Постановление от 28 февраля 2019 г. по делу № А78-12896/2018

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина, 100б http://4aas.arbitr.ru


П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита Дело № А78-12896/2018

«28» февраля 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 26 февраля 2019 года. Постановление в полном объеме изготовлено 28 февраля 2019 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Басаева Д.В., судей: Желтоухова Е.В., Каминского В.Л.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии в судебном заседании представителей Забайкальского управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору ФИО2 (доверенность от 28.12.2018), акционерного общества «РЖДстрой» в лице филиала Строительно-монтажного треста № 15 ФИО3 (доверенность от 27.12.2018), открытого акционерного общества «Российские железные дороги» в лице Дирекции по комплексной реконструкции железных дорог и строительству объектов железнодорожного транспорта ФИО4 (доверенность от 27.12.2018), ФИО5 (доверенность от 09.12.2018),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Забайкальского управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 26 декабря

2018 года делу № А78-12896/2018 (суд первой инстанции – Судакова Ю.В.),

установил:

Акционерное общество «РЖДстрой» в лице филиала Строительно-монтажного треста № 15 (ОГРН <***>, ИНН <***>, далее - АО «РЖДстрой», общетво, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Забайкальскому управлению Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (ОГРН 1027501164833, ИНН <***>, далее - управление, заинтересованное лицо) об отмене п. 1, п. 4, п. 5, п. 11, п. 12 предписания об устранении выявленных нарушений № 03-08/18 от 06.07.2018 полностью.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Открытое акционерное общество «Российские железные дороги» в лице Дирекции по комплексной реконструкции железных дорог и строительству объектов железнодорожного транспорта (ОГРН <***>, ИНН <***>, далее – ДКРС ОАО "РЖД").

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 26 декабря 2018 года по делу № А78-12896/2018 заявленные требования удовлетворены частично.

Пункты 1, 4, 5, 11 предписания от 06.07.2018 г. № 03-08/18 Забайкальского управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору признаны недействительными.

Суд обязал Забайкальское управление Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору устранить допущенные нарушения прав и законных интересов акционерного общества «РЖДстрой» в лице филиала Строительно- монтажного треста № 15 в установленном законом порядке.

Управление обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить обжалуемый судебный акт в части признания незаконными пунктов 1, 4, 5, 11 предписания по мотивам, изложенным в жалобе.

АО «РЖДстрой» и ДКРС ОАО "РЖД" в отзывах с доводами апелляционной жалобы не согласились.

В судебном заседании 19.02.2019 объявлен перерыв до 12 час. 00 мин. 26.02.2019, о чем сделано публичное извещение о перерыве в судебном заседании, размещенное в сети «Интернет».

Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет 26.01.2019, 20.02.2019. Таким образом, о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного акта только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» разъяснено, что при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду, что если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

В связи с тем, что стороны не настаивали на проверке решения суда первой инстанции в полном объеме, возражения в суд до начала судебного заседания не поступили, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверена судом апелляционной инстанции только в обжалуемой заявителем апелляционной жалобы части.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзывы на жалобу, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, заслушав пояснения сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, на основании распоряжения № 479 от 19.06.2018 с 26 июня по 20 июля 2018 управлением в отношении ОАО «РЖД» в лице ДКРС - Чита ОАО «РЖД» была проведена внеплановая выездная проверка объекта капитального строительства: «Комплексная реконструкция участка Карымская-Забайкальск.

Строительство вторых путей на участке рзд. 115 - Соктуй. 3 этап. Реконструкция рзд. 115 в путевой пост» (т.2 л.д.37-40).

Распоряжение о проведении внеплановой выездной проверки было получено ОАО «РЖД» 20.06.2018 (т.2, л.д.42-44).

В ходе проверки установлено нарушение обществом (подрядчиком) требований градостроительного законодательства.

По результатам проверки управлением составлен акт № 03-08/18 от 06.07.2018 (т.1 л.д.97-103) и выдано оспариваемое предписание № 03-08/18 от 06.07.2018 (т.1 л.д.93-96).

