Постановление от 28 февраля 2020 г. по делу № А27-13643/2019

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru


П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск Дело № А27-13643/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 20 февраля 2020 года

Полный текст постановления изготовлен 28 февраля 2020 года

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бородулиной И.И.

судей Павлюк Т.В.,

ФИО1

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО2 с использованием средств аудиозаписи рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Темп» и общества с ограниченной ответственностью «Квартал-премиум» (№07АП-13779/2019(2)) на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 20.11.2019 по делу № А27-13643/2019 (судья Власов В.В.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Квартал-премиум» (650023, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>), общества с ограниченной ответственностью «Темп» (649000, г. Горно-Алтайск, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (650000, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании недействительным решения от 13.03.2019 по делу №17/А-11-2018.

С привлечением к участию в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью «Спарта 42» (650066, <...> 27А-203, ОГРН <***>, ИНН <***>); ФГОУВО «Кемеровский государственный университет» (650000, <...>, ОГРН: <***>, ИНН: <***>); ИП ФИО3 (ОГРНИП: <***>, ИНН: <***>); общество с ограниченной ответственностью «Ростекс» (119330, <...>, помещение XXVI, комн. 2 ЭТАЖ 2, ОГРН: <***>, ИНН: <***>).

В судебном заседании приняли участие:

от общества с ограниченной ответственностью «Квартал-премиум»: ФИО4, директор, решение от 09.11.2017 №2, Устав, паспорт; ФИО5 по доверенности от 09.01.2018 (на 3 года),

от общества с ограниченной ответственностью «Темп»: ФИО6 по доверенности от 04.10.2019 (до 31.12.2020).

У С Т А Н О В И Л:

общества с ограниченной ответственностью «Квартал-премиум» (далее – ООО «Квартал-премиум») и «Темп» (далее – ООО «Темп») обратились в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - Управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 13.03.2019 по делу №17/А-11-2018.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью «Спарта 42»; ФГОУВО «Кемеровский государственный университет»; ИП ФИО3; общество с ограниченной ответственностью «Ростекс».

Определением суда дела №А27-13643/2019 и №А27-14562/2019 объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением объединенному делу №А27-13643/2019.

Решением от 20.11.2019 Арбитражного суда Кемеровской области в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Квартал-премиум» обратилось с апелляционной жалобой в суд, в которой просит обжалуемое решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

Указывает, что поскольку законодатель разграничил совершение хозяйствующими субъектами согласованных действий и заключение антиконкурентного соглашения, то антимонопольным органом должны быть представлены доказательства, позволяющие сделать однозначный вывод о том, что имело место именно заключение соглашения (договоренности) в устной или письменной форме, а не согласованных действий.

В ходе судебного разбирательства не установлено, что при проведении аукциона общества «Темп» и «Квартал - Премиум» осуществляли какое-либо взаимодействие, а также реализовывали единую стратегию поведения, посредством которой могла быть ограничена конкуренция участников и осуществлено поддержание цены аукциона, в связи с чем вывод в решении арбитражного суда о наличии сговора между указанными обществами основан на предположениях антимонопольного органа и имеет гипотетический характер, не подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами.

Доказательств получения ООО «Квартал - Премиум» какой-либо материальной выгоды (денежных средств, полученных от победителя аукциона), наличия намерений и возможности её получения в материалах дела также не имеется.

Общество, подав впервые заявку на участие в электронном аукционе, не рассчитало свои финансовые возможности, что и послужило основанием для отказа в участии в нем. Отказ от участия в аукционе направлен был на сохранение финансовой, экономической стабильности общества и не может являться доказательством наличия ограничивающего конкуренцию соглашения.

Антимонопольным органом не представлено доказательств того, что результаты аукциона и заключение государственного контракта с незначительным снижением начальной цены контракта с одним участником аукциона, так или иначе соответствует интересам каждого из хозяйствующих субъектов - участников аукциона, а также, что действия другого участника аукциона заранее известны каждому из них.

Кроме того, для победы в аукционе участник закупки, оказавшийся по каким -либо причинам единственным участником аукциона, заведомо получал бы выигрыш в виде возможности заключить государственный контракт на самых выгодных условиях, которые только можно получить от участия в аукционе — по начальной (максимальной) цене контракта.

Выводы антимонопольного органа об идентичности содержания текста файлов первых частей заявок участников закупки являются необоснованными в виду того, что в конкурсной документации об открытом аукцион заказчиком (КемГУ) установлено единое требование к составу заявки на участие.

