым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №13 апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.02.2024 по делу № А40-226017/23 (145-1764)

по заявлению 1) ООО "НИТАВТО" (ОГРН: <***>, ИНН: <***>) 2) ООО "КОМТРАНСМАРКЕТ" (ОГРН: <***>, ИНН: <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области

третье лицо: ООО "Техно-Бус"

о признании незаконным решения и предписания,

при участии:

от заявителей:

1) ФИО2 – по дов. от 01.10.2023; 2) ФИО3 – по дов. от 09.09.2023;

от заинтересованного лица:

ФИО4 – по дов. от 24.04.2023;

от третьего лица:

не явился, извещен; 



У С Т А Н О В И Л:

ООО «НИТАВТО», ООО «КОМТРАНСМАРКЕТ» (далее – заявители) обратились в Арбитражный суд г.Москвы с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее – антимонопольный орган, УФАС по МО, Управление) о признании незаконным решения и предписания от 29.09.2023 по делу № 050/01/11-253/2023 о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением суда от 16.02.2024 требования Общества удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Управление обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. По мнению заинтересованного лица, вывод суда первой инстанции о том, что Арендодатель разместил в здании общедоступную точку подключения в сеть Wi-Fi, в связи с чем IP-адрес 193.169.45.195 мог быть зафиксирован у разных устройств ошибочен. Кроме того, указывает, что Указание суда первой инстанции на то, что антимонопольным органом не был проведен более глубокий экономический анализ товарного рынка, на котором действуют Общества с привязкой к конкретному предметному (номенклатурному) составу спорных закупок, основано на неверном применении норм действующего законодательства.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель ООО "НИТАВТО" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Представитель ООО "КОМТРАНСМАРКЕТ" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, представил отзыв на апелляционную жалобу.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Антимонопольным органом установлено, что УФАС по МО было принято решение от 29.09.2023 по делу № 050/01/11-253/2023, которым было установлено нарушение ООО «НИТАВТО» и ООО «КОМТРАНСМАРКЕТ» пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), выразившегося в заключении устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на электронных торгах №№ 32110207153, 32110472163, 32110472165, 32110472166, 32110639866, 32009580936 и 0875500000520000008.

Также было выдано предписание от 29.09.2023 по делу № 050/01/11-253/2023.

Не согласившись с оспариваемыми решением и предписанием, заявители обратились в арбитражный суд с соответствующими заявлениями.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, оспариваемые решение и предписание незаконны и нарушают права и законные интересы общества.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Частью 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно п. 20 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее – постановление Пленума № 2) при рассмотрении споров, вытекающих из применения антимонопольных запретов, в том числе предусмотренных ст. 11 Закона, судам необходимо исходить из того, что само по себе взаимодействие хозяйствующих субъектов к общей выгоде, в том числе предполагающее объединение их усилий, взаимное согласование и совместное осуществление действий (бездействие) на товарном рынке антимонопольным законодательством не запрещается.

В соответствии с п. 21 постановления Пленума № 2, наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке. Вместе с тем схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. С учетом презумпции добросовестности участников гражданского оборота обязанность установить, что между хозяйствующими субъектами имеется соглашение, которое нарушает ст. 11 Закона, а также определить состав участников соглашения, возлагается на антимонопольный орган. При установлении наличия картельного соглашения подлежит доказыванию факт того, что участники картеля являются конкурентами на товарном рынке и достигнутые между ними договоренности имеют предмет, определенный в п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона. Наличие конкурентных отношений между участниками картеля подтверждается результатами проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

Управление указывает, что согласно сведениям, представленным торговой площадкой, подача заявок, ценовых предложений Обществ, а также подписание контрактов и договоров осуществлялось с одних IP-адресов: 193.169.45.195, 109.252.200.8 и 178.215.113.39.

При этом, как поясняет Управление, провайдеры, которым принадлежат IP-адреса 109.252.200.8 и 178.215.113.39, не обладают технической возможностью, чтобы определить абонентов, которым выделялись указанные адреса, то есть Управлением не представлено доказательств принадлежность указанных адресов за Обществами, а также их использование Обществами в рамках одной инфраструктуры.

В рассматриваемом случае совпадение IP-адресов, использование их для подачи бухгалтерской и налоговой отчетностей, совпадающие свойства, учетные записи при создании и изменении файла имеют объективное обоснование и однозначно не свидетельствуют о заключении Обществами антиконкурентного соглашения.

