Постановление от 25 октября 2018 г. по делу № А40-202569/2017

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№09АП-53342/2018

Дело № А40-202569/17
г. Москва
26 октября 2018 года
Резолютивная часть постановления объявлена 22 октября 2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 октября 2018 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Кузнецовой Е.Е., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу федерального государственного казенного учреждения "1 центр заказчика-застройщика войск национальной гвардии Российской Федерации (войсковая часть 6888, г. Москва)",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.08.2018

по делу № А40-202569/17, принятое судьей Романовым О.В. (шифр судьи: 43-1809)

по иску федерального государственного казенного учреждения "1 центр заказчика-

застройщика войск национальной гвардии Российской Федерации (войсковая часть 6888,

г. Москва)" (ОГРН <***>; ИНН <***>, адрес: 111250, город Москва, улица

Красноказарменная, дом 8)

к обществу с ограниченной ответственностью "Строительное управление-555" (ОГРН

1097746439922; ИНН <***>, адрес: 121087, <...>,

строение 5, этаж 4, комната 23К1)

о взыскании

при участии:

от истца: ФИО2 по доверенности от 27.10.2017,

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 26.04.2018,

У С Т А Н О В И Л :

ФКУ "1 центр заказчика-застройщика войск национальной гвардии Российской Федерации" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО " СУ - 555 " о взыскании с ответчика в пользу истца убытков в размере 8.673.295 руб. 75 коп. и неустойки в размере 4.922.100 руб. 16 коп. (с учетом принятых судом первой инстанции уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02.08.2018 в иске отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы от 02.08.2018, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 02.08.2018 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 29.0.2015 между ФКУ "1 центр заказчика-застройщика войск национальной гвардии Российской Федерации" (далее – истец, заказчик) и ООО " СУ - 555 " (далее – ответчик, исполнитель) заключен контракт № 02/15, согласно условиям, которого исполнитель обязался выполнить комплекс работ по реконструкции жилых домов №№ 62, 62а для военнослужащих по адресу: Московская область, Пушкинский район, п. Ашукино, войсковая часть 3641 (Контракт).

Согласно пункту 1.20 контракта работами является весь комплекс работ, в том числе не упомянутый в проектно-сметной документации, но предусмотренный технологиями, принятыми для аналогичного вида работ и необходимый для их полного завершения, обеспечения качественной, безопасной, надежной и эффективной эксплуатации объекта с надлежащим качеством и сдачи объекта заказчику и соответствующий условиям контракта, приложениям к нему и положениям действующих на территории Российской Федерации нормативных документов и правил, подлежащих выполнению Генподрядчиком.

В Контракте этапы работ не выделялись.

Согласно пункту 2.1 контракта ответчик обязуется своими силами и средствами за свой счет, с использованием собственных материалов, конструкций изделий и оборудования выполнить весь комплекс работ по реконструкции жилых домов № 62, 62а для военнослужащих по адресу: Московская область, Пушкинский район, п. Ашукино, войсковая часть 3641, включая выполнение строительно-монтажных работ на объекте, сооружение и демонтаж временных зданий и сооружений, поставку материалов, изделий, конструкций, оборудования, своевременное устранение недостатков (дефектов), сдачу объекта по акту о приёмке законченного строительством объекта выполнение обязательств в период гарантийного срока, выполнение иных неразрывно связанных с производством работ на объекте.

Согласно пункту 2.1.2 контракта объемы работ указаны в сметном расчете (приложение № 1 к контракту).

Согласно пункту 3.2 контракта цена контракта включает все затраты генподрядчика, так или иначе связанные с выполнением полного комплекса работ на объекте.

Пункт 3.2.1 контракта предусматривает, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения работ.

Пунктом 5.1.9 контракта предусмотрено, что заказчик вправе в любое время в ходе производства работ на объекте производить контрольные обмеры объемов выполненных генподрядчиком работ, а также, что акт контрольного обмера является допустимым и достаточным доказательством объемов работ, фактически выполненных на объекте.

Согласно пункту 13.2 контракта при расторжении контракта до завершения строительства объекта генподрядчик возвращает заказчику в течение 30 дней с момента предъявления соответствующего требования неиспользованные для строительства финансовые средства, в том числе авансовые платежи, и незавершенный строительством объект и представляет заказчику отчет о произведенных расходах в процессе исполнения обязательств по контракту, а также освобождает строительную площадку и передает заказчику проектную и исполнительную документацию.

