Решение от 28 февраля 2020 г. по делу № А40-295200/2019

РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-295200/19-122-2300
28 февраля 2020 года
г. Москва


Резолютивная часть решения объявлена 20 февраля 2020 года

Полный текст решения изготовлен 28 февраля 2020 года

Арбитражный суд в составе: судьи Девицкой Н.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению АО "Международный аэропорт "Внуково"

к УФАС по г. Москве

третье лицо: ООО "Экомир М"

о признании незаконным и отмене решения и предписания от 17.10.2019 г. по делу № 077/07/00-12190/2019

при участии:

от заявителя – ФИО2, дов. от 03.12.2019 г. №05-1188 (диплом №1596 от 06.07.2015 г.)

от ответчика – ФИО3, удост. №18485, дов. от 27.12.2019 г. №03-73 (диплом №10467 от 09.07.2010 г.)

от третьего лица – не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «Международный аэропорт «Внуково»» (далее — Заявитель, организатор закупки, АО «Международный аэропорт «Внуково») обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании решения и предписания Московского УФАС России от 17.10.2019 по делу № 077/07/00-12190/2019 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено ООО «Экомир М» (далее – Третье лицо, общество).

Представитель Заявителя в судебном заседании поддержала заявленные требования по доводам заявления, сославшись на отсутствие действиях организатора закупки вмененного ему административным органом нарушения, поскольку закупаемые Заявителем услуги по дезинсекции и дератизации помещений аэропорта необходимо относить к медицинским ввиду их сопряженности с использованием препаратов, представляющих угрозу жизни и здоровью населения, что и обусловило установление организатором закупки спорного требования по наличию у ее участников лицензии на осуществление медицинской деятельности. Также в судебном заседании представитель Заявителя, со ссылками на судебную практику, настаивала на факте формирования в Московском округе устоявшейся правовой позиции по решению аналогичных споров, ввиду чего полагала оспоренные по делу ненормативные правовые акты контрольного органа незаконными и просила суд об удовлетворении заявленного требования.

Представитель Ответчика в судебном заседании заявленные требования не признала, возражала против их удовлетворения по доводам отзыва, пояснив суду, что вмененное Заявителю нарушение законодательства о закупках заключается в необоснованном установлении последним на стадии допуска участников закупки требования о наличии у них лицензии на осуществление медицинской деятельности, несмотря на то, что услуги по дезинсекции и дератизации помещений к таковым не относятся. В этой связи, как настаивала в судебном заседании представитель Ответчика, предъявление организатором закупки подобного требования ограничивает количество ее потенциальных участников, поскольку накладывает на них обязанность по получению разрешительных документов, не относящихся к предмету закупочной процедуры.

Представитель Третьего лица – ООО «Экомир М», будучи надлежащим образом извещенным о времени и месте рассмотрения дела, в судебное заседание не явился, ввиду чего дело рассмотрено в его отсутствие на основании ст. ст. 123, 156 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив и оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, арбитражный суд приходит к выводу о том, что требования заявлены обоснованно и подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы удовлетворение заявленных требований возможно при одновременном наличии двух условий: если оспариваемое решение уполномоченного органа не соответствует закону и нарушает права и охраняемые законом интересы заявителя.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 04.10.2019 Заявителем объявлено о проведении запроса цен в электронной форме на оказание услуг по дезинсекции и дератизации внутренних помещений комплекса зданий (реестровый номер 31908370247).

Согласно условиям подраздела 3.2 Технического задания «Требования к исполнителю» и подраздела 3.8 «Специальные требования» к исполнителю в рамках закупочной процедуры предъявляется следующее требование: Наличие действующей лицензии на осуществление медицинской деятельности (виды работ в составе лицензируемого вида деятельности: «Дезинфектология»).