Вместе с тем, согласно представленным Управлением в Решении данным Общества все же действовали с различных IP-адресов, изредка имея несколько пересечений в использовании общего IP-адреса либо при участии в спорных закупках, либо при подаче заявки, либо при подписании контракта, что, по мнению суда, может быть обусловлено, в том числе, территориальной особенностью фактического места нахождения Обществ.

Из материалов дела усматривается, что по адресам: Московская область, г. Красногорск, <...> и Московская область, г. Балашиха, Западная коммунальная зона, ш. Энтузиастов, вл. 1А ООО «НИТавто» соседствует с множеством иных хозяйствующих субъектов, которые осуществляют аналогичный Обществам вид деятельности (ОКВЭД) – торговля автомобильными деталями, узлами и принадлежностями (45.3), а также оказывающие сопутствующие услуги, такие как, перевозка или хранение, что подтверждается, в том числе, данными из публичного доступа сети Интернет.

Суд первой инстанции пришел к верному выводу об ошибочности утверждения, Управления о том, что Общества повсеместно использовали общую инфраструктуру для доступа в сеть Интернет для участия в спорных закупках, поскольку Управлением не установлена систематичность использования Ответчиками идентичных IP-адресов, а следовательно, и единой инфраструктуры для доступа в сеть Интернет при участии в спорных закупках, а также не установлено кому принадлежат иные указанные Управлением IP-адреса, которые, по мнению Управления, также использовались в качестве единой инфраструктуры для участия в спорных закупках.

Управлением установлена принадлежность лишь одного IP-адреса – 193.169.45.195, который был предоставлен провайдером ООО «КомСайт» для доступа в сеть Интернет ООО «Управление недвижимостью № 2», который выступал арендодателем ООО «НИТавто» (далее – Арендодатель) на основании договора субаренды от 01.04.2020 № УПН-НИТ.

Судом первой инстанции верно установлено, что Арендодатель разместил в здании общедоступную точку подключения в сеть Wi-Fi для любого пользователя, в качестве профиля «гость», поскольку территория, на которой расположено здание является большой и имеет множество арендаторов, а также покупателей, гостей и иных лиц, которые могут осуществлять выход в сеть Интернет под IP-адресом 193.169.45.195. При этом, выездная проверка Управлением не проводилась, чтобы утверждать о системном использовании Обществами единой инфраструктуры и вообще о порядке функционирования здания и территории, на которых зафиксировано пересечения IP-адреса.

Управлением не осуществлены запросы Арендодателю в целях подтверждения наличия или отсутствия у него других арендных или прочих (иных) правоотношений, связанных с предоставлением третьим лицам, в том числе, Обществам своей инфраструктуры для доступа в сеть Интернет в период проведения спорных закупок, а также подписания контрактов и договоров.

При проведении проверки Управление ограничился установлением факта одного и того же выхода в сеть Интернет.

Между тем, помимо указанного, существует уникальный номер компьютера (узла), с которого осуществляется выход в сеть Интернет, который привязан к конкретному устройству (в отличие от IP-адреса). Один IP-адрес, как правило, используется несколькими устройствами через систему Wi-Fi и потому не может являться уникальным идентификатором, на основании использования которого Управление делает соответствующие выводы.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что совпадения IP-адресов недостаточно для вывода о заключении Обществами антиконкурентного соглашения.

Управление указывает на то, что Общества являются конкурентами между собой, осуществляют деятельность на одном товарном рынке, что, по мнению Управления, свидетельствует о возможности заключения Обществами картельного соглашения.

Подача заявок с одного IP-адреса, так же, как и наличие договорных отношений между субъектами предпринимательской деятельности, еще не свидетельствует об их информированности о поведении друг друга, не означает использование одного компьютера при подаче заявок или подписанию контрактов, поскольку выход в сеть Интернет является общедоступным. Обратное Управлением не доказано.

Управлением сделан поверхностный вывод об использовании Обществами единой инфраструктуры для принятия участия в спорных закупках, поскольку несколько пересечений IP-адреса при подаче заявок, ценовых предложений и (или) подписание контрактов само по себе не свидетельствует о заключении картеля с целью повышения, снижения или поддержания цен на спорных закупках.

Кроме того, в спорных закупках иные лица помимо Обществ, участие не принимали.

Суд первой инстанции верно указал, что избранный Управлением подход вступает в противоречие с указанной в постановлении Пленума № 2 правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, поскольку она основана именно на том, что у Управления имеются доказательства взаимодействия Обществ в отдельных случаях.

