Постановление от 15 сентября 2017 г. по делу № А40-101951/2017

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-38439/2017

Дело № А40-101951/17
г. Москва
15 сентября 2017 года
Резолютивная часть постановления объявлена 14.09.2017

Постановление изготовлено в полном объеме 15.09.2017

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Седова С.П.,

судей: Кочешковой М.В., Марковой Т.Т.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО2,

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.07.2017,

по делу № А40-101951/17, принятое судьей Сизовой О.В. (шифр судьи 84-922),

по заявлению Департамента торговли и услуг города Москвы

(ОГРН <***>, адрес: 125009, <...>)

к индивидуальному предпринимателю ФИО2

(ОГРНИП 309774606500516, г. Москва)

о привлечении к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях на основании протокола об административном правонарушении от 22.05.2017 № 113,

при участии:

от заявителя: ФИО3 по дов. от 04.04.17;

от привлекаемого лица: ФИО4 по дов. от 14.09.2017, ФИО5 по дов. от 04.05.2017,ФИО6 по дов. от 04.05.2017;

У С Т А Н О В И Л:

Департамент торговли и услуг города Москвы (далее – административный орган, Департамент) обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО2 (далее – ИП ФИО2, индивидуальный предприниматель) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) на основании протокола об административном правонарушении от 22.05.2017 №113.

Решением от 18.07.2017 суд первой инстанции привлек к административной ответственности ИП ФИО2, назначил административный штраф в размере 4.000 рублей и конфисковал алкогольную продукцию, изъятую в соответствии с протоколом изъятия вещей и документов от 06.04.2017.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы от 18.07.2017 индивидуальный предприниматель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить указанное решение, поскольку считает его незаконным и необоснованным, вынесенным по неполно исследованным материалам, без установления обстоятельств, имеющих существенное значение для дела, и направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

В обоснование доводов привлекаемое лицо указывает на неправомерность конфискации алкогольной продукции ввиду её принадлежности иному лицу – обществу с ограниченной ответственностью «Оникс» (далее – ООО «Оникс», Общество); непривлечение к участию в деле ООО «Оникс»; неистребование Департаментом договора аренды и неисследование им документов на изъятую продукцию, вопроса принадлежности изъятого товара именно ИП ФИО2; непринятие судом во внимание, что согласно положениям статьи 14.1 КоАП РФ конфискация не является обязательной мерой ответственности.

Как полагает заявитель жалобы, судом первой инстанции неправомерно проигнорирован факт обжалования Обществом в рамках дела № А40-120332/17 действий Департамента, выразившихся в конфискации вышеуказанной продукции.

Представители ИП ФИО2 в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы, просили отменить решение суда по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе, поскольку считают его незаконным и необоснованным, принять по делу новый судебный акт.

Представитель административного органа направил отзыв на апелляционную жалобу. в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, выслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, считает, что основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 18.07.2017 отсутствуют.

Апелляционный суд исходит из следующих обстоятельств и норм права.

Как следует из материалов дела, административным органом в ходе осуществления проверки обращения гражданина о незаконной реализации алкогольной продукции было установлено следующее: 06.04.2017 по адресу: <...> покупателю продана бутылка водки «Пять озер», емк. 0,25 л., по цене 188 рублей, согласно чеку, выданному ИП ФИО2

Кроме того, при визуальном осмотре помещения магазина было установлено, что в торговом зале на стеллажах-стендах выставлена на реализацию алкогольная продукция в ассортименте.

Товаросопроводительная документация и сертификаты соответствия отсутствуют.

В реестре АИС «Мослицензия» сведения о наличии лицензии у ИП ФИО2 отсутствуют.

В целях пресечения административного правонарушения и в связи с невозможностью обеспечить сохранность алкогольной продукции, находящейся в незаконном обороте, на основании пункта 4 части 1 статьи 27.1 КоАП РФ, должностным лицом Департамента была применена мера обеспечения производства по делу об административном правонарушении - изъятие, о чем составлен Протокол изъятия от 06.04.2017.

Протокол был составлен в присутствии продавца и понятых, что подтверждается соответствующими подписями на нем.

Также была составлена Опись алкогольной продукции к протоколу изъятия вещей на 33 листах (всего 1982 ед. продукции).

Изъятая алкогольная продукция, согласно Описи, упакована, опечатана и находится в помещении Департамента по адресу: <...>.

По результатам проверки 22.05.2017 должностным лицом в присутствии представителя ответчика ФИО4 составлен протокол об административном правонарушении, что послужило основанием для обращения в суд с рассматриваемым заявлением о привлечении ИП ФИО2 к административной ответственности, поскольку рассмотрение дел об административных правонарушениях, состав которых предусмотрен частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, относится к подведомственности арбитражных судов.

Согласно части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В силу части 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии с пунктом 4 части 2 статьи 23 Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления, распития алкогольной продукции» должностные лица органов, уполномоченных на осуществление государственного контроля в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, имеют право составлять протоколы об административных правонарушениях, рассматривать дела об административных правонарушениях, связанных с нарушением обязательных требований, и принимать меры по предотвращению нарушения обязательных требований.

