Постановление от 18 июля 2018 г. по делу № А32-4109/2018

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-4109/2018
город Ростов-на-Дону
18 июля 2018 года
15АП-9247/2018


Резолютивная часть постановления объявлена 11 июля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 июля 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сулименко О.А.,

судей Малыхиной М.Н., Попова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

ФИО1,

при участии:

от заявителя: ФИО2 – представитель по доверенности,

от заинтересованного лица: ФИО3 - представитель по доверенности от 17.10.2017,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ВФМ ГРУПП"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.04.2018 по делу № А32-4109/2018, принятое судьей Гонзусом И.П.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ВФМ ГРУПП"

(ИНН <***> ОГРН <***>)

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

о признании незаконным постановления о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «ВФМ ГРУПП» (далее – общество; ООО «ВФМ ГРУПП») обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее – управление; антимонопольный орган) о признании незаконным постановления от 10.01.2018 № 515А/2017 о назначении административного штрафа.

Заявленные требования мотивированы отсутствием нарушений обществом требований п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, факт участия общества в картеле не доказан.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 25.04.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано. Решение мотивировано тем, что у ООО «ВФМ ГРУПП» имелась возможность для соблюдения требований антимонопольного законодательства, в частности, не допускать действий по заключению ограничивающего конкуренцию соглашения с ООО «ТехноСтрой», ООО «Атмосфера», которое привело к поддержанию цен при проведении открытого аукциона в электронной форме от 21.03.2016 № 0318100028516000029, однако ООО «ВФМ ГРУПП» не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Общество с ограниченной ответственностью "ВФМ ГРУПП" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.04.2018 отменить. В апелляционной жалобе общество указывает, что судом первой инстанции не давалась должная оценка доводам о незаконности оспариваемого постановления, по мнению заявителя, обжалуемое решение УФАС РФ по Краснодарскому краю № 262/2016 от 11.04.2017 и постановление по делу № 515А/2017 от 10.01.2018 имеют разную правовую природу. Также, общество считает, что при рассмотрении дела судом первой инстанции нарушено право на объективность и беспристрастность.

ООО "ВФМ ГРУПП" приводит доводы о том, что подача заявок на участие в аукционе с единого IP-адреса не свидетельствует о наличии скоординированных действий ООО «ВФМ ГРУПП» и ООО «Атмосфера», что обосновано и подтверждено документами, находящимися в материалах дела. Совпадение адреса электронной почты «simonenko@atm2014.ru» и контактного номера телефона в поданных заявках на участие в аукционе произошло по причине несогласованного использования ООО «ВФМ ГРУПП» и ООО «Атмосфера» услуг одного лица - ФИО4.

В отзыве на апелляционную жалобу управление возражало на доводы апелляционной жалобы, настаивало на законности вынесенного судом первой инстанции судебного акта.

В судебном заседании представитель ООО "ВФМ ГРУПП" поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт. Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю не согласился с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, решением управления от 11.04.2017 по делу № 262/2016, возбужденному на основании поступившей в ФАС России жалобы ООО «Атлас» о нарушении участниками электронного аукциона антимонопольного законодательства при проведении аукциона в электронной форме 21.03.2016, в действиях ООО «ТехноСтрой», ООО «ВФМ ГРУПП», ООО «Атмосфера» установлены нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Рассмотрев материалы дела № 262/2016 Комиссия установила, что ООО «ТехноСтрой», ООО «ВФМ ГРУПП», ООО «Атмосфера» до 15.03.2016 заключили устное соглашение, которое предусматривало поддержание цен на аукционе в электронной форме № 0318100028516000029 и участвовали в нем до 21.03.2016 включительно.

Наличие соглашения между ООО «ТехноСтрой», ООО «ВФМ ГРУПП», ООО «Атмосфера» при участии в аукционе в электронной форме от 21.03.2016 № 0318100028516000029 на торговой площадке ЗАО «Сбербанк-АСТ» подтверждается следующими фактами:

Подача 15.03.2016 (с 16:44 час. по 16:47 час.) заявок на участие в аукционе в электронной форме № 0318100028516000029 осуществлялась ООО «ТехноСтрой», ООО «ВФМ ГРУПП» с одного IP-адреса: 46.226.224.180.