Вместе с тем, использование же коммерческими организациями единой инфраструктуры и совместная подготовка к торгам могут выступать доказательствами заключения антиконкурентного соглашения только в случае совершения данных действий компаниями-конкурентами в целях достижения единой противоправной цели, что Управлением не доказано.

Управление указывает, что при анализе свойств файлов Обществ установлено совпадение учетных записей, на которых создавались и изменялись файлы заявок Обществ, а также выявлены схожие названия заявок Обществ.

Согласно Решению и представленному Управлением анализу файлов заявок Обществ следует, что совпадение учетных записей, на которых создавались и изменялись файлы заявок, а также выявлены схожие названия заявок, установлены Управлением в отношении ООО «НИТавто» и ООО «КомТрансМаркет», однако Управление делает иной вывод, а именно, что все Общества обменивались общими файлами для принятия участия в спорных закупках, что не соответствует действительности.

При этом Управление не указывает в рамках какой конкретно из спорных закупок были обнаружены указанные им совпадения, поскольку единичное пересечение названия файлов и (или) схожесть свойств файлов, а также учетных записей создателя файла, по мнению суда, само по себе не означает заключение картеля, что соответствует диспозиции, изложенной в п. 21 постановления Пленума №2.

Типовые формы документов, в частности, заявок для участия в электронных аукционах размещены в публичном доступе в сети Интернет и могут быть получены любыми лицами в любое время, после чего они могут быть изменены и распространены любым способом любому лицу, что само по себе не означает заключения Обществами антиконкурентного соглашения с целью повышения, снижения или поддержания цен на спорных закупках.

Сходство учетных записей, на которых созданы заявки ООО «НИТавто» и ООО «КомТрансМаркет» не свидетельствует об их совместной подготовке к спорным закупкам и не является противоправным деянием.

Суд первой инстанции пришел верному выводу, что Управлением не доказано идентичность поданных Обществами заявок (объем файлов, а также время и дата создания файлов), в связи с чем, не установлен способ и период обмена указанными файлами, а также способ обмена файлами между Обществами, тем самым, указанные Управлением в Решении обстоятельства не могут являться достаточными для установления вывода о заключении Обществами антиконкурентного соглашения с целью повышения, снижения или поддержания цен на спорных закупках.

Из указанного следует, что Управление с достоверностью не установило, кому принадлежит указанная учетная запись, а выводы Управления носят предположительный характер и не основаны на каких-либо доказательствах.

Как следует из оспариваемого акта, учетная запись, на которой были созданы файлы заявок, именуется как «Менеджер 29», то есть сочетание слов является общедоступным и распространенным и может использоваться любым лицом. Предположительность выводов, которые необходимо оценивать в совокупности с другими доказательствами, суд считает ошибочным.

Оценив материалы антимонопольного дела, судом установлено, что Управлением не получено какой-либо переписки или иной коммуникации между Обществами, которые бы свидетельствовали о наличии у Обществ намерений на достижение запрещенного законом соглашения.

В качестве косвенного доказательства наличия заключения Обществами антиконкурентного соглашения Управление приводит довод о том, что в случае участия Обществами в электронных аукционах с иными хозяйствующими субъектами, их поведение существенно отличалось от поведения и стратегии в спорных закупках, в подтверждение чего приводит таблицу, в которую им внесен перечень электронных закупок, при сопоставлении с которыми, по мнению Управления, можно сравнить существенность отклонения поведения Обществ относительно спорных закупок. Управление утверждает, что на основании представленных данных можно сделать вывод, что Общества заключили антиконкурентное соглашение с целью повышения, снижения или поддержания цен на Спорных Закупках, поскольку снижение начальной (максимальной) цены контрактов (далее – НМЦК) в Спорных Закупках составляет от 1,5 до 5,5 %, а в иных электронных закупках, которые приведены Управлением для сопоставления – от 10,69 до 81,88 %.

Сравниваемые электронные закупки не соответствуют по предметному (номенклатурному) составу, условиям поставки и оплаты поставляемого товара, правилам определения его маржинальности, наличия товара на внутреннем рынке и прочим критериям конкурентности, а, следовательно, и по определению НМЦК.