Выход на электронную площадку осуществлен с разных адресов, подача заявок выполнена с разных адресов, ценовое предложение сделано также с разных адресов, следовательно, руководители каждой из организаций находились в разных местах, осуществляли выход в интернет с различных компьютеров, во время аукциона не общались, в связи с чем довод антимонопольного органа и суда первой инстанции о наличии соглашения не подтвержден.

Выходы с IP - адреса 176.196.243.38 в иные даты правового значения для дела не имеет, поскольку ранее в аналогичных торгах хозяйствующие субъекты совместного участия не принимали, заранее не распределяли торги между собой, чтобы каждый хозяйствующий субъект получил контракт на выгодных для него условиях, контракты путем заключения договоров субподряда не заключались, совместно не исполнялись, контрагентами и аффилированными лицами не являлись.

В представленной налоговой декларации, на основании которой антимонопольным органом сделаны выводы о значительности суммы обеспечительного платежа, отражена лишь сумма выручки, а не всех активных средств ООО «Квартал-Премиум». Внесение обеспечительного платежа заявки по закупке никак не повлияло на деятельность ООО «Квартал-Премиум».

С апелляционной жалобой обратилось также ООО «Темп», просит обжалуемое решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Указывает, что антимонопольным органом не доказан факт заключения антиконкурентного соглашекния, действия участников были вызваны исключительно экономическими причинами.

Обнаружение ошибки в расчетах на затраты по исполнению контракта является внешним фактором и объясняет «нелогичное поведение» ООО «Квартал-Премиум.

Заключение соглашения между обществами «Квартал-премиум» и «Темп» не могло привести к повышению, снижению или поддержанию ценна торгах, поскольку также были поданы заявки от иных лиц.

Контракт был заключен по стоимости ниже сложившихся цен в 2018 году, что исключает вероятность заключения какого либо рода соглашения, направленного на поддержание цен на торгах.

Антимонопольный орган в ходе проверки не установил подачу заявок и участие в торгах с одного IP-адреса.

Создавать ООО «Квартал-Премиум» видимость участия в аукционе не было необходимости, поскольку при неявке одного из участников договор был заключен по начальной цене, что является более выгодным для ООО «Темп», с учетом и так заниженной начальной (максимальной) цены закупки.

Антимонопольный орган в отзыве на апелляционные жалобы отклонил доводы апеллянтов за необоснованностью, указав на законность и обоснованность выводов суда первой инстанции.

В судебном заседании представители обществ апелляционные жалобы поддержали по изложенным в них основаниям.

Антимонопольный орган и третьи лица, надлежащим образом извещенные в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не явились.

Суд апелляционной инстанции в порядке части 6 статьи 121, частей 3 и 5 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации счёл возможным рассмотреть дело в отсутствие неявившихся представителей Управления и третьих лиц.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб и отзыва на них, заслушав представителей заявителей, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции, при этом исходит из следующего.

Из материалов дела следует и установлено судом, 25.01.2018 на официальном сайте ЕИС в сети «Интернет» по адресу: http://www.zakupki.gov.ru (далее - Официальный сайт) размещены извещение № 31806051356 о проведении электронного аукциона на оказание клининговых услуг в порядке, установленном Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках), а также аукционная документация данной закупки.

В соответствии с протоколом №34/ЭА-223 рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе №ЭА/05/2018/223 (номер извещения 183420/1/номер извещения в ЕИС 31806051356) от 16.02.2018 на участие в закупке подано 5 заявок.

По результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в закупке закупочной комиссией принято решение о допуске к участию в торгах претендентов, подавших заявки под номерами 3, 4. Остальным претендентам отказано в допуске к участию в торгах.

Установлено, что на участие в закупке поданы заявки от следующих хозяйствующих субъектов:

- заявка №1 - ИП ФИО3 ИНН <***>, заявка подана 13.02.2018 в 07:17; - заявка №2,

- ООО «Ротекс» ИНН <***>, заявка подана 14.02.2018 в 07:16;

- заявка №3 - ООО «Квартал - Премиум» ИНН <***>, заявка подана 14.02.2018 в 14:17; - заявка №4 - ООО «Темп» ИНН <***>, заявка подана 14.02.2018 в 14:19;

- заявка №5 - ООО «Спарта 42» ИНН <***>, заявка подана 13.02.2018 в 20:14 по московскому времени).