Вход на сайт электронной торговой площадки во время проведения аукциона в электронной форме от 21.03.2016 № 0318100028516000029 и подача ценовых предложений осуществлялись ООО «ТехноСтрой», ООО «ВФМ ГРУПП», ООО «Атмосфера» с одного IP-адреса: 87.229.195.46.

В ходе подготовки и участия в аукционе в электронной форме от 21.03.2016 № 0318100028516000029 ООО «ТехноСтрой», ООО «ВФМ ГРУПП» преднамеренно исключали возможность положительного рассмотрения вторых частей заявок и заключения с ними контракта по результатам торгов.

ООО «ТехноСтрой», ООО «ВФМ ГРУПП», ООО «Атмосфера» при участии в аукционе реализовывали единую стратегию поведения.

Согласно документам и информации, представленным заказчиком по аукциону, а также ЗАО «Сбербанк-АСТ», аукцион проходил следующим образом:

Аукцион от 21.03.2016 № 0318100028516000029 - Оказание клининговых услуг для нужд ФГБОУ ДО «ВДЦ «Смена» в 2016 году, начальная максимальная цена контракта 13 183 031,48 руб.

Процедура проведения электронного аукциона состоялась 21.03.2016 на электронной торговой площадке www.sberbank-ast.ru. В торгах принимали участие 4 участника аукциона.

Заказчик - ФГБОУ ДОД ФДЦ «Смена» (353407, <...>).

Согласно информации, предоставленной оператором электронной торговой площадки ЗАО «Сбербанк-АСТ», поступили следующие итоговые предложения о цене контракта от участников аукциона: ООО «ТехноСтрой» 87.229.195.46 (IP-адрес 9 120 863,66 в 13:48:59), ООО «ВФМ ГРУПП» 87.229.195.46 (IP-адрес 9 167 168,82 в 14:02:36), ООО «Атлас» 81.177.59.93 (IP-адрес 11 777 777 в 14:08:38), ООО «Атмосфера» 87.229.195.46 (IP-адрес 11 770 000 в 14:08:39).

По ходу проведения аукциона двумя участниками размещения заказа: ООО «ТехноСтрой», ООО «ВФМ ГРУПП» подавались предложения о цене контракта, в результате чего начальная (максимальная) цена контракта была снижена на 30,81 %.

На последних секундах аукциона ООО «Атмосфера» сделало итоговое предложение по цене контракта в размере 11 770 000 рублей.

Аукционная комиссия, рассмотрев поданные участниками электронного аукциона вторые части заявок, приняла решение о несоответствии заявок ООО «ТехноСтрой», ООО «ВФМ ГРУПП» документации об электронном аукционе и Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», а именно: не предоставлена декларация о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами 3 - 9 части 1 статьи 31 Закон о контрактной системе.

Решением антимонопольного органа от 11.04.2017 по делу № 262/2016 ООО «ТехноСтрой», ООО «ВФМ ГРУПП», ООО «Атмосфера» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, путем заключения и участия в соглашении, которое привело к поддержанию цен на торгах в открытом аукционе в электронной форме от 21.03.2016 № 0318100028516000029.

28.11.2017 в отношении ООО «ВФМ ГРУПП» составлен протокол об административном правонарушении № 515А/2017.

10.01.2018 УФАС РФ по Краснодарскому краю вынесено постановление по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 515А/2017 в размере 2 637 960 руб.

Считая указанное постановление незаконным, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Объектом правонарушения являются общественные отношения, складывающиеся в связи с обеспечением свободы экономической деятельности, необходимым условием которой является развитие конкуренции между хозяйствующими субъектами.

Объективную сторону правонарушения составляет заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством РФ соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством РФ согласованных действий.