Не согласившись с подобными действиями организатор закупочной процедуры, полагая предъявленное им требование о наличии лицензии на осуществление медицинской деятельности необоснованным и не сопряженным с предметом закупки, а потому ограничивающим конкуренцию в ходе проведения рассматриваемой процедуры, Третье лицо обратилось в антимонопольный орган с жалобой на положения закупочной документации Заявителя.

Оспариваемым решением административный орган признал поданную жалобу обоснованной, а в действиях АО «Международный аэропорт «Внуково» установил нарушение п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) ввиду наличия в закупочной документации требований, заведомо ограничивающих конкуренцию среди участников закупки и, как следствие, нарушающих требования антимонопольного законодательства, поскольку, по мнению административного органа, услуги по дезинсекции и дератизации помещений не относятся к числу медицинских, а потому и требовать лицензию на осуществление именно медицинской деятельности для оказания таких услуг недопустимо. На основании упомянутого решения антимонопольным органом организатору закупочной процедуры было выдано обязательное к исполнению предписание об устранении выявленных нарушений путем отмены составленных в ходе проведения закупочной процедуры протоколов, корректировки закупочной документации и продления срока приема заявок на участие в рассматриваемой закупке.

Не согласившись с выводами и требованиями антимонопольного органа, изложенными в оспариваемых решении и предписании, полагая собственную закупочную документацию не противоречащей требованиям действующего законодательства Российской Федерации о закупках, предъявление спорных требований о наличии у исполнителя по договору лицензии на осуществление медицинской деятельности – обусловленным социальной значимостью подлежащих оказанию услуг, непосредственно связанных с использованием создающих угрозу жизни и здоровью граждан средств и препаратов, а выводы антимонопольного органа об обратном – противоречащими фактическим обстоятельствам дела, Заявитель обратился в суд с требованием о признании оспариваемых ненормативных правовых актов незаконными.

Судом проверено и установлено соблюдение Заявителем срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

Спорная закупочная процедура в настоящем случае проводилась в рамках Закона о закупках, ввиду чего полномочия административного органа, рассмотревшего дело и вынесшего оспариваемые ненормативные правовые акты, определены ч. 10 ст. 3 упомянутого закона, ст. 17, ч. 1 ст. 18.1, п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), п. 5.3.2.8 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331.

В соответствии с п. 1 ч. 10 и ч. 13 ст. 3 Закона о закупках в антимонопольном органе в порядке, установленном ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, может быть обжаловано осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика. При этом, рассмотрение жалобы в антимонопольном органе ограничивается исключительно доводами, содержащимися в жалобе.

В силу ч. 11 ст. 3 Закона о закупках в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

При этом, одним из процессуальных поводов для обращения с жалобой в антимонопольный орган является осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика (п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках).

К числу основных принципов закупочной деятельности Закон относит информационную открытость закупки, равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализацию мер, направленных на сокращение издержек заказчика, отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки (ч. 1 ст. 3 Закона о закупках).

Соблюдение заказчиком основных принципов Закона о закупках предполагает неукоснительное соблюдение прав участников в любой сфере правоотношений, в том числе при формировании документации, при допуске заявок, при их оценке, при заключении договора.

В этой связи предметом обжалования в антимонопольном органе, помимо случаев, предусмотренных п. п. 1-6 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, могут являться любые отступления заказчика (организатора закупки) от установленных названным законом принципов закупочной деятельности, то есть, по существу такие действия, которые осуществлены вразрез с целями и положениями Закона о закупках и нарушают права участника.

Соответственно, антимонопольный орган вправе установить в действиях заказчика любые нарушения, связанные с отступлением от упомянутых принципов.

В рассматриваемом случае Третье лицо в поданной в контрольный орган жалобе ставило вопрос о неправомерности предъявления Заявителем требования к наличию у исполнителя по договору лицензии на осуществление медицинской деятельности, полагая, что подобное требование носит явно чрезмерный и ограничивающий конкуренцию характер.