В соответствии с протоколом № 36/ЭА-223 подведения итогов в открытом аукционе в электронной форме № ЭА/05/2018/223 (номер извещения 183420/1/ номер извещения в ЕИС 31806051356) от 19.02.2018 на торгах было сделано одно ценовое предложение от ООО «ТЕМП» в размере 9 850 500 рублей.

Снижение НМЦ закупки составило 49 500 рублей (0,5 %). Вторая часть заявки ООО «ТЕМП» признана соответствующей требованиям закупочной документации, в связи с чем ООО «ТЕМП» было признано победителем закупки.

16.03.2018 на официальном сайте опубликованы сведения о заключении 07.03.2018 договора № 05/ЭА-223 по результатам закупки.

16.03.2018 на официальном сайте опубликованы сведения о заключении 07.03.2018 дополнительного соглашения № 1 к договору №05/ЭА-223 в связи с увеличением объёмов услуг и соответственно цены договора до 11 650 500 руб.

30.03.2018 на официальном сайте опубликованы сведения о заключении 30.03.2018 дополнительного соглашения № 2 к договору № 05/ЭА-223 в связи с увеличением объёмов услуг и соответственно цены договора до 15 395 500 руб.

23.04.2018 на официальном сайте опубликованы сведения о заключении 20.04.2018 дополнительного соглашения №3 к договору №05/ЭА-223 в связи с увеличением объёмов услуг и соответственно цены договора до 14 075 500 руб.

07.03.2018 между ООО «Темп» и ООО «КСГ» заключен договор №01/18 клининговых услуг, согласно которому ООО «КСГ» обязуется оказывать услуги, являвшиеся предметом закупки.

Согласно пункту 5.1 данного договора стоимость услуг составляет 9 554 985 руб., НДС не предусмотрен. Стоимость ежемесячного комплексного обслуживания составляет - 796 248, 75 руб., НДС не предусмотрен.

На основании приказа Кемеровского УФАС России от 25.05.2018 № 78 возбуждено дело № 17/А-11-2018 по признакам нарушения ООО «Темп» и ООО «Квартал-Премиум» пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135- Ф3 «О защите конкуренции».

Рассмотрев материалы дела № 17/А-11-2018 15.03.2019 Управлением вынесено решение, в котором комиссия признала ООО «Темп» и ООО «Квартал - Премиум», нарушившими требования пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции».

Не согласившись с вышеуказанным решением ООО «КварталПремиум» и ООО «Темп» обратились с соответствующими заявлениями в Арбитражный суд Кемеровской области.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из отсутствия правовых оснований для удовлетворения заявленных требований, поскольку оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует нормам действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителей по настоящему делу.

Апелляционный суд находит выводы суда первой инстанции обоснованными и соответствующими действующему законодательству исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.

Согласно пункту 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пункту 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Из содержания статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий: - оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту; - оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 1 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

В соответствии с частью 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции целями закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Согласно части 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

В силу части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: 1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации; 2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом; 3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений; 4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

Частью 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, которые заранее известны каждому из участников в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий, при этом результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов, а также действия каждого из названных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Суд первой инстанции правомерно указал, что из анализа правовых норм следует, что для признания действий хозяйствующих субъектов согласованными необходимо, чтобы эти действия были совершены указанными лицами на одном товарном рынке; не являлись следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов, действующих на данном товарном рынке; были заранее известны каждому из хозяйствующих субъектов; их результат соответствовал интересам каждого из названных лиц.

Согласованные действия могут не иметь какого-либо документального оформления, являются моделью группового поведения и предполагают совершение хозяйствующими субъектами координированных, сознательных действий (не обусловленных внешними условиями функционирования конкретного товарного рынка), направленных в той или иной мере на ограничение конкуренции.

Согласованными действиями могут быть признаны действия хозяйствующих субъектов, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии, указанные Законом и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

В соответствии с пунктом 18 части 4 Закона о защите конкуренции соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. При этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения по правилам договора, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения осуществляется на основании анализа поведения участников соглашения с учетом принципов разумности и обоснованности.

Таким образом, нормы Закона о защите конкуренции позволяют антимонопольному органу доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат.

При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

В соответствии с Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Согласно статье 22 Закона о защите конкуренции Федеральная антимонопольная служба выполняет следующие функции: выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения; предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

Регламент исполнения государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации установлен Приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339 (Зарегистрировано в Министерстве юстиции России 07.08.2012 № 25125).