Суд первой инстанции верно указал, что невозможно обеспечить схожее поведение на электронном аукционе, объект (предмет) которого состоит из одной позиции, когда Спорные Закупки имеют сложный предметный (номенклатурный) состав (в том числе, до 7 тыс. позиций), что, по мнению суда, непосредственно влияет на возможность снижения НМЦК.

Согласно изложенному, Управлением для сравнительного анализа приводятся электронные закупки, которые не могут сравниваться между собой в целях обоснования незначительного снижения НМЦК в спорных закупках, поскольку поведение Обществ при проведении электронных аукционов с НМЦК в размере 40 731 (Сорок тысяч семьсот тридцать один) рубль 31 копейка не может быть аналогичным поведению Обществ при участии в спорных закупках с НМЦК 50 млн. руб.

Управление не смогло предоставить обоснованное пояснение по указанному обстоятельству.

Суд первой инстанции пришел к верному выводу, что Управлением для установления преследования Обществами единой противоправной стратегии на спорных закупках не проведены: экономический анализ товарного рынка, на котором действуют Общества с привязкой к конкретному предметному (номенклатурному) составу спорных закупок; не исследованы объекты (предметы) электронных аукционов, принятые Управлением для сравнения; не изучены предметы спорных закупок; не проведены анализ порядка и экономических (финансовых) и операционных правил определения себестоимости товаров как по спорным закупкам, так и по электронным аукционам, принятым Управлением для сравнения; не получены какие-либо заключения специалистов о порядке формирования себестоимости и определения цен (НМЦК) на товарном рынке, на котором действуют Общества, а также не проведен анализ волатильности курса валют в период проведения спорных закупок; не учтено состояние кризиса (в частности, в связи с обнаружением COVID-2019) и закрытие международных границ, в том числе, приостановление международных транспортных сообщений товаров и повышение цен на запасные части при реализации на внутрироссийском рынке; и прочие макроэкономические показатели, которые влияют или могли повлиять на формирование цен, в том числе НМЦК, а также на возможность ее снижения в ходе спорных закупок до размеров, которые Управление считает приемлемыми, а следовательно, демонстрирующими, что не было имитации конкурентной борьбы с целью повышения, снижения или поддержания цен на спорных закупках.

При этом, в спорных закупках принимали участие, исключительно, Общества, а Управлением не представлено какого-либо обоснования, какая НМЦК для каждой из Спорных Закупок является приемлемой, демонстрирующей, что конкуренция соблюдена. Из чего, Управлением сделан поверхностный вывод, что НМЦК в спорных закупках снижена неконкурентно, была поддержана на определенном уровне по причине сговора Обществ.

Напротив, снижение НМЦК в спорных закупках, свидетельствует о наличии конкуренции.

Ни Закон, ни положения Федерального закона от 05.04.2013 № 44 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», ни положения Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» не обязывают Общества снижать рассчитанную заказчиками в соответствии с утвержденными методиками обоснованную НМЦК до цены экономически невыгодной, не отвечающей их интересам. Получение контракта или договора на наиболее выгодных условиях, по мнению суда, является обычным поведением участников экономического оборота, поскольку основной целью Обществ является получение прибыли.

Из анализа обоснования НМЦК и ее снижение в спорных закупках следует, что НМЦК была снижена в соответствии с ценами, которые применялись в тот момент на товарном рынке, на котором действуют Общества, что следует из поступивших заказчику коммерческих предложений для определения НМЦК для Спорных Закупок:

- согласно обоснованию НМЦК закупки № 32110207153, коэффициент вариации рыночных цен составляет 2 %;

- согласно обоснованию НМЦК закупки № 32110472163, коэффициент вариации рыночных цен составляет 4,36 %;

- согласно обоснованию НМЦК закупки № 32110472165, коэффициент вариации рыночных цен составляет 4,36 %;

- согласно обоснованию НМЦК закупки № 32110472166, коэффициент вариации рыночных цен составляет 4,36 %;

- согласно обоснованию НМЦК закупки № 32110639866, коэффициент вариации рыночных цен составляет 3,25 %.

Таким образом, суд считает, что Управлением не представлено доказательств того, что контракты или договоры по итогам спорных закупок могли быть заключены на более выгодных условиях, а фактическое исполнение было бы осуществлено по еще более низкой НМЦК.

Управление, указывая на противоправный характер поведения Обществ не представило каких-либо косвенных или прямых доказательств, что в результате действий Обществ были устранены из борьбы какие-либо конкуренты.