Пунктом 18.9 контракта предусмотрено что, заказчик и (или) представители ГК ВВ МВД России по завершения промежуточных работ и (или) при сдаче законченного строительством объекта заказчику проводят контрольные обмеры в соответствии приказом ГК ВВ МВД России от 01.02.2005 № 21 «Об утверждении Инструкции о порядке проведения контрольных обмеров проектных, изыскательных, строительных и ремонтных работ и оборудования, сданного в монтаж» в отношении работ, предусмотренных контрактом. Завышенные объемы работ и расценки, некачественно выполненные работы снимаются с выполнения, в том числе в одностороннем порядке. Завышенная стоимость работ по принятым к оплате или неоплаченным счетам заказчик уменьшает на сумму завышения.

Пунктом 3.6 контракта предусмотрено, что с целью осуществления промежуточных расчетов по контракту генподрядчик ежемесячно представляет заказчику отчеты, составленные по формам КС-2 и КС-3, подтверждающие объем выполненных работ. Подписание сторонами контракта отчетов по формам КС-2 и КС-3 не означает приемку заказчиком результата выполненных работ в целом по объекту и переход к нему прав на результат работ и рисков его случайной гибели, порчи или повреждения.

В период действия контракта с целью осуществления промежуточных расчетов ответчиком в адрес истца представлялись отчеты по формам КС-2 и КС-3 подтверждающие выполнение части работ, в том числе и на результат работ, который в дальнейшем был утрачен:

Акты КС-2 (№3, 4, 5 от 07.12.2015), справка КС-3 № 2 от 07.12.15, оплата по которым произведена в полном объеме платежным поручением № 281387 от 09.12.2015 в сумме 6.998.943 руб. 47 коп.

Акты КС-2 (№6, 7, 8, 9, 10, 11 от 14.12.2015), справка КС-3 № 3 от 14.12.15, оплата по которым произведена в полном объеме платежным поручением № 588684 от 18.12.2015 в сумме 19.897.585 руб. 71 коп.

Пунктом 4.3 контракта предусмотрено, что датой окончания работы является дата утверждения акта приемочной комиссии по форме КС-14.

Пункт 7.14 контракта предусматривает, что работы по контракту считаются выполненными после комиссионной приемки выполненных в полном объеме работ на объекте. Риск случайной гибели или повреждения результата работ переходит от генподрядчика к заказчику только поле подписания акта приемке законченного строительством объекта.

Кроме того разделом 8 контракта на генподрядчика возложена обязанность по обеспечению надлежащей охраны результатов работ, выпиленных на объекте, а также, что генподрядчик несет риск случайной гибели, порчи и повреждения результатов работ, выполненных на объекте до момента подписания акта о приемке законченного строительством объекта.

Как установлено вступившим в силу решением Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-23011/17-52-224, Контракт был расторгнут заказчиком в одностороннем порядке 10.10.2016 в соответствии со ст. 715 ГК РФ.

Ответчиком весь комплекс работ, предусмотренный договором выполнен не был, письменного уведомления о необходимости приемки объекта согласно пункту 7.3 контракта в адрес заказчика не поступало. акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией не подписывался.

Таким образом, по мнению истца, риск случайной гибели, порчи и повреждения результатов работ к заказчику до момента расторжения контракта не переходил.

Претензия истцом, в порядке ч. 5 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), была направлена в адрес ответчика, которая ответчиком оставлена без удовлетворения.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с исковым заявлением в суд.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, при этом, односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускаются.

В соответствии с п. 1, 2 ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса. Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

По пунктам 1, 2 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В силу условий контракта, промежуточная приемка работ оформляется актом о приемке выполненных работ по форме КС-2, справкой о стоимости работ и затрат по форме КС-3 (п. 3.6. контракта). Вместе с тем, заказчиком в установленном законом, а также условиями контракта порядке приняты выполненные генподрядчиком работы на вышеуказанную сумму, без каких-либо возражений со стороны заказчика.

Согласно п. 2 ст. 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требований об их устранении.

Заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе приемки (явные недостатки).

Согласно п. 4 ст. 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки) обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении. Заказчик не направивший подрядчику извещение о скрытых недостатках, как того требует положение п. 4 ст. 720 ГК РФ лишается права ссылаться на скрытые недостатки выполненных работ.

С учетом вышеизложенного, подписание истцом актов формы КС-2 и справок о стоимости формы КС-3 без замечаний к объему и качеству работ, а также отсутствие извещения истца об обнаруженных скрытых недостатках лишает истца права ссылаться на наличие недостатков в работе истца, в том числе скрытых.

Акт контрольного обмера, на который ссылается истец, не может быть принят в качестве доказательства, так как данный акт был составлен истцом в одностороннем порядке. Доказательства вызова представителя ответчика на обмер, как и доказательства проведения данного обмера, в материалах дела отсутствуют

Заказчик вручил генподрядчику решение от 28.09.2016 №1052 об одностороннем отказе от исполнения контракта 29.09.2016. По истечении 10 дней контракт был расторгнут (10.10.2016). С прекращением договора подрядчик теряет правовые основания владения результатом незавершенной работы. Следовательно, доводы, указанные в исковом заявлении, являются несостоятельными.