В предмет доказывания вменяемого нарушения антимонопольного законодательства должно входить установление причинно-следственных связей между совершенными ответчиками конкретными действиями (бездействием) и наступившими вредоносными результатами в виде ограничения конкуренции.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции, конкуренция – это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Основным инструментом, обеспечивающим соперничество хозяйствующих субъектов при осуществлении предпринимательской деятельности, являются торги, которые представляют собой особый способ заключения договора, при котором контрагент выбирается из нескольких претендентов.

Хозяйствующие субъекты самостоятельно определяют свое экономическое поведение на торгах с учетом собственных интересов и ценовой политики, отказ от конкурентной борьбы может быть обусловлен различными обстоятельствами, в том числе целями исключения возникновения негативных последствий для их деятельности в случае отказа от заключения контракта или его неисполнения, применения к ним мер ответственности, включая публично-правовые.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 1 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе), настоящий Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся планирования закупок товаров, работ, услуг.

В соответствии со статьей 6 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников.

Судом установлено, что заявки на участие в закупке от ООО «Квартал-Премиум» и ООО «Темп» были поданы с разных IP-адресов: 176.196.243.38 - ООО «КварталПремиум»; 194.67.31.216 - ООО «Темп». С IP-адреса 194.67.31.216 ООО «Темп» действовало на электронной площадке «РТС-тендер» в сети «Интернет» и при подачи ценового предложения на торгах. Однако при подписании договора по результатам закупки ООО «Темп» действовало с IP-адреса 176.196.243.38.

Согласно сведениям, представленным оператором электронной площадки «Единая электронная торговая площадка», ООО «Темп» действовало на данной площадке с IP-адреса 176.196.243.38 в следующие даты и время: 26.09.2017 14:59:31, 18:07:57; 29.07.2017 13:26:16; 09.02.2018 14:51:00; 12.03.2018 11:27:06; 13.03.2018 05:34:35; 14.03.2018 06:30:57; 19.03.2018 13:04:44; 21.03.2018 10:31:34, 11:23:33; 05.04.2018 06:06:01; 13.04.2018 13:11:39. Совпадение IP-адреса у ООО «Квартал-Премиум» и ООО «Темп» при участии в закупке свидетельствует об использовании единой инфраструктуры, что, в свою очередь, подтверждает наличие между указанными обществами соглашения, исключающее конкурентную борьбу на торгах между такими участниками.

В результате анализа файлов первых частей заявок ООО «Темп» и ООО «КварталПремиум» установлено, что их содержимое, в том числе по перечню товаров, предлагаемых к применению при оказании требуемых клининговых услуг, полностью идентично.

Данные факты свидетельствуют о совместной подготовке и участии указанных обществ в закупке, поскольку свойства файлов первых частей заявок данных участников, а именно такие свойства как даты и время создания, изменения и распечатки указанных файлов, свидетельствуют о том, что базой для подготовки данных файлов служил один и тот же файл; содержание текста файлов первых частей заявок указанных участников, за исключением вводной части, в том числе, перечень и описание предлагаемых к использованию при оказании клининговых услуг товаров, полностью идентично.

ООО «Квартал-Премиум» целенаправленно велась подготовка к участию в закупке, что подтверждается следующим: ООО «Квартал-Премиум» аккредитовано только на двух из шести электронных площадок: «РТС-тендер» и «Сбербанк-АСТ». При этом на электронной площадке «Сбербанк-АСТ» ООО «Квартал-Премиум» участвовало в шести закупках. Все данные торги касались предоставления услуг по управлению многоквартирным домом по адресу: <...>. Согласно сведениям, предоставленным оператором электронной площадки «РТС-тендер», ООО «Квартал-Премиум» аккредитовано на данной электронной площадке с 02.02.2018, то есть непосредственно в период подачи заявок на участие в торгах, проводимых в рамках закупки.

В соответствии с выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц основным видом деятельности заявителя является управление эксплуатацией жилого фонда за вознаграждение или на договорной основе (ОКВЭД 2 - 68.32.1). В дополнительных видах деятельности отсутствуют сведения об оказании обществом услуг по уборке помещений, зданий, сооружений.

Таким образом, предмет закупки являлся нетипичным для ООО «Квартал-Премиум» видом деятельности, что, с учетом выявленных фактов, свидетельствует о наличии связи с ООО «Темп» при участии в закупке, может свидетельствовать о номинальном участии заявителя в закупке без намерения заключить договор по ее результатам.