При проведении проверки присутствовал представитель генерального подрядчика - руководитель проекта АО «РЖДстрой» ФИО7

Ссылаясь на незаконность пунктов 1, 4, 5, 11, 12 оспариваемого предписания, а также нарушение прав и законных интересов заявителя, АО «РЖДстрой» обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Суд первой инстанции, оценив доводы и возражения сторон, а также доказательства, представленные сторонами в обоснование своих требований и возражений, в соответствии со статьёй 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на предмет их относимости, допустимости, достоверности в отдельности, а также достаточности и взаимной связи в их совокупности, на основе правильного установления фактических обстоятельств по делу, верного применения норм материального и процессуального права сделал обоснованный вывод о наличии оснований для частичного удовлетворения заявленных требований.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемых ненормативного правового акта, решений и действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействий), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействий), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия

оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействий), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействия).

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в период с 26.06.2018 по 20.07.2018 Управлением Ростехнадзора проводилась внеплановая выездная проверка ОАО «РЖД» в лице ДКРС-Чита ОАО «РЖД» в отношении участка объекта капитального строительства: «Комплексная реконструкция участка Карымская- Забайкальск. Строительство вторых путей на участке рзд.115-Соктуй. Забайкальской железной дороги. 3 этап. Реконструкция рзд.11 в путевой пост».

На основании подпункта «б» пункта 3 «Порядка проведения проверок при осуществлении государственного строительного надзора и выдачи заключений о соответствии построенных, реконструированных, отремонтированных объектов капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации РД-11-04-2006, (утв. приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26.12.2006 № 1129) (далее - Порядок) основанием для проведения проверки является, в том числе программа проверок, разрабатываемая органом государственного строительного надзора.

Основаниями для разработки программы проверок являются: извещение о начале осуществления строительства (п.6 Порядка), а так же извещение об изменении сроков окончания предусмотренных проектной документацией работ (п. 8.1 Порядка).

Пунктом 8.1 Порядка установлено, что при получении извещения об изменении сроков окончания предусмотренных проектной документацией работ, должностное лицо, назначенное ответственным за осуществление государственного строительного надзора, должно внести изменения в программу проведения проверок в течение 7 рабочих дней с даты получения такого извещения в соответствии с пунктом 6 настоящего Порядка с указанием оснований для внесения изменений.

30.05.2018 в Управление Ростехнадзора поступило извещение от филиала ОАО РЖД ДКРС-Чита о графике производства работ по объекту строительства «Комплексная реконструкция участка Карымская-Забайкальск Забайкальской железной дороги. Строительство вторых путей на участке рзд.115-Соктуй 1,2,3 этапы», в связи с чем, а также в соответствии с п.8.1 Порядка руководителем Забайкальского Управления Ростехнадзора 06.06.2018 была утверждена Программа проведения проверок филиала ОАО РЖД ДКРС-Чита.

Следовательно, указанная проверка проводилась на основании программы

проведения проверок утвержденной Руководителем Забайкальского Управления Ростехнадзора 06.06.2018, а также Распоряжения руководителя Забайкальского Управления Ростехнадзора от 19.06.2018 № 479 о проведении внеплановой, выездной проверки.

По результатам проверки Управлением Ростехнадзора выдано предписание подрядчику, а именно АО «РЖДстрой», в котором указаны следующие оспариваемые пункты:

Пункт 1 - Территории строительной площадки не ограждена, что является нарушением (Организация строительства); п. 2.2 СанПиН «Гигиенические требования к организации строительного производства», ч.3 ст.52 Градостроительного кодекса РФ. Необходимо огородить территорию поста ЭЦ до 31.07.2018.

Пункт 4 - Не установлены прожекторные мачты, что является нарушением 6463.3- ПОС лист 20, необходимо установить согласно проекту в срок до 31.07.2018.

Пункт 5 - Не смонтированные железобетонные плиты на проездах и площадках для работы техники, нарушен 6463.3-ПОС лист 32. Необходимо смонтировать в срок до 31.07.2018.

Пункт 11 - Отсутствуют биотуалеты 4 штуки, нарушение 6463.3-ПОС лист 4, установить до 31.07.2018.

Из материалов дела следует, что 01.12.2014 между ОАО «РЖД» - заказчик и АО «РЖДстрой» - подрядчик был заключен договор № 13114 на выполнение комплекса строительно-монтажных работ по строительству (реконструкции) объекта: «Комплексная реконструкция участка Карымская -Забайкальск Строительство вторых путей на участке рзд.115 - ст.Соктуй. 3 этап. Реконструкция рзд. 115 в путевой пост» (далее - объект).