В статье 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" дано понятие конкуренции как соперничества хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Частью 4 статьи 11 Закона N 135-ФЗ запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами, если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции, в том числе - навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования).

Часть 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ содержит запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В рассматриваемом случае вменяемый состав правонарушения (п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона N 135-ФЗ) заключается именно в достижении соглашения.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в Постановлении Пленума от 30.06.2008 N 30, при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (ст. 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения.

Из материалов дела следует, что победителем аукциона признано ООО «Атмосфера» с предложением о цене контракта в сумме 11 770 000 рублей.

Подав соответствующую информацию в первой части заявок ООО «ТехноСтрой», ООО «ВФМ ГРУПП» были допущены к аукциону и подавали ценовые предложения, снижая цену аукциона.

Нарушения, допущенные ООО «ТехноСтрой», ООО «ВФМ ГРУПП» при формировании состава документов из вторых частей заявок, являются однотипными, сходными.

Подача 15.03.2016 (с 16:44 час. по 16:47 час.) заявок на участие в аукционе в электронной форме № 0318100028516000029 осуществлялась ООО «ТехноСтрой», ООО «ВФМ ГРУПП» с одного IP-адреса: 46.226.224.180.

Ценовые предложения формально независимых хозяйствующих субъектов ООО «ТехноСтрой», ООО «ВФМ ГРУПП», ООО «Атмосфера», конкуренция которых предполагается на торгах, подавались с одного IP-адреса: 87.229.195.46, что свидетельствует о скоординированности действий указанных лиц и указывает на их взаимосвязь при участии в аукционе.

Данные обстоятельства указывают на синхронность (единообразие) действий (поведения) участников аукциона, которые являются результатом реализации устного соглашения, целью которого являлось заключение контракта третьим участником сговора (участника соглашения) путем введения в заблуждение остальных участников аукциона.

Действия ООО «ТехноСтрой», ООО «ВФМ ГРУПП» по искусственному снижению начальной (максимальной) цены контракта без намерения заключить контракт своей целью преследовали создание видимости конкурентной борьбы и введение в заблуждение остальных (за исключением ООО «Атмосфера») участников аукциона.

Наличие взаимной связи между ООО «ТехноСтрой», ООО «ВФМ ГРУПП», ООО «Атмосфера» также подтверждается сведениями электронной торговой площадки ЗАО «Сбербанк-АСТ», согласно которым в качестве адреса электронной почты всех вышеуказанных хозяйствующих субъектов указан e-mail: simonenko@atm2014.ru.

Действия ООО «ТехноСтрой», ООО «ВФМ ГРУПП», ООО «Атмосфера» и соответственно результат торгов по аукциону в электронной форме от 21.03.2016 № 0318100028516000029 является следствием достигнутого между ними соглашения, направленного на поддержание цены на торгах.

Факт наличия устного соглашения между ООО «ТехноСтрой», ООО «ВФМ ГРУПП», ООО «Атмосфера», направленного на поддержание цены на торгах в открытом аукционе в электронной форме от 21.03.2016 № 0318100028516000029, признан одним из участников Соглашения - ООО «Атмосфера» (заявление (явка с повинной) вх. № 680 от 25.01.2017). Согласно данному заявлению, ООО «Атмосфера» сообщает о достигнутом по взаимному согласию с ООО «ТехноСтрой», ООО «ВФМ ГРУПП» устном соглашении, направленном на обеспечение победы ООО «Атмосфера» в аукционе.

На основании изложенного, повторно изучив представленные материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что суд первой инстанции правомерно установил, что поведение ООО «ТехноСтрой», ООО «ВФМ ГРУПП» направлено на исключение иных участников аукциона для предоставления преимуществ ООО «Атмосфера».

Кроме того, в силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

При рассмотрении дела суд первой инстанции принял во внимание преюдициальное значение обстоятельств, установленных решением Арбитражного суда Краснодарского края от 19.02.2018 по делу № А32-52501/17, которым ООО «ВФМ ГРУПП» отказано в удовлетворении требований о признании незаконным решения управления от 11.04.2017 № 262/2016.