Согласно п. 1 ст. 747 ГК РФ (применительно к отношениям сторон) заказчик обязан своевременно предоставить для строительства земельный участок. Площадь и состояние предоставляемого земельного участка должны соответствовать содержащимся в договоре строительного подряда условиям, а при отсутствии таких условий обеспечить своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок.

Вместе с тем, заказчик не допускал строительный персонал ответчика на строительную площадку (место производства работ по договору).

Первоначально данное обстоятельство пытались решить путём переговоров ответственные лица. Когда переговоры не возымели действия, истец письменно был уведомлен о приостановке работ, что подтверждается исх. генподрядчика №471 от 06.09.2016 о приостановке работ и не допуске заказчиком генподрядчика на строительную площадку.

Именно создание препятствий со стороны истца повлекло срыв согласованных в договоре сроков выполнения работ, а также вынужденный простой персонала и оборудования генподрядчика.

Также, ранее ответчиком были предприняты меры по расторжению государственного контракта, направив в адрес истца соглашение о расторжении контракта, что подтверждается письмом исх. № 418 от 10.08.2016, получено истцом 10.08.2016.

Обстоятельства о приостановке работ также отражены в ответе на претензию Истца исх. №463 от 02.11.2017, получено истцом 03.11.2017.

В силу п. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Пунктом 1 ст. 719 ГК РФ подрядчику предоставлено право не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору, в частности не предоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (ст. 328 ГК РФ).

Обстоятельства, препятствующие выполнению работ, не являлись неизвестными ответчику, вследствие чего его уведомление о таких обстоятельствах объективно не было необходимым, а приостановление работ при наличии препятствий к их выполнению в силу ст. 719 ГК РФ являлось правом истца, а не обязанностью.

Ответчик не мог производить работы в силу не предоставления истцом доступа на объект строительства, а также был лишён всех дополнительных фактических прав и обязанностей относительно объекта строительства. Всё, что происходило с объектом строительства после не допуска ответчика, было в неведении последнего, ответчик был фактически лишён права курировать различные вопросы на объекте строительства.

Пунктом 5.2.2. контракта определено, что заказчик обязан осуществлять контроль и технический надзор за строительством объекта (объемами, качеством, стоимостью и сроками выполнения работ) в соответствии с утвержденной и выданной заказчиком к производству работ проектной документацией, условиями контракта и требованиями нормативных документов в области капитального строительства (строительных норм и правил, технических условий, стандартов и пр.).

В связи со сложившейся претензионной, а также судебной, ситуациями справедливым будет утверждение, что заказчик свои обязательства по части контроля и технического надзора должным образом не исполнял.

Если принять во внимание доводы истца о гибели результата выполненных ответчиком работ, что подтверждается, по мнению Истца, спорными формами № КС-2, № КС-3 (от 07.12.2015 и от 14.12.2015).

Пунктом 3 статьи 753 ГК РФ определено, что заказчик, предварительно принявший результат отдельного этапа работ, несет риск последствий гибели или повреждения результата работ, которые произошли не по вине подрядчика.

Таким образом, вина ответчика якобы в гибели результата работ - не установлена. истцом спорные результаты и объемы работ приняты и подписаны, посредством форм № КС-2, № КС-3 (от 07.12.2015 и от 14.12.2015). В этой связи, риски случайной гибели несет заказчик.

Кроме того, с результатами контрольного обмера представитель ответчика не согласился, указав на акте контрольного обмера составленного по итогам проверки проведенной в период с 05.10.2016 по 10.10.2016 выполненных строительно-монтажных работ (далее по тексту - «Акт»), что показания контрольного обмера соответствуют данным форм КС-2, КС-3. Контракт между Сторонами был расторгнут 10.10.2016, а рассматриваемый акт составлен и подписан 12.10.2016, то есть за пределами действия контракта. В этой связи, указанный акт, не следует принимать во внимание.

Мотивированные возражения относительно акта контрольного обмера, также направлены Истцу 19.10.2016 г. (Исх. №558 от 18.10.2016).

Более того, заказчик, по необоснованным причинам, с 05.09.2016 до 05.10.2016, не допускал строительный персонал ответчика на строительную площадку, в связи и с чем, ответчик был вынужден приостановить выполнение работ, непосредственно уведомив об этом истца письмом (исх. 471 от 06.09.2016), полученным последним 06.09.2016.

В рассматриваемой ситуации необходимо установить момент якобы утраты результата работ, то есть либо с 07.12.2015 до 05.09.2016 (когда ответчик находился на площадке), либо с 06.09.2016 до 05.10.2016 (когда истец владел строительной площадкой).

07.12.2015 и 14.12.2015 - спорный результат работ появился, что подтверждается подписанными истцом формами № КС-2, № КС-3 от указанных дат.