В соответствии с п. 22 постановления Пленума № 2, при установлении наличия картельного соглашения подлежит доказыванию факт того, что участники картеля являются конкурентами на товарном рынке и достигнутые между ними договоренности имеют предмет, определенный в пп. 1 - 5 ч. 1 ст. 11 Закона.

Наличие конкурентных отношений между участниками картеля подтверждается результатами проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

Таким образом, в данном случае Управление должно доказать, что Общества являются конкурентами на товарном рынке и достигнутые между ними договоренности привели к повышению, снижению или поддержанию цен на спорных закупках.

Суд первой инстанции верно посчитал, что Управление не доказало, что действия Общества на спорных закупках были спланированы и скоординированы заранее, а при участии в них ими реализовано какое-либо соглашение, направленное на повышение, снижение или поддержание цен, то есть нарушение конкуренции. Управлением не установлено, что Обществами получена какая-либо выгода от результатов заключения картеля, или предполагается получение такой выгоды в будущем; не установлено обстоятельств, из которых следует, что в результате соглашения между Обществами созданы ограничения или иные препятствия доступа другим лицам на рынок запасных частей; не установлено фактов нанесения вреда конкуренции, а также нарушены ли права иных хозяйствующих субъектов путем образования фактического воспрепятствования в доступе какого-либо субъекта на указанный товарный рынок.

Кроме того, Управлением не представлено данных о сговоре, который повлек за собой установление повышение, снижение или поддержание цен на спорных закупках; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продаж или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); отказ от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

Также не установлен как сам факт заключения антиконкурентного соглашения, так и наличие причинно-следственной связи между данным соглашением и наступившими (потенциальными) последствиями в виде повышения, снижения или поддержания цен на спорных закупках.

Спорные закупки не были надлежащим образом проанализированы Управлением на наличие или отсутствие показателей и факторов, указанных в постановлении Пленума № 2.

Кроме того, Управлением, вопреки положениям постановления Пленума № 2, не установлено, обычный ли уровень снижения цен произошел на спорных закупках и имелась ли у Обществ единая стратегия, способная привести к их выгоде.

При таких обстоятельствах, в рассматриваемом случае Управлением не доказано наличие совокупности элементов, необходимых для вменения Обществам нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, а именно, не представлено доказательств: факта достижения (заключения) Обществами антиконкурентного соглашения и участия в нем, в том числе устного; возможности наступления негативных последствий, поименованных в Законе; причинно-следственной связи между конкретными действиями Обществ и негативными последствиями для товарного рынка либо потенциальной возможностью их наступления.

УФАС по МО не установлены наличие переписки, иных доказательств, подтверждающих существование каких-либо договоренностей между Обществами. Управление не представило доказательств, подтверждающие, что Общества имеют договорные отношения, в том числе, направленные на подготовку заключения или исполнение антиконкурентного соглашения.

В оспариваемом Решении отсутствует детальный анализ поведения Обществ в Спорных Закупках, который позволил бы установить, что поведение Обществ было направлено на повышение, снижение или поддержание цен в Спорных Закупках.

Доводы антимонопольного органа о том, что требования, установленные ч. 1 ст. 11 Закона запрещены сами по себе (принцип per se) и поэтому не требуют доказывания в виде наступивших последствий (ограничения прав третьих лиц или получения выгоды от участия в сговоре), откланяются, поскольку предмет доказывания по делам о картелях на торгах состоит из следующих элементов: наличие устного или письменного соглашения; предмет соглашения – торги, в отношении которых заключено соглашение; состав участников соглашения, а также наличие между ними конкурентных отношений; возможность наступления либо наличие последствий, указанных в п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона; причинно-следственная связь между соглашением участников торгов и наступившими (потенциальными) последствиями в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах.

В п. 20 постановления Пленума № 2 также указывается, что судам необходимо исходить из того, что само по себе взаимодействие хозяйствующих субъектов к общей выгоде антимонопольным законодательством не запрещается. Достигнутые между хозяйствующими субъектами договоренности (соглашения), согласованные действия запрещаются антимонопольным законодательством, если целью и (или) результатом соглашений и согласованных действий является недопущение (устранение, ограничение) соперничества хозяйствующих субъектов на товарных рынках.

Таким образом, не любое соглашение между хозяйствующими субъектами-конкурентами может (даже теоретически) повлечь ограничение конкуренции и, соответственно подлежать квалификации в качестве картеля. В этой связи при рассмотрении такой категории дел Управлению надлежало установить, в том числе, имеет ли соглашение между Обществами цель ограничить конкуренцию и могло ли оно привести к достижению поставленных целей.