Согласно предмету договора заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя подряд на выполнение комплекса строительно-монтажных работ, по строительству (реконструкции) объекта в составе титула: «Комплексная реконструкция участка Карымская - Забайкальем Строительство вторых путей на участке рзд.115 - ст.Соктуй. 3 этап. Реконструкция рзд. 115 в путевой пост», а также обязуется завершить выполнение работ и сдать объект, готовым к эксплуатации, в установленном порядке, в полном соответствии со сроками, установленными календарным планом, проектной документацией, нормативными документами Российской Федерации, субъектов Российской Федерации.

В соответствии с п. 5.1. и 5.2. договора заказчик передает утвержденную проектную документацию по объекту подрядчику. Подрядчик не вправе отступить от согласованной и утвержденной проектной документации без письменного согласия

заказчика.

В силу п.5.5. СП 48.13330.2011 СНиП 12-01-2004 «Организация строительства» от 20.05.2011 лицо, осуществляющее строительство, выполняет входной контроль переданной ему для исполнения рабочей документации, передает застройщику (заказчику) перечень выявленных в ней недостатков, проверяет их устранение.

Одновременно лицо, осуществляющее строительство, может проверить возможность реализации проекта известными методами, определив, при необходимости, потребность в разработке новых технологических приемов и оборудования, а также возможность приобретения материалов, изделий и оборудования, применение которых предусмотрено проектной документацией, и соответствие фактического расположения указанных в проектной документации мест и условий подключения временных инженерных коммуникаций (сетей) к наружным сетям инженерно-технического обеспечения для обеспечения стройплощадки электроэнергией, водой, теплом, паром.

Подрядчиком при входном контроле недостатков в рабочей и проектной документации по пунктам оспариваемого предписания недостатков не выявлено, обратного суду не доказано.

Судом первой инстанции верно установлено, что подрядчик, осуществив прием и контроль проектной документации, принял на себя обязанность к ее исполнению, и именно он является ответственным лицом за ненадлежащее исполнение проектной документации объекта, в связи чем, оспариваемое предписание выдано надлежащему лицу.

На основании пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ "О защите юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Закон № 294-ФЗ) в случае выявления при проведении проверки нарушений юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем обязательных требований или требований, установленных муниципальными правовыми актами, должностные лица органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля, проводившие проверку, в пределах полномочий, предусмотренных законодательством Российской Федерации, обязаны, в частности, выдать предписание юридическому лицу, индивидуальному предпринимателю об устранении выявленных нарушений с указанием сроков их устранения и (или) о проведении мероприятий по предотвращению причинения вреда жизни, здоровью людей, вреда животным, растениям, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, имуществу физических и юридических лиц, государственному

или муниципальному имуществу, предупреждению возникновения чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также других мероприятий, предусмотренных федеральными законами.

Статьей 17 Закона № 294-ФЗ определено, что предписание выносится только в случае установления при проведении контролирующим органом соответствующей проверки нарушений законодательства в целях их устранения. При этом предписание должно содержать только законные требования, то есть на юридическое лицо могут быть возложены только такие обязанности, соблюдение которых основано на требованиях закона, а сами требования должны быть реально исполнимы.

Таким образом, предписание как ненормативный правовой акт, содержащее законные требования, должно быть реально исполнимо и содержать конкретные указания, четкие формулировки относительно конкретных действий, которые необходимо совершить исполнителю, и которые должны быть направлены на прекращение и устранение выявленного нарушения. При этом содержащиеся в предписании формулировки должны исключать возможность двоякого толкования; изложение должно быть кратким, четким, ясным, последовательным, доступным для понимания всеми лицами.

Исполнимость предписания является важным требованием к данному виду ненормативного акта и одним из элементов законности предписания, поскольку предписание исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается определенный срок, за нарушение которого наступает административная ответственность (статья 19.5) Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Суд апелляционной инстанции соглашается с судом первой инстанции, что оспариваемое предписание не содержит конкретные указания, четкие формулировки относительно конкретных действий, которые необходимо совершить исполнителю, и которые должны быть направлены на прекращение и устранение выявленного нарушения.

Так, пунктом 1 оспариваемого предписания установлено, что территория строительной площадки не ограждена, что является нарушением (Организация строительства); п. 2.2 СанПиН «Гигиенические требования к организации строительного производства», ч.3 ст.52 Градостроительного кодекса РФ. Необходимо огородить территорию поста ЭЦ до 31.07.2018.