Оценивая содержание упомянутой жалобы, суд признает ее полностью соответствующей требованиям п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, поскольку эта жалоба была посвящена проведению заявителем своей закупочной процедуры вразрез с требованиями действующего законодательства о закупках, ввиду чего у антимонопольного органа в настоящем случае отсутствовали правовые основания отказывать обществу ««Экомир М» в принятии и рассмотрении поданной им жалобы.

При этом, оценивая содержание оспариваемого решения административного органа, суд признает, что за пределы доводов поданной жалобы контрольный орган в настоящем случае не вышел, что не оспаривается Заявителем (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

В обоснование заявленного требования АО «Международный аэропорт «Внуково» ссылается на наличие у него безусловного права на самостоятельное определение своих потребностей и предъявляемых в этой связи требований к участникам закупочной процедуры.

В то же время, суд отклоняет приведенные Заявителем в указанной части доводы, поскольку любое право оканчивается там, где начинается злоупотребление им с целью искусственного ограничения количества участников закупочной процедуры. В этой связи предоставленное организаторам закупочных процедур право на определение своих потребностей право не является безграничным, а оканчивается тогда, когда вместо выбора наилучшего контрагента последние используют такое право исключительно в целях сокращения количества участников закупочных процедур для обеспечения победы в этих процедурах конкретным хозяйствующим субъектам.

В то же время, удовлетворяя заявленные требования, суд соглашается с доводами Заявителя об отсутствии в его действиях нарушения требований действующего законодательства о закупках, при этом исходит из следующего.

В соответствии с п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки. При этом в случае, если предмет закупки связан с осуществлением деятельности, подлежащей лицензированию, закупочная документация должна содержать требование к участникам закупки о наличии соответствующей лицензии, а участник закупки должен предоставить соответствующие документы, подтверждающие право на осуществление лицензируемого вида деятельности.

Согласно условиям подраздела 3.2 Технического задания «Требования к исполнителю» и подраздела 3.8 «Специальные требования» к исполнителю в рамках закупочной процедуры предъявляется следующее требование: Наличие действующей лицензии на осуществление медицинской деятельности (виды работ в составе лицензируемого вида деятельности: «Дезинфектология»).

Исходя из принципов, закрепленных в ст. 41 Конституции Российской Федерации и ст. 4 Закона об основах здоровья граждан, гражданам гарантируются обеспечение их прав в сфере охраны здоровья, доступность и качество при оказании медицинской помощи.

В соответствии со ст. 2 упомянутого закона под охраной здоровья граждан понимается система мер политического, экономического, правового, социального, научного, медицинского, в том числе санитарно-противоэпидемического (профилактического) характера, осуществляемого в целях профилактики заболеваний, сохранения и укрепления физического и психического здоровья каждого человека, поддержания его долголетней активной жизни, предоставления ему медицинской помощи.

Таким образом, проведение мероприятий санитарно-противоэпидемического (профилактического) характера является составной частью комплекса мероприятий, обеспечивающих охрану здоровья граждан, и включает в себя организационные, административные, инженерно-технические, медико-санитарные, ветеринарные и иные меры, направленные на устранение или уменьшение вредного воздействия на человека факторов среды обитания, предотвращение возникновения и распространения инфекционных заболеваний и массовых неинфекционных заболеваний (отравлений) и их ликвидацию (ст. 1 Закона о санитарно-эпидемиологическом благополучии населения).

Так, в целях предупреждения возникновения и распространения инфекционных заболеваний и массовых неинфекционных заболеваний (отравлений) должны своевременно и в полном объеме проводиться предусмотренные санитарными правилами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации санитарно-противоэпидемические (профилактические) мероприятия (п. 1 ст. 29 Закона о санитарно-эпидемиологическом благополучии населения).

Данные мероприятия осуществляются как в рамках медицинской деятельности, так и в рамках иных мероприятий, не относящихся к медицинской деятельности, таких как санитарная охрана территорий, ограничительные мероприятия (карантин), производственный контроль, гигиеническое воспитание и обучение.

