Постановление от 26 декабря 2022 г. по делу № А82-3249/2022

ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД


610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru



ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А82-3249/2022
г. Киров
26 декабря 2022 года
Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 декабря 2022 года.


Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судейВолковой С.С., ФИО1,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО2,

при участии в судебном заседании:

представителя ответчика ФИО3, действующей на основании доверенности от 16.12.2022,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Альфа Рязань», акционерного общества «АБ ИнБев Эфес»

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 18.08.2022 по делу № А82-3249/2022

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Альфа Рязань» (ОГРН <***>, ИНН <***>), акционерного общества «АБ ИнБев Эфес» (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о признании незаконными решения и предписаний,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Альфа Рязань» (далее – заявитель 1, ООО «Альфа Рязань») обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 08.12.2021 (изготовлено в полном объеме 22.12.2021) по делу № 076/05/21-936/2021, недействительным предписания от 08.12.2021 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по делу № 076/05/21-936/2021.

Определением суда заявление ООО «Альфа Рязань» принято, возбуждено производство по делу № А82-3249/2022, привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, акционерное общество «АБ ИнБев Эфес» (далее – заявитель 2, АО «АБ ИнБев Эфес»).

В рамках дела № А82-3365/2022 АО «АБ ИнБев Эфес» обратилось в Арбитражный суд Ярославской области о признании незаконным решения Управления от 08.12.2021 (изготовлено в полном объеме 22.12.2021) по делу № 076/05/21-936/2021, недействительным предписания от 08.12.2021 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по делу № 076/05/21-936/2021.

К участию в деле № А82-3365/2022 в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «Альфа Рязань».

Определением суда от 16.05.2022 указанные дела объединены в одно производство для их совместного рассмотрения, делу присвоен номер А82-3249/2021.

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 18.08.2022 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, ООО «Альфа Рязань» и АО «АБ ИнБев Эфес» обратились во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобами, в которых просят решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе ООО «Альфа Рязань» настаивает на незаконности оспариваемых решения и предписания УФАС, поскольку считает, что в его действиях отсутствуют нарушения Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе, Закон № 38-ФЗ). Заявитель 1 приводит доводы о рассмотрении антимонопольного дела в незаконном составе.

В обоснование апелляционной жалобы АО «АБ ИнБев Эфес» указывает на незаконность оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа, так как, по мнению заявителя жалобы, в действиях заявителя 2 отсутствуют нарушения Закона о рекламе. Иные выводы суда, по мнению подателя жалобы, не соответствуют обстоятельствам дела, сделаны при неправильном применении норм материального права.

Подробно позиции заявителей со ссылками на нормы права, фактические обстоятельства дела изложены в апелляционных жалобах.

Управление представило письменный отзыв на апелляционные жалобы и дополнения к нему, в которых указало, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, а доводы апелляционных жалоб – несостоятельны, просит решение суда оставить без изменения, жалобы – без удовлетворения.

Названные апелляционные жалобы с учетом пункта 25 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» назначены к рассмотрению в одном судебном заседании.

Определения Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционных жалоб ООО «Альфа Рязань» и АО «АБ ИнБев Эфес» к производству вынесены соответственно 23.09.2022 и 14.10.2022 и размещены в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 24.09.2022 и 15.10.2022 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). На основании указанной статьи участвующие в деле лица надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционных жалоб.

В порядке статьи 158 АПК РФ судебное разбирательство неоднократно откладывалось, последний раз - протокольным определением от 22.11.2022 до 14 час. 00 мин. 20.12.2022.

Заявители явку своих представителей в судебное заседание 20.12.2022 не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей заявителей.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 20.12.2022 представитель ответчика возражал против удовлетворения жалоб.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, в УФАС поступило обращение по вопросу распространения 10.06.2021 и 26.06.2021 на кассовых чеках в магазине «Красное&Белое» в г. Рыбинск Ярославской области информации следующего содержания: «BUD тебе рад! Купи три любых BUD. Регистрируй чек - выигрывай призы! (указан адрес сайта. сom)», «На чьей стороне ты. Красной, белой? Купи три любых BUD и сохрани чек - Получи гарантированный приз! (указан адрес сайта. сom)».

