Апелляционное постановление № 10-22/2018 1-2-0012/49/2018 от 25 июня 2018 г. по делу № 10-22/2018

Мировой судья Шишова О.С. №10-22/2018

№1-2-0012/49/2018


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г.Новотроицк 26 июня 2018 года

Новотроицкий городской суд Оренбургской области в составе председательствующего судьи Ивлева П.А.,

при секретаре Бердниковой Е.В.,

с участием:государственного обвинителя ст.помощника прокурора г.Новотроицка Пимахина М.А.,

осужденного ФИО1,

защитника Константиновой О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в апелляционном порядке материалы уголовного дела по апелляционному представлению и.о.прокурора г.Новотроицка Фокина А.В. и по апелляционной жалобе осужденного ФИО1 на приговор мирового судьи судебного участка №2 г.Новотроицка Оренбургской области Шишовой О.С. от 20 апреля 2018 года, которым

ФИО1, <данные изъяты>, ранее судимый:

1) 12.05.2016 года приговором мирового судьи судебного участка №2 г.Гай Оренбургской области по ст.264-1 УК РФ на 360 часов обязательных работ с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, на срок 3 года;

2) 18.11.2016 года приговором Гайского городского суда Оренбургской области по п.«в» ч.2 ст.158 УК РФ на 400 часов обязательных работ, а на основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения наказания, назначенного по приговору от 12.05.2016 года, окончательно на 480 часов обязательных работ с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, на срок 3 года. Наказание в виде обязательных работ отбыто 07.08.2017 года;

3) 19.12.2017 года приговором мирового судьи судебного участка в границах всего Гайского района Оренбургской области (с учетом апелляционного постановления Гайского городского суда Оренбургской области от 21.02.2018 года) по ст.264-1 УК РФ на 8 месяцев лишения свободы с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, на срок 2 года 10 месяцев, а на основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения наказания, назначенного по приговору от 18.11.2016 года, окончательно на 8 месяцев лишения свободы с отбыванием в колонии-поселении с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, на срок 3 года. Наказание в виде лишения свободы не отбыто;

4) 09.01.2018 года приговором мирового судьи судебного участка №5 Октябрьского района г.Орска Оренбургской области (с учетом апелляционного постановления Октябрьского районного суда г.Орска Оренбургской области от 27.02.2018 года) по ч.1 ст.158 УК РФ на 8 месяцев лишения свободы с отбыванием в колонии-поселении, наказание в виде лишения свободы не отбыто,

осужден по ч.1 ст.158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 8 месяцев, а на основании ч.5 ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания, назначенного по приговору от 19.12.2017 года, в виде 2 месяцев лишения свободы и 3 лет лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, а также на основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору от 09.01.2018 года, окончательно на 1 год лишения свободы с отбыванием в колонии-поселении с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, на срок 3 года. Начало срока наказания 20.04.2018 года с зачетом времени содержания под стражей с 04.04.2018 года. Дополнительное наказание в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, на срок 3 года определено исполнять после отбытия основного наказания в виде лишения свободы,

у с т а н о в и л:

ФИО1 приговором мирового судьи признан виновным и осужден за то, что он 22 декабря 2017 года в период с 18 часов 00 минут до 18 часов 40 минут вечера в г.Новотроицке Оренбургской области в помещении торгового зала магазина ООО «Агроторг» «Пятерочка», расположенного по ул.М.Корецкой,1 умышленно с целью хищения, забрав с витрин и поместив в тележку товары на общую сумму 6052 рубля 21 копейку, тайно их похитил, выйдя из магазина минуя кассу и не оплатив стоимости товара.

За совершенное преступление ФИО1 приговором мирового судьи по ч.1 ст.158 УК РФ назначено наказание в виде лишения свободы на срок 8 месяцев.

На основании ч.5 ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания в виде 2 месяцев лишения свободы и 3 лет лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, а также на основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору от 09.01.2018 года, окончательно ФИО1 назначено наказание в виде лишения свободы на срок 1 год с отбыванием в колонии-поселении с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, на срок 3 года.