Победитель закупки, заключив 07.03.2018 договор № 01/18 с ООО «КСГ», передал право оказывать КемГУ услуги, являвшиеся предметом закупки, за 9 554 985 рублей, без НДС. Данный факт, с учетом установленной связи заявителей при участии в закупке, свидетельствует о возможном поддержании цены на торгах.

Применительно к рассматриваемым торгам, с учетом требований пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, соглашение участников должно привести, либо иметь такую потенциальную возможность, к поддержанию либо повышению цен на торгах.

ООО «Квартал-Премиум» и ООО «Темп» вступили в устное антиконкурентное соглашение, которое привело либо могло привести к поддержанию цены на торгах, тем самым обеспечив победу ООО «Темп» в закупке и заключение по ее результатам договора по цене с минимальным снижением. Данные выводы подтверждаются следующими фактами.

- Поведение ООО «Квартал-Премиум» на торгах, выразившееся в отказе от конкурентной борьбы, путем не предоставления ценовых предложений.

- Совместная подготовка и участие в закупке, что подтверждается свойствами файлов первых частей заявок ООО «Квартал-Премиум» и ООО «Темп».

- Участие ООО «Квартал-Премиум» впервые в торгах, предметом которых являлись услуги, не оказываемые данным хозяйствующим субъектом в процессе его хозяйственной и предпринимательской деятельности.

Поддержка одного участника другим может заключаться в следующем: при подаче ценовых предложений обоими участниками соглашения иной (независимый) участник торгов вынужден буден подавать ценовое предложение, сниженное уже на два шага. Следовательно, для поддержки друг друга на торгах достаточно двух участников соглашения.

Участие в торгах в рамках закупки требовало от их участника приложения немалых усилий, в том числе финансовых, что предполагает наличия расчета экономической целесообразности участия в торгах до подачи заявки на участие в них. Наличие соглашения между ООО «Квартал-премиум» и ООО «Темп» установлено в устной форме.

Отклоняя довод заявителей о том, что общества «Квартал-премиум» и «Темп» при подаче заявок на участие в закупке и подаче ценовых предложений действовали с разных IP-адресов, суд первой инстанции исходил из следующего.

Использование заявителями разных IP-адресов при подаче заявок и участии в торгах по закупке не имеет значения, поскольку в настоящее время имеются возможности обхода фиксации реального IP-адреса при работе в сети «Интернет». При этом совпадение IP-адреса, при том статического адреса, закрепленного за конкретным абонентом и точкой доступа, свидетельствует о наличии связи между участниками торгов.

Факт того, что ООО «Темп» выходило на электронную площадку «Единая электронная торговая площадка» с IP-адреса 176.196.243.38 в следующие даты и время: 26.09.2017 в 14:59:31,18:07:57; 29.09.2017 в 13:26:16; 09.02.2018 в 14:51:00; 12.03.2018 в 11:27:06; 13.03.2018 в 05:34:35; 14.03.2018 в 06:30:57; 19.03.2018 в 13:04:44; 21.03.2018 в 10:31:34,11:23:33; 05.04.2018 в 06:06:01; 13.04.2018 в 13:11:39 подтверждает, что данный IP-адрес ООО «Темп» довольно часто использовало для выхода в сеть Интернет. Следовательно, использование данного адреса ООО «Квартал-Премиум» и ООО «Темп» совместно при проведении торгов в рамках закупки подтверждает наличие связи между ними и, соответственно, в совокупности с иными доказательствами, указанными в оспариваемом решении, наличие соглашения.

Антимонопольным органом в решении не были сделаны выводы об обязанности участников торгов подавать ценовые предложения, а также, что их отсутствие противоречит законодательству Российской Федерации. Вместе с тем совокупность доказательств, собранных по антимонопольному делу № 17/А-11-2018, свидетельствует о противоправном поведении участника, не подавшего ценовое предложение на торгах (отказавшегося от конкурентной борьбы), в связи с наличием соглашения с другим участником.

Несмотря на то, что задаток за участие в торгах возвращается участнику, изъятие из хозяйственного оборота значительной суммы на довольно продолжительный период, является для хозяйствующего субъекта существенной экономической нагрузкой.