08.12.2021 (изготовлено в полном объеме 22.12.2021) УФАС принято решение, в соответствии с которым АО «АБ ИнБев Эфес» как рекламодатель рассматриваемой рекламы признано нарушившим требования пункта 1 части 5 статьи 5, статьи 9, части 3 статьи 21 Закона о рекламе; ООО «Альфа Рязань» как рекламораспространитель рекламы признано нарушившим статью 9, часть 2.1 статьи 21, часть 3 статьи 21 Закона о рекламе (с учетом определения от 22.03.2022 об исправлении опечатки).

Управлением в адрес заявителей выданы предписания от 08.12.2021 об устранении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Не согласившись с решением и предписаниями УФАС, заявители обратились в арбитражный суд с соответствующими требованиями.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб, отзыва на жалобу и дополнения к нему, заслушав явившихся лиц, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ и согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов государственных органов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя.

Согласно части 1 статьи 33 Закона № 38-ФЗ антимонопольный орган осуществляет государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В силу пунктов 1, 2 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1); под объектом рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2).

Распространенная на кассовых чеках в магазине «Красное&Белое» в г. Рыбинск информация следующего содержания: «BUD тебе рад! Купи три любых BUD. Регистрируй чек - выигрывай призы! (указан адрес сайта. сom)», «На чьей стороне ты. Красной, белой? Купи три любых BUD и сохрани чек - Получи гарантированный приз! (указан адрес сайта. сom)» отвечает всем признакам, указанным в пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе, соответственно, является рекламой. Объектом рекламирования выступает пивная продукция марки «BUD», реализуемая в магазине «Красное&Белое» в г. Рыбинск Ярославской области.

В соответствии с частью 2.1 статьи 21 Закона о рекламе (в редакции Федерального закона от 31.12.2014 № 490-ФЗ) реклама алкогольной продукции с содержанием этилового спирта пять и более процентов объема готовой продукции разрешается только в стационарных торговых объектах, в которых осуществляется розничная продажа алкогольной продукции, в том числе в дегустационных залах таких торговых объектов.

Отклоняя доводы заявителей о том, что указанная информация не является рекламой, суд первой инстанции верно указал, что поскольку в данном случае рекламируется пивная продукция марки «BUD» с содержанием этилового спирта 5 % на кассовых чеках, которые выносятся за пределы стационарных торговых объектов, в которых осуществляется розничная продажа этой продукции, УФАС обоснованно установило нарушение части 2.1 статьи 21 Закона о рекламе.

Реклама алкогольной продукции в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства) (часть 3 статьи 21 Закона о рекламе).

В нарушение приведенного нормативного положения в рассматриваемой рекламе в самом чеке отсутствует предупреждение о вреде чрезмерного употребления пивной продукции.

Доводы заявителей жалоб об отсутствии в их действиях (бездействии) нарушений частей 2.1, 3 статьи 21 Закона о рекламе апелляционным судом рассмотрены и не принимаются исходя из следующего.

В пунктах 1, 3 статьи 455 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) определено, что товаром по договору купли-продажи могут быть любые вещи с соблюдением правил, предусмотренных статьей 129 настоящего Кодекса (пункт 1). Условие договора купли-продажи о товаре считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара (пункт 3).

Если по договору купли-продажи передаче подлежат товары в определенном соотношении по видам, моделям, размерам, цветам или иным признакам (ассортимент), продавец обязан передать покупателю товары в ассортименте, согласованном сторонами (пункт 1 статьи 467 ГК РФ).

По смыслу изложенных нормативных положений, объектом рекламирования может выступать товар, предназначенный для продажи или иного введения в гражданский оборот, который можно индивидуализировать, выделить среди однородной группы товаров. Соответственно, реклама товара всегда представляет собой информацию о конкретном товаре, который можно индивидуализировать внутри группы однородных товаров.

Признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительное отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

Из разъяснений, изложенных в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», следует, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

Специальные требования и ограничения, установленные настоящим Федеральным законом в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов, за исключением случая, если реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к товару, в отношении рекламы которого настоящим Федеральным законом установлены специальные требования и ограничения (часть 4 статьи 2 Закона № 38-ФЗ).

В настоящем деле суд апелляционной инстанции соглашается с позицией антимонопольного органа о том, что требования Закона о рекламе, которые распространяются на рекламу пивной продукции «BUD», также распространяются на рекламу продавца указанной продукции магазина «Красное&Белое» и проводимой им акции. Содержание рекламы оценивается на предмет соответствия требованиям названного Федерального закона в совокупности, включая все объекты рекламирования, и требования частей 2.1, 3 статьи 21 Закона № 38-ФЗ распространяются на спорную рекламу.

Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования.

Направленность рекламы на неопределенный круг лиц оценивается исходя из выбранного способа и средства распространения рекламы, а также содержания самой рекламной информации.

Исходя из текста, в котором содержится рекламная информация, спорная информация направлена на привлечение внимания потенциального потребителя к объекту рекламирования.

Если рекламная информация представляет интерес и доступна также и иным лицам, не только входящим в ее целевую аудиторию, то направленность такой рекламы выходит за пределы целевой аудитории и относится к неопределенному кругу лиц.

Квалификация информации как рекламы зависит от совокупности направленности и содержания сути сведений, приведенных в такой информации.

Вменяя рассматриваемые нарушения, антимонопольный орган исходил из того, что законодательством о рекламе не запрещено распространение рекламы на чеках, однако, реклама, распространяемая на чеках, должна соответствовать требованиям Закона о рекламе.

Вопреки возражениям заявителей жалоб реклама, предназначенная конкретному лицу, осуществившему покупку, но представляющая интерес для любого иного лица (покупателя, потребителя) и доступная для него предполагает направленность рекламной информации на неопределенный круг лиц.

Повторно проанализировав представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, пояснения сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований не согласиться с позицией антимонопольного органа о том, что чеки, выносимые за пределы торговых объектов могут быть доступными для обозрения неопределенного круга лиц, могут предоставляться покупателями для обозрения их друзьям, знакомым, родственникам, коллегам и иным лицам, и, следовательно, в рассматриваемой ситуации размещенная на них информация является рекламой. Чеки со спорной рекламой были вынесены за пределы торгового объекта и их копии представлены в адрес Управления. В рекламе отсутствовало персональное обращение и информация о том, что акция распространяется только на конкретное лицо, и, следовательно, информация в них направлена на неопределенный круг лиц, может заинтересовать неопределенный круг лиц, а также принять участие в данной акции может неопределенный круг лиц.

В соответствии со статьей 9 Закона № 38-ФЗ в рекламе, сообщающей о проведении конкурса, игры или иного подобного мероприятия, условием участия в которых является приобретение определенного товара (далее - стимулирующее мероприятие), должны быть указаны: сроки проведения такого мероприятия; источник информации об организаторе такого мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов или выигрышей по результатам такого мероприятия, сроках, месте и порядке их получения.

В спорной рекламе не указаны сроки проведения рекламируемой акции, а также не указан источник информации об организаторе данной акции, о правилах ее проведения, количестве призов или выигрышей по результатам данной акции, сроках, месте и порядке их получения.

Проанализировав положения статьи 9 Закона № 38-ФЗ, суд первой инстанции обоснованно отметил, что реклама стимулирующего мероприятия должна сообщать об источнике каждого из данных условий и правил путем прямого указания на информацию, сообщающуюся данным источником. Потребитель рекламы должен быть уведомлен о конкретной информации, которую он может получить, обратившись к названному источнику. Указание сайта не может являться достаточным условием для соблюдения обозначенной нормы, так как в рекламе не указаны сведения, свидетельствующие, что с помощью сайта можно получить информацию об организаторе акции. Кроме того, сроки акции должны быть указаны непосредственно в тексте самой рекламы. Суд первой инстанции не усмотрел в выводах антимонопольного органа по конкретному делу противоречий разъяснениям, изложенным в пункте 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе». Оснований для иных суждений апелляционный суд по имеющимся в деле документам не усматривает.

В этой связи аргументы заявителей жалоб о том, что нарушений статьи 9 названного Федерального закона допущено не было, поскольку в тексте на чеке был указан источник информации об организаторе акции и сроках ее проведения со ссылкой на сайт, подлежат отклонению.

В силу пункта 1 части 5 статьи 5 № 38-ФЗ в рекламе не допускаются использование иностранных слов и выражений, которые могут привести к искажению смысла информации.

Антимонопольным органом установлено, что в рекламе указано слово «BUD» без указания на русском языке информации о том, что означает это слово.

Вопреки аргументам заявителей жалоб в таком случае требуется указание на то, что «BUD» - это название пива. При вменении названного нарушения Управление исходило из того, что в рассматриваемом случае не требуется перевод зарегистрированного товарного знака «BUD» на русский язык, а необходима идентификация рекламируемого товара (пиво), чтобы не ввести в заблуждение потребителей.