Согласно п. 46 ст. 12 Федерального закона от 04.05.20111 № 99-ФЗ«О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее — Закон о лицензировании) медицинская деятельность (за исключением указанной деятельности, осуществляемой медицинскими организациями и другими организациями, входящими в частную систему здравоохранения, на территории инновационного центра «Сколково») подлежит лицензированию.

В силу п. 3 Положения о лицензировании медицинскую деятельность составляют работы (услуги) по перечню согласно приложению, которые выполняются, в том числе, при проведении санитарно-эпидемических (профилактических) мероприятий в рамках оказания медицинской помощи. Требования к организации и выполнению указанных работ (услуг) в целях лицензирования устанавливаются Министерством здравоохранения Российской Федерации.

В частности, в перечень работ (услуг), составляющих медицинскую деятельность, включены работы (услуги) по дезинфектологии, состоящие из работ по дезинфекции, дезинсекции и дератизации.

В соответствии с общепринятой терминологией дезинфекция включает в себя работы по удалению или уничтожению возбудителей инфекционных (паразитарных) болезней в (на) объектах окружающей среды; дезинсекция – уничтожение членистоногих и клещей, являющихся переносчиками возбудителей инфекционных (паразитарных) болезней, а также других насекомых, мешающих труду и отдыху людей; дератизация – уничтожение грызунов, носителей возбудителей инфекционных (паразитарных) болезней в (на) объектах окружающей среды.

Следовательно, указанные понятия рассматриваются как один из способов предотвращения возникновения и распространения инфекционных заболеваний, в связи с чем суд полагает ошибочным утверждение административного органа, изложенное в оспариваемом решении и отзыве по заявленному требованию, о том, что работы (услуги) по дезинфектологии подлежат лицензированию только в случае их организации и выполнения при оказании медицинской помощи.

Медицинская помощь – это комплекс мероприятий, направленных на поддержание и (или) восстановление здоровья и предоставление медицинских услуг, и должен рассматриваться в системной связи с проведением санитарно-противоэпидемических (профилактических) мероприятий.

В свою очередь, дезинфекционная деятельность осуществляется специально обученным персоналом организации, осуществляющей дезинфекционную деятельность, в строгом соответствии с требованиями, установленными СП 3.5.1378-03 и предусматривающими соблюдение условий хранения, транспортировки, приготовления рабочих растворов, химических и биологических средств, допущенных к применению и не оказывающих неблагоприятного воздействия на человека.

В связи с тем, что дезинфекционные, дезинсекционные и дератизационные работы (в комплексе или в отдельности) не выполняются по отношению к пациенту, они не являются медицинским вмешательством, и, соответственно, медицинской услугой и медицинской помощью, но, являясь санитарно-противоэпидемическими (профилактическими) мероприятиями, включены в понятие «медицинская деятельность».

С учетом изложенного суд приходит к выводу, что деятельность по проведению дезинфекционных, дезинсекционных, дератизационных работ в соответствии с Законом об основах охраны здоровья граждан должна рассматриваться как деятельность в области охраны здоровья граждан и медицинская деятельность, а также как санитарно-противоэпидемические (профилактические) мероприятия в значении, данном в упомянутом законе, и в соответствии с требованиями Закона о лицензировании подлежит лицензированию, а потому для осуществления такой деятельности необходима лицензия на осуществление медицинской деятельности.

Аналогичная правовая позиция изложена в определениях судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации по экономическим спорам от 12.01.2018 № 310-КГ17-14344 по делу № А23-840/2016 и от 15.01.2018 № 309-КГ17-12073 по делу № А60-27966/2016, а также в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 20.02.2020 по делу № А40-65003/2019.

При этом, в силу п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках заказчики при закупке товаров, работ и услуг руководствуются, в том числе, принципами информационной открытости закупки, равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений по отношению к участникам закупки.