Сумма в 1 000 000 рублей, оплаченная ООО «КварталПремиум» в качестве задатка за участие в закупке, является для данного хозяйствующего субъекта очень существенной. Отследить источник появления данной суммы на счете ООО «Квартал-Премиум», с которого заявитель оплатил указанный задаток, также не представляется возможным, поскольку все существенные поступления на данный счет приходились на руководителя заявителя, в качестве основания перечисления которых значится «поступления от реализации платных услуг».

Созданы и изменены были файлы первых частей заявок по кемеровскому времени. Несовпадение времени создания файлов первых частей заявок и подачи данных заявок на участие в торгах по закупке объясняется разностью часовых поясов Москвы и Кемерово (4 часа).

Торги являются одним из способов поиска поставщиков для бюджетных организаций. Целью их проведения является заключение договоров по наиболее выгодной (наименьшей) цене для заказчика. Учитывая вышеизложенное, каждый хозяйствующий субъект должен действовать при участии в торгах самостоятельно, то есть вести реальную борьбу за право заключения контракта по результатам торгов. Однако в указанных в решении торгах действия заявителей привели к поддержанию цены на торгах, снижению начальной максимальной цены (НМЦ) торгов на 0,5 %. Кроме того, участие двух, связанных друг с другом соглашением, хозяйствующих субъектов в торгах повышает шансы на победу в них, поскольку уменьшается угроза отказа в допуске к участию в торгах по результатам рассмотрения вторых частей заявок.

Отклоняя довод о том, что антимонопольный орган не доказал либо не установил наличие какой-либо материальной (экономической) выгоды для участников соглашения, не установил цели заключения соглашения для его сторон, суд первой инстанции согласился с доводами Управления о том, что данные обстоятельства антимонопольный орган устанавливать не должен. Антиконкурентные соглашения запрещены сами по себе, следовательно, наступление каких-либо последствий, в том числе, наличие (отсутствие) прибыли у его участников (экономическая выгода), получение каких-либо преимуществ участниками соглашения, не имеют правового значения.

Довод о не доказанности факта, что действия участников соглашения были заранее известны каждому из них, а также, что результат соглашения соответствует интересам каждого из заявителей. В силу пунктов 1, 2 части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции наличие данных признаков является необходимым условием для доказывания согласованных действий хозяйствующих субъектов при отсутствии соглашения. Запреты на согласованные действия установлены статьей 11.1 Закона о защите конкуренции. В решении же речь идет о наличии устного соглашения между сторонами и нарушении требований статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Непосредственно на торгах ООО «Темп» и ООО «Квартал-Премиум» была реализована следующая схема поведения: ООО «Темп» сделало одно ценовое предложение, снизившее НМЦ на 0,5 %, при этом ООО «Квартал-Премиум» ценовых предложений не подавало. Отсутствие ценовых предложений от ООО «КварталПремиум» позволило ООО «Темп» победить на торгах с минимальным снижением НМЦ. Данный факт свидетельствует об отсутствии конкурентной борьбы на торгах при проведении закупки.

При рассмотрении дела № 17/А-11-2018 о нарушении антимонопольного законодательства собрано достаточно доказательств о наличии в действиях заявителей соглашения, которое привело к последствиям, указанным в пункте 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, а именно к поддержанию цены на торгах, проводимых в рамках закупки. Кроме того, отсутствие по информации операторов электронных площадок случаев регистрации ООО «Квартал-Премиум» на данных площадках может свидетельствовать о наличии между заявителями соглашения, направленного исключительно на участие в конкретных торгах.

Довод о том, что не приведено доказательств, что закупаемая услуга могла быть оказана по еще более низкой цене, отклонен судом первой инстанции.

Доказательством того, что закупаемая услуга могла быть оказана по еще более низкой цене свидетельствует, например, факт заключения 07.03.2018 победителем закупки - ООО «Темп» с ООО «КСГ» договора № 01/18 Клининговые услуги, согласно 5.1 которого ООО «КСГ» обязалось оказывать услуги, являвшиеся предметом закупки, за 9 554 985 рублей, НДС не предусмотрен, при цене, сложившейся на торгах 9 850 500 руб. Кроме того, квалификация пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции предполагает, что действия хозяйствующих субъектов не только приводят к последствиям, перечисленным в данном пункте и запрещают действия, которые потенциально имеют возможность привести к данным последствиям (могут к ним привести).