05.09.2016 по 05.10.2016 года ответчик лишился права допуска к строительной площадке, при этом контрольные обмеры результата работ истцом в этот период и с даты выполнения спорных работ не проводились. В этой связи утверждать, что якобы утрата результата работ имела место быть именно до 05.09.2016 - было бы неверно (доказательства в материалах дела отсутствуют).

Также ответчик не несет ответственности за действия истца, которые производились в период его приостановления работ и отсутствия на строительной площадке, в том числе могущие уничтожить результат работ в период с 05.09.2016 до 05.10.2016.

Договор с новым подрядчиком был заключен 11.11.2016 и ответчик не мог препятствовать деятельности нового подрядчика находясь до даты окончания контракта на объекте. В этой связи причины отказа в допуске на строительную площадку ответчика заказчиком необъяснимы.

Акт проверки, вынесенный Департаментом строительства Федеральной службы национальной гвардии Российской Федерации (Росгвардия), хоть и за пределами контракта, всё-таки выявил наличие установки стеклопакетов, что свидетельствует о выполненных ответчиком объемах (пункт 1 исх. 22/2059 от 17.07.2017).

Учитывая изложенное, исковые требования не подлежат удовлетворению.

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, что суд первой инстанции не обосновано не принял в качестве доказательства акта контрольного обмера, отклоняется на основании следующего.

Акт контрольного обмера, на который ссылается истец, не может быть принят в качестве доказательства, так как данный акт был составлен истцом в одностороннем порядке. Доказательства вызова представителя ответчика на обмер, как и доказательства проведения данного обмера, в материалах дела отсутствуют.

Заказчик вручил генподрядчику решение от 28.09.2016 № 1052 об одностороннем отказе от исполнения Контракта-29.09.2016. По истечении 10 дней контракт был расторгнут (10.10.2016), а рассматриваемый акт контрольного обмера составлен и подписан истцом 12.10.2016, то есть за пределами действия контракта.

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, что суд признал не допуск сотрудников ответчика, поскольку данному факту ответчиком представлено не достаточно доказательств, отклоняется на основании следующего.

Заказчик не допускал строительный персонал ответчика на строительную площадку (место производства работ по договору). Первоначально данное обстоятельство пытались решить путем переговоров ответственные лица. Когда переговоры не возымели действия, истец письменно был уведомлен о приостановке работ. Именно создание препятствий со стороны истца повлекло срыв согласованных в договоре сроков выполнения работ, а также вынужденный простой персонала и оборудования генподрядчика.

В силу пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть выполнено вследствие просрочки кредитора.

Пунктом I статьи 719 ГК РФ подрядчику предоставлено право не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору, в частности не представление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ).

Ответчик не мог производить работы в силу не представления истцом доступа на объект строительства, а также был лишен всех дополнительных фактических прав и обязанностей относительно объекта строительства. Всё, что происходило с объектом строительства после не допуска ответчика было в неведении последнего, ответчик был фактически лишён права курировать различные вопросы на объекте строительства.

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, что суд первой инстанции необоснованно применил п. 3 ст. 753 ГК РФ, отклоняется на основании следующего.

Заказчик по необоснованным причинам, с 05.09.2016 по 05.10.2016, не допускал строительный персонал ответчика на строительную площадку, в связи с чем, ответчик был вынужден приостановить выполнение работ, непосредственно уведомив об этом истца письмом (исх. № 471 от 06.09.2016), полученным последним 06.09.2016 года.

В рассматриваемой ситуации необходимо установить момент якобы утраты результата работ, то есть либо с 07.12.2015 по 05.09.2016 (когда ответчик находился на площадке) либо с 06.09.2015 до 05.10.2016 (когда истец владел строительной площадкой).

07.12.2015 и 14.12.2015 - спорный результат работ появился, что подтверждается подписанными истцом формами № КС-2, № КС-3 от указанных дат. Вредить себе же ответчик не стал бы.

06.09.2016 до 05.10.2016 ответчик лишился права допуска к строительной площадке, при этом контрольные обмеры результата работ истцом в этот период и с даты выполнения спорных работ не проводились. В этой связи утверждать, что якобы утрата результата работ имела место быть именно до 06.09.2016 - было бы неверно.

Также, ответчик не несет ответственности за действия истца, которые производились в период его приостановления работ и отсутствия на строительной площадке, в том числе могущие уничтожить результат работ в период с 05.09.2016 до 05.10.2016.

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, что ответчиком не доказан факт выполнения работ, отклоняется согласно акту проверки выявлено, что ответчиком выполнялись работы, доказательств обратного не представлено.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобы, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 02.08.2018 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 02.08.2018 по делу № А40-202569/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судьяО.Н. Семикина

СудьиЕ.Е. Кузнецова

В.И. Тетюк