Постановлением Правительства Москвы от 18.01.2011 № 9-ПП «Об утверждении Положения о Департаменте торговли и услуг города Москвы» функции по региональному государственному контролю за соблюдением законодательства в сфере торговой деятельности, производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, осуществлению лицензионного контроля за розничной продажей алкогольной продукции возложены на Департамент торговли и услуг города Москвы.

Пунктом 12 Постановления Правительства Москвы от 18.01.2011 № 9-ПП установлено, что должностные лица Департамента уполномочены составлять протоколы и рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с компетенцией, установленной КоАП РФ, Кодексом города Москвы об административных правонарушениях.

Таким образом, дело об административном правонарушении возбуждено и протокол об административном правонарушении составлен уполномоченным должностным лицом в рамках предоставленных ему полномочий.

Процедура привлечения заявителя к административной ответственности соблюдена, протокол составлен при наличии достаточных оснований, нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления согласно разъяснениям, данным в пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 № 10, не установлено, срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный статьей 4.5 КоАП РФ, соблюден.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Федерального закона от 22.11.1995 № 171- ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» (далее – Федеральный закон № 171-ФЗ) лицензированию подлежат виды деятельности, связанные с производством и оборотом этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, за исключением закупки этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции (в целях использования их в качестве сырья или вспомогательного материала при производстве алкогольной, спиртосодержащей и иной продукции либо в технических или иных не связанных с производством указанной продукции целях) и розничной продажи спиртосодержащей продукции.

В соответствии со статьей 26 Федерального закона № 171-ФЗ в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции запрещается производство, оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции без соответствующих лицензий.

Под оборотом понимается закупка (в том числе импорт), поставка (в том числе экспорт), хранение, перевозка и розничная продажа (часть 16 статьи 2 Федерального закона № 171-ФЗ).

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В силу части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с положениями статьи 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении подлежат выяснению следующие обстоятельства: наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения; обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность; характер и размер ущерба, причиненного административным правонарушением; обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении; иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

Факт совершения ИП ФИО2 административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, доказан, подтверждается материалами административного дела, в том числе Актом мониторинга с приложением фотоматериалов; кассовым чеком; ценником, объяснениями свидетелей.

Таким образом, состав вменяемого административного правонарушения в действиях заявителя доказан.

Принимая во внимание, что наличие состава административного правонарушения в действиях ИП ФИО2 подтверждено материалами дела, сроки и порядок привлечения к административной ответственности соблюдены, размер ответственности определен с учетом правил, указанных в статье 4.1 КоАП РФ, а также учитывая, что оснований для применения статьи 2.9 КоАП РФ и оценки правонарушения как малозначительного, с учетом положений пунктов 18, 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 № 10, не установлено, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что требования заявителя о привлечении индивидуального предпринимателя к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ являются обоснованными и подлежащими удовлетворению, в связи с чем правомерно привлек индивидуального предпринимателя к административной ответственности с назначением штрафа в размере 4.000 рублей и конфискацией изъятой алкогольной продукции.

Довод апелляционной жалобы, согласно которому Департаментом неправомерно конфискована алкогольная продукция ввиду её принадлежности иному лицу – ООО «Оникс», является голословным и не подтвержден документально.

Ссылаясь на непривлечение к участию в деле ООО «Оникс» и неистребование Департаментом договора аренды, а также неисследование им документов на изъятую продукцию, вопроса принадлежности изъятого товара именно ИП ФИО2, индивидуальный предприниматель не принимает во внимание следующее.

Согласно пункту 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11.07.2014 № 47 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие в установленном порядке розничную продажу алкогольной продукции в городских поселениях, должны иметь для таких целей в том числе контрольно-кассовую технику.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Утверждая в объяснениях в протоколе от 22.05.2017 о совершении продавцом ошибки и выдаче чека от ИП ФИО2 вместо ООО «Оникс», привлекаемое лицо не представило доказательств наличия в помещении, где была реализована алкогольная продукция, иной контрольно-кассовой техники, а также нахождения помещения в аренде у Общества и принадлежности спорной продукции именно ООО «Оникс», равно, как и не представило доказательств наличия лицензии у названного лица.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11.07.2014 № 47 пунктом 2 статьи 18 Федерального закона № 171-ФЗ предусмотрено лицензирование такого вида деятельности, как хранение этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции.

В то же время данной нормой предусмотрена также выдача лицензий на производство, хранение и поставку произведенного этилового спирта, в том числе денатурата; производство, хранение и поставку произведенной алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции; закупку, хранение и поставку алкогольной и спиртосодержащей продукции; производство, хранение и поставку спиртосодержащей непищевой продукции; розничную продажу алкогольной продукции. При этом неотъемлемой частью деятельности по розничной продаже какого-либо товара является его хранение розничным продавцом в необходимых количествах.

В связи с этим при решении вопроса о том, выполнила ли организация требования Федерального закона № 171-ФЗ в части лицензирования своей деятельности, судам надлежит исходить из того, что имеющаяся у нее лицензия на производство (закупку), хранение и поставку либо на розничную продажу соответствующей продукции не охватывает оказание услуг третьим лицам по хранению принадлежащей им одноименной продукции.