Доводы ООО «Квартал-Премиум» о том, что, участвуя в закупке, действовало в своих личных целях, и не преследовало цели извлечения доходов и прибыли и довод о том, что отсутствуют доказательства, свидетельствующие о создании заявителями препятствий другим потенциальным участникам аукциона или о нарушении статьи 17 Закона о защите конкуренции, признаны судом необоснованными.

Состав пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции не предполагает наличие в действиях сторон создания препятствий иным хозяйствующим субъектам. Данный признак является квалифицирующим для признания нарушений иной нормы Закона о защите конкуренции – статья 17. Ссылка об отсутствии в действиях ООО «КварталПремиум» нарушения требований статьи 17 Закона о защите конкуренции не имеет значения при рассмотрении настоящего дела, поскольку данному хозяйствующему субъекту вменяется нарушения требований совершенно иной нормы права.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий (противоправного соглашения) предполагает установление антимонопольным органом намеренного поведения каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-следственной связи между действиями участников аукциона и поддержанием цены на торгах, соответствием результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомой осведомленностью о будущих действиях друг друга.

При этом правовое значение придается также взаимной обусловленности действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные согласованные действия.

Согласно правовой позиции, сформулированной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 № 9966/10, для заключения вывода о наличии нарушений антимонопольного законодательства, выражающихся в заключении антиконкурентного соглашения, не требуется доказывание антимонопольным органом фактического исполнения участниками картеля условий соответствующего противоправного соглашения, а также фактического наступления последствий, указанных в части 1 статьи 11 Закона о конкуренции, поскольку рассматриваемое нарушение состоит в самом достижении участниками картеля договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в названной норме последствиям.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности, фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Для целей признания действий хозяйствующих субъектов согласованными не имеет значения синхронность их начала, достаточно факта осуществления таких действий на момент их выявления антимонопольным органом (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.04.2009 № 15956/08).

Для квалификации действий хозяйствующих субъектов как вступающих в противоречие с требованиями пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции достаточно наличия косвенных доказательств, однозначно свидетельствующих о наличии антиконкурентного соглашения. По мнению Управления, собранных по делу № 17/А-11-2018 о нарушении антимонопольного законодательства доказательств достаточно для вывода о наличии в действиях заявителей при участии в закупке нарушения выразившегося о заключении антиконкурентного соглашения.

При изложенных обстоятельствах суд приходит к выводу об обоснованности выводов антимонопольного органа о наличии в действиях ООО «Тепм» и ООО «Квартал-Премиум» устного соглашения, направленного на достижение определенной цели заключения государственных контрактов по наиболее выгодной для них цене, что образует нарушения требований пункта 2 части 1 статьи 1 Закона о защите конкуренции.

Исследованные факты свидетельствуют о нетипичном, недобросовестном поведении участников аукциона и конкурса, и о том, что результат рассматриваемых торгов невозможен без полной информированности каждого участника о поведении и намерении к поддержанию цен на торгах.

Нарушений процедуры рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства со стороны антимонопольного органа, влекущих за собой безусловную отмену оспариваемого решения, судом не установлено.

Доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельств и его выводы, в апелляционной жалобе не приведено.

Оценивая изложенные в апелляционных жалобах доводы, суд апелляционной инстанции установил, что в них отсутствуют ссылки на факты, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленного требования по существу.

Суд апелляционной инстанции полагает, что, исходя из заявленных требований, с учетом обстоятельств, входящих в предмет доказывания и установленных судом, оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы сторон и оценив все в совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявлений.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции нарушений норм материального и норм процессуального права не допущено.

Оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены решения у суда апелляционной инстанции не имеется. Апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению.

При обращении в арбитражный суд с апелляционной жалобой ООО «Квартал-премиум» перечислено 3 000 рублей. Между тем, согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 21.07.2014 № 221-ФЗ) и пункта 34 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 № 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах», размер подлежащей уплате государственной пошлины по настоящей апелляционной жалобе составляет 1 500 рублей.

В связи с чем уплаченная по платежному поручению от 26.11.2019 № 637 государственная пошлина в размере 1500 рублей подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 104, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Кемеровской области от 20.11.2019 по делу № А27-13643/2019 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Темп» и общества с ограниченной ответственностью «Квартал-премиум» - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Квартал-премиум» (650023, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>) из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 1 500 (Одна тысяча пятьсот) рублей по платежному поручению от 26.11.2019 № 637.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий И.И. Бородулина

Судьи: Т.В. Павлюк

ФИО1