Так, материалами дела подтверждается нарушение обществом положений части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, что свидетельствует о наличии объективной стороны правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Имея возможность для недопущения действий, запрещенных Законом о защите конкуренции и ограничивающих конкуренцию, общество не приняло необходимых мер по недопущению нарушения Закона N 135-ФЗ. При этом какие-либо неустранимые препятствия для надлежащего исполнения законодательства отсутствовали. При должной степени заботливости и осмотрительности общество имело возможность для соблюдения установленных требований законодательства. Доказательств невозможности исполнения обществом требований указанных норм в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые оно не могло предвидеть и предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, в материалы дела не представлено.

При таких обстоятельствах, материалами дела подтверждено наличие в действиях общества состава правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе о том, что подача ООО «ВФМ ГРУПП» и ООО «Атмосфера» заявок на участие в аукционе с одного IP-адреса является следствием использования ООО «ВФМ ГРУПП» точки доступа wi-fi, принадлежащей ООО «Атмосфера», а также, что совпадение адреса электронной почты: samonenko@atm2014.ru и контактного номера телефона, произошло вследствие несогласованного использования ООО «ВФМ ГРУПП» и ООО «Атмосфера» услуг одного лица – ФИО4, судом первой инстанции были исследованы в полном объеме и правомерно отклонены.

Указанные возражения являются несостоятельными, ввиду того, что ценовые предложения формально независимых хозяйствующих субъектов ООО «ТехноСтрой», ООО «ВФМ ГРУПП», ООО «Атмосфера», конкуренция которых предполагается на торгах, подавались с одного IP-адреса: 87.229.195.46. Между тем, с одного IP-адреса ценовые предложения совместно с ООО «ВФМ ГРУПП», ООО «Атмосфера» подавались также ООО «ТехноСтрой». Обоснований подачи ценовых предложений ООО «ВФМ ГРУПП» (г. Сочи), ООО «Атмосфера» (г. Сочи), ООО «ТехноСтрой» с одного IP-адреса, не представлено. При этом, во вторых частях заявок ООО «ТехноСтрой», ООО «Атмосфера» на участие в аукционе в качестве контактного указан единый телефонный номер, такой же номер телефона указан на официальных бланках ООО «ВФМ ГРУПП», представленных обществом в материалы рассматриваемого дела.

Административный штраф в размере 2 637 960 руб. назначен правомерно, с учетом положений статей 4.1, 4.2 КоАП РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при наличии основания, предусмотренного пунктом 5 части 1 статьи 21 указанного Кодекса, судья обязан заявить самоотвод. Самоотвод должен быть мотивирован и заявлен до начала рассмотрения дела по существу.

Согласно пункту 5 части 1 статьи 21 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судья не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу, если он лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, которые могут вызвать сомнения в его беспристрастности.

Доводы апелляционной жалобы о наличии оснований для самоотвода судьи, рассматривавшего заявление по данному делу, в материалах дела не находят подтверждения, не соответствуют действующему законодательству. Доказательств личной заинтересованности судьи либо наличия других обстоятельств, которые могут вызвать сомнения в объективности и беспристрастности судьи, заявителем не представлено.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

Возражениями заявителя, изложенными в жалобе, не опровергаются выводы суда первой инстанции. Несогласие с оценкой имеющихся в деле доказательств и с толкованием судом первой инстанции норм материального права, подлежащих применению в деле, не свидетельствует о том, что судом допущены нарушения, не позволившие всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Доводы апелляционной жалобы проверены апелляционным судом и отклонены, поскольку противоречат фактическим обстоятельствам дела, основаны на неправильном толковании норм действующего законодательства и не могут повлиять на законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции.

Нарушений административного законодательства при производстве по делу об административном правонарушении не установлено, равно как и обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.04.2018 по делу № А32-4109/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через Арбитражный суд Краснодарского края в течение двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий О.А. Сулименко


Судьи М.Н. Малыхина


А.А. Попов