Между тем, суд отмечает, что вмененное Ответчиком организатору закупки в указанной части нарушение носит оценочный характер, и полагает, что административным органом в настоящем случае не доказан не только сам по себе факт наличия в действиях Заявителя такого нарушения, но и его ограничивающий характер.

Так, при оценке изложенных в оспариваемом решении контрольного органа выводов, суд принимает во внимание позицию Верховного Суда Российской Федерации, изложенную в п. 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.05.2018), согласно которой уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

При этом, как отмечено в том же пункте Обзора, Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки. Сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, также не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции.

Таким образом, в случае вменения антимонопольным органом организатору закупки нарушения в виде предъявления избыточных, излишних и, по мнению административного органа, не соотносимых с предметом закупки требований, контрольному органу надлежит доказать, что предъявление подобного требования направлено не на выбор наиболее эффективного и опытного поставщика (подрядчика, исполнителя), а носит именно дискриминационный характер и направлено на необоснованное ограничение количества участников закупки.

В настоящем случае, в обоснование правомерности установления со своей стороны такого требования Заявитель ссылался на необходимость получения гарантии надлежащего исполнения участником закупки своих обязательств по договору, что, по утверждению Заявителя, может гарантировать только исполнитель, обладающий соответствующей лицензией на оказание требуемых организатору закупки услуг, поскольку обратное приведет к невозможности исполнения условий заключенного договора в принципе ввиду несоответствия исполнителя требованиям действующего законодательства о лицензировании.

В свою очередь, в оспариваемом решении контрольного органа не содержится опровержения приведенных Заявителем утверждений, Ответчик мотивирует свою позицию исключительно гипотетической вероятностью ограничения количества участников закупки ввиду предъявления Заявителем требований, не соотносимых с предметом закупки.

В то же время, как следует из материалов дела, каких-либо доказательств действительного наличия такой вероятности Ответчиком не представлено, равно как и не представлено доказательств предъявления организатором закупки подобного требования в разной степени к разным участникам закупки, что могло бы обусловить выводы контрольного органа о нарушении Заявителем основополагающих принципов равенства, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованного ограничения количества участников закупки.

При таких данных, суд приходит к выводу о том, что ограничивающий и дискриминационный характер спорных требований административным органом в настоящем случае не доказан.

В этой связи суд признает выводы административного органа, изложенные в оспариваемом ненормативном правовом акте, необоснованными, документально не подтвержденными, основанными на неправильном толковании норм материального права, а также противоречащими фактическим обстоятельствам дела и сложившейся в Московском округе практике разрешения аналогичных споров.

Выданное же на основании заведомо незаконного решения предписание об устранении нарушений также подлежит признанию таковым в судебном порядке.

При этом, необоснованное препятствование административным органом проведению закупочной процедуры Заявителя ведет к затягиванию сроков ее проведения и, как следствие, сроков удовлетворения организатором закупки испытываемых потребностей.

Следовательно, в данном случае имеются основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Судом проверены все доводы Ответчика, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Учитывая изложенное, требования Заявителя являются обоснованными и подлежащими удовлетворению.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Освобождение государственных органов от уплаты государственной пошлины на основании подп. 1.1 п. 1 ст. 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации не влечет за собой освобождение от исполнения обязанности по возмещению судебных расходов, понесенных стороной, в пользу которой принято решение, в соответствии со ст. 110 Кодекса.

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на Ответчика.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 1-13, 15, 17, 27, 29, 49, 51, 64-68, 71, 75, 81, 123, 156, 163, 166-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Признать недействительными решение и предписание Московского УФАС России от 17.10.2019 г. по делу № 077/07/00-12190/2019.

Взыскать с Московского УФАС России в пользу АО «Международный аэропорт «Внуково» госпошлину в размере 3000 (три тысячи) рублей.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья Н.Е. Девицкая