Как указано выше, Управлением не доказаны ни факт заключения картельного соглашения, ни возможность наступления негативных для конкуренции последствий – угрозы поддержания цен на Спорных Закупках, а также причинно-следственная связь фактически наступивших последствий (итогов аукционов) с действиями Обществ.

Согласно п. 24 постановления Пленума № 2, при возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона, судам, кроме прочего, необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

Руководствуясь приведенными разъяснениями и оценивая оспариваемое Решение, суд считает, что Управлением не доказано заключение Обществами антиконкурентного соглашения, объективная сторона которого состоит, в частности, в отказе от конкурентной борьбы (ООО «КомТрансМаркет») в пользу друг друга, а невысокое снижение НМЦК имело место в ходе торгов с иными лицами, в действиях которых Управление не выявило нарушений антимонопольного законодательства.

Из чего следует вывод, что поведение Обществ в спорных закупках объяснимо экономическими причинами, а не фактом вменяемого им картельного соглашения.

Согласно Решению, Управление на основании сведений, представленным ИФНС России № 1 по городу Москве, ИФНС России № 3 по городу Москве и ИФНС России № 25 по городу Москве (далее – Налоговые инспекции) пришло к выводу, что Общества использовали одинаковые IP-адреса для направления налоговых отчетностей, а также производили страховые взносы в отношении одних и тех же сотрудников. Однако, Управлением не представлены доказательства, что указанные IP-адреса принадлежат Обществам, а следовательно, Обществами использовалась единая инфраструктура для доступа в сеть Интернет для обеспечения исполнения налоговых и социальных обязательств.

Также, Управление ошибочно делает вывод о том, что Общества производили страховые взносы в отношении одних и тех же сотрудников. Согласно сведениям, представленным Налоговыми инспекциями, некоторые сотрудники ООО «НИТавто» в какой-то период времени осуществляли трудовую функцию в ООО «КомТрансМаркет», ООО «Техно-Бус» или наоборот, что является обычным явлением для предприятий, осуществляющих деятельность на одном узком, специфическом товарном рынке (автобусы, грузовые машины).

Сама по себе смена работодателя не может являться основанием для признания за Обществами факта заключения картеля для поддержания цен на спорных закупках. Само по себе действие Обществ на одном товарном рынке не может вменяться Обществам как признак нарушения закона или заключения картеля.

Согласно ст. 34 Конституции Российской Федерации, каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.

Резюмируя изложенное, исследовав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что антимонопольным органом не приведено достаточных доказательств, свидетельствующих о наличии соглашения, направленного на поддержание цены на торгах. УФАС не доказано, что рассмотренное в рамках антимонопольного дела поведение хозяйствующих субъектов противоречит правовой природе конкурсной процедуры.

Вместе с тем юридически значимым для доказывания вмененного нарушения является представление антимонопольным органом доказательств, подтверждающих, что рассмотренные им в решении действия повлекли или могли повлечь повышение, снижение или поддержание цен на торгах. Без представления соответствующих доказательств состав вмененного нарушения не может быть признан доказанным.

При отсутствии одного из необходимых элементов состава правонарушения, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона "О защите конкуренции", квалификация действий заинтересованного лица по делу о нарушении антимонопольного законодательства в качестве нарушения запрета на заключение антиконкурентного соглашения на торгах, которое привело к поддержанию цены, является незаконной (Определение Верховного Суда РФ от 31.01.2020 N 305-ЭС19-26230; Определение Верховного Суда РФ от 02.10.2019 N 308- ЭС19-10893; Определение Верховного Суда от 28.02.2019 N 305-ЭС19-197).

Антимонопольным органом не исследован должным образом вопрос ограничения конкуренции.

Несмотря на вменение антимонопольного нарушения, которое предполагает доказанность влияния действий участников соглашения на поддержание цены на торгах, ответчик в решении не исследовал и не оценивал данный аспект. Ответчик ограничился утверждением, что рассмотренное им поведение участников обеспечило поддержание цен на торгах. Однако, такое утверждение в рассматриваемой конкретной ситуации является бездоказательным.

Рассмотренный антимонопольным органом период, количество оцененных торговых процедур, предмет торгов (поставка), субъектный состав участников, достигнутые в результате торгов (с участием третьих лиц и без них) показатели цены.