Судом первой инстанции установлено, что на объекте «Комплексная реконструкция участка Карымская-Забайкальск Строительство вторых путей на участке рзд.115 - ст.Соктуй. 3 этап. Реконструкция рзд. 115 в путевой пост» имеется два поста ЭЦ,

какой именно проверялся при проведении проверки, и какой именно необходимо огородить обществу из оспариваемого пункта предписания не ясно.

Кроме того, из пояснений представителя общества суду апелляционной инстанции следует, что предусмотренное ограждение в виде сигнальной ленты было выставлено на участке.

Пунктом 4 установлено следующее, не установлены прожекторные мачты, что является нарушением 6463.3-ПОС лист 20, необходимо установить согласно проекту в срок до 31.07.2018.

Согласно листу 20 6463.3-ПОС в проекте применена светодиодная система освещения на проектируемых железобетонных опорах для проектируемых и существующих стрелочных переводов (т.2 л.д.109).

Из пояснений представителя заказчика следует, что по договору, в настоящее время, работы по стрелочным переводам только планируются, календарным планом они еще не предусматривались.

Представитель Управления Ростехнадзора пояснил, что лист 20 6463.3-ПОС указан ошибочно.

Между тем, формулировки предписания должны исключать возможность двоякого толкования.

Из пункта 5 следует, что не смонтированные железобетонные плиты на проездах и площадках для работы техники, нарушен 6463.3-ПОС лист 32. Необходимо смонтировать в срок до 31.07.2018.

По мнению Управления Ростехнадзора, обществом в данном случае нарушен 6463.3-ПОС лист 32 (т.2 л.д.121), как следует из проекта данные работы относятся к удлинению водопропускной трубы на ПК 65489+33,70.

Из пояснений общества следует, что на момент проведения проверки и по настоящее время завершены все работы связанные с применением тяжелой техники, грузоподъемных механизмов, необходимость в монтаже железобетонных плит отсутствует.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (часть 1 статьи 65 и часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Документов, подтверждающих отсутствие либо наличие тяжелой техники, грузоподъемных механизмов на момент проведения проверки заинтересованным лицом в

материалы дела не представлено (например, фототаблицы либо подписанный без возражений акт проверки).

В соответствии с пунктом 11 отсутствуют биотуалеты 4 штуки, нарушение 6463.3- ПОС лист 4, установить до 31.07.2018.

Действительно 6463.3-ПОС предусмотрено наличие 4 биотуалетов, но они предусмотрены на весь объект «Комплексная реконструкция участка Карымская- Забайкальск Строительство вторых путей на участке рзд.115 - ст.Соктуй. 3 этап. Реконструкция рзд. 115 в путевой пост» и на время проведения строительных работ.

Из пояснений представителя третьего лица следует, что если работы на какой-либо части объекта заканчиваются, целесообразности нахождения туалета на этом участке не имеется, в связи с тем, что рабочих там нет.

Из предписания, невозможно установить на какие участки объекта обществу необходимо установить 4 биотуалета.

Суд первой инстанции верно установил, что из предписания невозможно с достоверностью установить, какие именно выявлены нарушения, в отношении какого конкретно объекта были допущены нарушения, что не исключает возможность двоякого толкования предписания, а также не является четким, ясным, последовательным, доступным для понимания всеми лицами.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, поскольку изложенные в акте проверки нарушения соответствующими актами осмотра и фототаблицами не подтверждаются, что в судебном заседании не отрицал и представитель проверяющего органа.

Из пояснений представителя третьего лица следует, что работы проводились на 4 площадках. Между тем ни из акта проверки, ни из оспариваемого предписания невозможно конкретно установить относительно какого объекта проводились контрольные мероприятия.

В связи с чем суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что указанные обстоятельства свидетельствуют о незаконности пунктов 1, 4, 5, 11 вынесенного предписания. Оспариваемые пункты предписания нарушают права и законные интересы заявителя.

При таких установленных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в обжалуемой части, но правильных выводов суда первой инстанции не опровергают и не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 26 декабря 2018 года по делу № А78-12896/2018 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев с даты принятия.

Председательствующий Д.В. Басаев

Судьи Е.В. Желтоухов

В.Л. Каминский