В силу части 6 статьи 38 Закона № 38-ФЗ рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных пунктом 1 части 5 статьи 5, частью 3 статьи 21 названного Закона.

Рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных частью 2.1 статьи 21 Закона № 38-ФЗ.

ООО «АБ Ин Бев Эфес» как рекламодатель рассматриваемой рекламы нарушило требования пункта 1 части 5 статьи 5, статьи 9, части 3 статьи 21 Закона о рекламе, ООО «Альфа Рязань» как рекламораспространитель рекламы нарушило требования статьи 9, части 2.1 статьи 21, части 3 статьи 21 Закона о рекламе.

При таких обстоятельствах УФАС обоснованно возложило ответственность за нарушение вышеприведенных норм Федерального закона на заявителей.

В этой связи решение антимонопольного органа от 08.12.2021 (изготовлено в полном объеме 22.12.2021) по делу № 076/05/21-936/2021 следует признать законным, обстоятельств, объективно свидетельствующих о его несоответствии Закону № 38-ФЗ, не усматривается.

При таких обстоятельствах у комиссии антимонопольного органа имелись достаточные правовые и фактические основания для выдачи в адрес заявителей обязательных для исполнения предписаний от 08.12.2021.

Вынесенные на основании указанного решения предписания были призваны воздействовать на заявителей с целью прекращения ими нарушения законодательства о рекламе. Оспариваемые предписания содержат описание выявленных нарушений и ссылку на подлежащие исполнению положения действующего законодательства и являются реально исполнимыми. Предписания Управления не противоречат требованиям действующего на момент вынесения законодательства и не нарушают права и законные интересы заявителей.

Оценивая доводы заявителей о рассмотрении антимонопольным органом дела № 076/05/21-936/2021 в незаконном составе, суд первой инстанции верно принял во внимание, что численный состав Комиссии УФАС был сформирован в соответствии с Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 № 1922. Из материалов дела № 076/05/21-936/2021 видно, что в заседаниях Комиссии антимонопольного органа участвовало три человека, включенных в Приказ от 18.09.2021 № 266/1 «О составе Комиссии Ярославского УФАС России по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе» (т. 2 л.д. 122).

Судом установлено, что ФИО4 ошибочно указан в качестве члена Комиссии УФАС в определении от 05.10.2021 (т. 2 л.д. 20-21), поскольку в действительности на данном заседании участвовала ФИО5, что отражено в протоколе заседания Комиссии Управления от 05.10.2021 (т. 2 л.д. 19). На заседании Комиссии Управления 05.10.2021 присутствовали представители заявителей. Комиссией антимонопольного органа вынесено определение об исправлении опечатки от 27.06.2022.

Ссылки заявителей жалоб на последующие изменения состава Комиссии УФАС (11.11.2021, 06.12.2021) подлежат отклонению, поскольку ФИО6, ФИО5, ФИО7, ФИО4 включены в Приказ от 18.09.2021 № 266/1 «О составе Комиссии Ярославского УФАС России по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе».

Повторно исследовав представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в данной ситуации отсутствовала предусмотренная статьями 198, 201 АПК РФ совокупность условий, необходимых для признания оспариваемых решения и предписаний УФАС недействительными.

Доводы апелляционных жалоб, по существу повторяющие позицию заявителей в суде первой инстанции, апелляционным судом рассмотрены и признаны несостоятельными, поскольку не опровергают законности принятого судебного акта в силу вышеизложенного.

Решение Арбитражного суда Ярославской области от 18.08.2022 следует оставить без изменения, а апелляционные жалобы заявителей – без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В силу статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1500 рублей относятся на ее заявителя. На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1500 рублей подлежит возврату из федерального бюджета ее плательщику.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 18.08.2022 по делу № А82-3249/2022 оставить без изменения, а апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Альфа Рязань», акционерного общества «АБ ИнБев Эфес» – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Альфа Рязань» (ОГРН <***>, ИНН <***>) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 17.08.2022 № 61495.

Возвратить акционерному обществу «АБ ИнБев Эфес» (ОГРН <***>, ИНН <***>) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 11.10.2022 № 113704.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.



Председательствующий



Г.Г. Ившина



Судьи


ФИО8


ФИО1