Сравнение процента снижения цены на торгах с конкурентным участием и при единоличном участии заявителей показывает незначительное отличие, которое не может однозначно свидетельствовать о том, что при наличии конкурентной борьбы дальнейшее снижение цен на всех рассмотренных торгах имело бы место и являлось бы более значительным.

Также антимонопольный орган не установил, что достигнутый уровень цены в ходе проверенных торгов не является обычным для торгов, проводимых в отношении данного вида товара, а также способно ли применение выбранной обществами стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками, имеется ли причинно-следственная связь между действиями участников торгов и поддержанием цен на торгах.

Как следует из правовых позиций заявителей, каждый участник закупки руководствовался собственными экономическим интересами, исходил из целесообразности, либо нецелесообразности снижения НМЦК, что в силу разъяснений пункта 24 Постановления N 2 не является следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах.

Совпадение файлов заявок (в одном случае) не свидетельствует о картельном сговоре. Поведение любого участника торгов строго регламентировано и определяется документацией о закупке. Отступление от правил, установленных документацией о закупке, может повлечь негативные последствия для участника закупки в виде отклонения заявки.

Установленные антимонопольным органом косвенные признаки наличия соглашения участников аукционов (совпадение файлов заявок, IP-адресов) не являются достаточными для признания наличия между ними картельного сговора по вмененному нарушению конкретного антимонопольного запрета, предполагающего доказывание влияния на цену на торгах.

Недоказанность юридически значимого элемента состава вмененного нарушения исключает возможность квалификации поведения заявителей по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

Таким образом, суд первой инстанции верно посчитал, что экономического обоснования заключения картельного соглашения в интересах Общества не имеется, а Общества действовали самостоятельно, имели все необходимые ресурсы для ведения независимой предпринимательской деятельности в соответствии с законодательством России, без предоставления им каких-либо необоснованных преимуществ, в том числе, при проведении спорных закупок.

Управление не привело достаточной совокупности доказательств в обоснование своих выводов о наличии косвенных признаков антиконкурентного соглашения между Обществами.

Фактические обстоятельства дела не свидетельствуют о том, что Общества заключили антиконкурентное соглашение, результатом которого явились спланированные, согласованные действия, заранее известны каждому из них. Прямых, либо совокупности косвенных доказательств, свидетельствующих о достижении с кем-либо из конкурентов-участников Спорных Закупок взаимовыгодного соглашения и его реализации путем определенных действий, Управлением суду не представлено.

Представленная заинтересованным лицом судебная практика по аналогичным делам, верно отклонена судом первой инстанции, поскольку решения были приняты при иных фактических обстоятельствах дела.

На основании изложенного, выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, являются ошибочными, принятыми без учета фактических обстоятельств дела.

С учетом вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что вынесенное решение УФАС по МО от 29.09.2023 по делу № 050/01/11-253/2023 является незаконным и необоснованным, поскольку оно не соответствует требованиям закона и нарушает права и законные интересы Заявителей и подлежит отмене.

Признание незаконным решения антимонопольного органа свидетельствует и о незаконности выданного на его основании предписания.

В соответствии с ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч. 2 ст. 201 АПК РФ ненормативный правовой акт может быть признан судом недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушении ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Поскольку указанная совокупность оснований была установлена, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение об удовлетворении требований.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Антимонопольным органом не доказаны ни факт заключения антиконкурентного соглашения, ни возможность наступления негативных для конкуренции последствий - угрозы поддержания цен на торгах; отсутствие или незначительное снижение НМЦК в ходе торгов само по себе не свидетельствует о заведомой направленности действий участников таких торгов на поддержание цены и отказ от конкурентной борьбы.

Антимонопольный орган не привел достаточной совокупности доказательств в обоснование своих выводов о наличии косвенных признаков антиконкурентного соглашения между заявителями. Фактические обстоятельства дела не свидетельствуют о том, что заявители заключили антиконкурентное соглашение, результатом которого явились спланированные, согласованные действия, заранее известны каждому из них. Прямых, либо совокупности косвенных доказательств, свидетельствующих о достижении с кем-либо из конкурентов-участников аукционов взаимовыгодного соглашения и его реализации путем определенных действий, антимонопольным органом не представлено.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд 



П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда города Москвы от 16.02.2024 по делу № А40-226017/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.


Председательствующий судья:                                                                  И.А. Чеботарева


Судьи:                                                                                                           И.В. Бекетова


                                                                                                                       ФИО1

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.