На осуществление деятельности по оказанию такого рода услуг организации необходимо иметь отдельную лицензию, предусмотренную абзацем пятым пункта 2 статьи 18 Федерального закона № 171-ФЗ.

По смыслу пункта 1 статьи 26 Федерального закона № 171-ФЗ хранение продукции, являющейся собственностью другого лица, возможно только в случаях, установленных законодательством Российской Федерации.

Доказательства наличия у ИП ФИО2 лицензии на осуществление деятельности по хранению спорной продукции, в материалах дела отсутствуют.

При этом, согласно представленной описи, при проведении изъятия была конфискована в том числе продукция, идентичная проданной, а именно водка «Пять озер», в бутылке емк. 0,25 л., что дополнительно указывает на принадлежность спорного имущества привлекаемому лицу (л.д. 74).

Изъятая продукция находилась в помещении, занимаемом ИП ФИО2, что последним не оспаривается, документального опровержения данного факта или подтверждения передачи помещения в пользование ООО «Оникс», в нарушение требований ст.65 Арбитражного процессуального кодекса РФ, индивидуальный предприниматель не представил.

Ссылаясь на непривлечение к участию в деле ООО «Оникс», представитель ИП ФИО2 ФИО6, являющийся одновременно и представителем Общества, вместе с тем, письменных ходатайств о привлечении Общества к участию в деле не подавал, от имени ООО «Оникс» названное ходатайство также не поступало, доказательств, свидетельствующих о наличии оснований для привлечения Общества к участию в деле, не представлено.

Неистребование Департаментом договора аренды, неисследование им документов на изъятую продукцию и вопроса принадлежности изъятого товара именно ИП ФИО2, не являлось необходимым при возбуждении протокола об административном правонарушении и составления протокола, принимая во внимание, что факт реализации индивидуальным предпринимателем алкогольной продукции и нахождение её в помещении, занимаемом ИП ФИО2 подтверждается многочисленными доказательствами.

Как полагает заявитель апелляционной жалобы, судом первой инстанции неправомерно проигнорирован факт обжалования Обществом в рамках дела № А40-120332/17 действий Департамента, выразившихся в конфискации вышеуказанной продукции.

Однако утверждая об оспаривании Обществом действий по конфискации спорной продукции, привлекаемое лицо не представило ни одного доказательства, свидетельствующего о том, что ООО «Оникс» оспаривает именно указанные действия по протоколу об изъятии от 06.04.2017, в то время, как и в деле № А40-120332/17, и в настоящем споре представителем Общества и индивидуального предпринимателя выступает одно и то же лицо – ФИО6

Более того, согласно пункту 3.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при рассмотрении дел об оспаривании решений, действий (бездействия) административных органов, принятых (допущенных) ими в рамках применения мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении (статья 27.1 КоАП РФ), в том числе по изъятию вещей и документов (статья 27.10 КоАП РФ), аресту товаров, транспортных средств и иных вещей (статья 27.14 КоАП РФ), судам следует иметь в виду, что самостоятельное оспаривание таких решений, действий (бездействия) допускается только до вынесения административным органом постановления о привлечении лица к административной ответственности или до направления административным органом материалов по делу об административном правонарушении для рассмотрения в суд.

При этом рассмотрение дел об оспаривании решений, действий (бездействия) административных органов, принятых (допущенных) ими в рамках применения мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, не приостанавливает производство по делу об административном правонарушении.

В случае направления административным органом материалов по делу об административном правонарушении для рассмотрения в суд доводы о незаконности указанных решений, действий (бездействия) подлежат оценке судом при рассмотрении дела о привлечении лица к административной ответственности.

Таким образом, вопреки правовой позиции ИП ФИО2, суд первой инстанции не был обязан приостанавливать рассмотрение настоящего дела.

Согласно протоколу судебного заседания от 11.07.2017, в том числе аудиозаписи, индивидуальным предпринимателем не было представлено ни возражений на заявление о привлечении к административной ответственности, а также ни одного документа, подтверждающего обстоятельства, на которые ссылается данное лицо.

Подлежит отклонению утверждение заявителя жалобы о необязательности применения такой меры ответственности как конфискация имущества, поскольку положения части 1 статьи 14.1 КоАП РФ допускают её применение, а с учетом того обстоятельства, что индивидуальным предпринимателем нарушены нормы, регулирующие производство и оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции в целях защиты нравственности, здоровья, прав и законных интересов граждан, обеспечения безопасности указанной продукции, назначение штрафа с конфискацией изъятой продукции являлось обоснованным.

Доводы апелляционной жалобы ИП ФИО2 являются голословными и направлены на уклонение от административной ответственности за правонарушение, факт совершения которого доказан.

Принимая во внимание вышеизложенное, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы индивидуального предпринимателя ФИО2, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, для отмены или изменения решения суда от 18.07.2017.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 18.07.2017 по делу № А40-101951/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО2 – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья: С.П. Седов

Судьи: М.В. Кочешкова

Т.Т. Маркова