Дополнительное наказание в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, на срок 3 года определено исполнять после отбытия основного наказания в виде лишения свободы

Будучи не согласным с приговором, полагая его постановленным с нарушением уголовного закона, так как мировой судья не назначила осужденному наказание по правилам ч.5 ст.70 УК РФ по совокупности с приговором от 19.12.2017 года, а сразу назначила окончательное наказание по правилам ч.5 ст.70 и ч.5 ст.69 УК РФ, и.о.прокурора г.Новотроицка Фокин А.В. внес апелляционное представление, в котором просит приговор мирового судьи судебного участка №2 г.Новотроицка Оренбургской области от 20.04.2018 в отношении ФИО1 изменить, внести изменения в резолютивную часть приговора и назначить ФИО1 наказание:

- на основании ч.5 ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания, назначенного по приговору от 19.12.2017 года, в виде 2 месяцев лишения свободы и полного присоединения дополнительного наказания в виде 3 лет лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, назначить наказание в виде лишения свободы на срок 1 год лишения свободы с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, на срок 3 года,

- на основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору от 09.01.2018 года окончательно ФИО1 назначить наказание в виде лишения свободы на срок 1 год 3 месяца с отбыванием в колонии-поселении с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, на срок 3 года.

Будучи не согласным с приговором мирового судьи, полагая, его несправедливым и слишком суровым, осужденный ФИО1 обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просит приговор мирового судьи изменить и назначить ему более мягкое наказание, не связанное с лишением свободы, указав, что мировой судья не в полной мере учла смягчающие ему наказание обстоятельства: что он единственный кормилец в семье, что не был официально трудоустроен по причине <данные изъяты>, но подрабатывал в автосервисе, что помогал следствию, а также наличие у него <данные изъяты>.

Одновременно осужденный ФИО1 подал возражения на апелляционное представление прокурора, полагая его необоснованным, а наказание ему назначенным в соответствии с требованиями уголовного закона.

Государственный обвинитель – помощник прокурора г.Новотроицка Пимахин М.А. в судебном заседании, настаивая на удовлетворении апелляционного представления, указал, что приговор мирового судьи в отношении ФИО1 необходимо изменить, назначив осужденному наказание сначала по правилам ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, а затем окончательное наказание по правилам ст.70 УК РФ по совокупности приговоров.

Одновременно государственный обвинитель возражал против удовлетворения апелляционной жалобы осужденного, указав, что оснований для смягчения наказания ФИО1 нет.

В судебном заседании, настаивая на удовлетворении апелляционной жалобы, осужденный ФИО1 виновным себя в совершении преступления признал полностью, подтвердил требования апелляционной жалобы в части обоснования чрезмерной суровости назначенного наказания. При этом заявил, что мировой судья приговор постановила без учета всех смягчающих его наказание обстоятельств, а также просил при назначении наказания учесть дополнительно указанные им смягчающие наказание обстоятельства.

Одновременно осужденный ФИО1 возражал против удовлетворения представления государственного обвинителя в части ужесточения назначенного ему наказания.

Защитник Константинова Т.В. в судебном заседании, поддержав позицию осужденного ФИО1 в части, касающейся апелляционного представления прокурора, требования апелляционной жалобы осужденного поддержала в полном объеме и просила назначить ему более мягкое наказание.

Представитель потерпевшего Н.А.Ж. в судебное заседание, будучи извещенным надлежащим образом, не явился, просил рассмотреть апелляционные представление и жалобу в его отсутствие, поэтому судом было принято решение о рассмотрении апелляционных представления прокурора и жалобы осужденного в отсутствие представителя потерпевшего.

Выслушав в судебном заседании государственного обвинителя, осужденного ФИО1 и его защитника Константинову Т.В., проверив доказательства, исследованные в судебном заседании у мирового судьи и представленные сторонами в ходе суда апелляционной инстанции, а также данные о личности осужденного, суд приходит к следующему.

Рассмотрение уголовного дела, дознание по которому проводилось в сокращенной форме, в отношении ФИО1, ходатайствовавшего о применении при рассмотрении уголовного дела особого порядка судебного разбирательства, в судебном заседании у мирового судьи было проведено в особом порядке, т.е. без исследования доказательств, против чего стороны не возражали.

Осужденный ФИО1 как в судебном заседании у мирового судьи, так и в суде апелляционной инстанции виновным себя в совершении преступления признал полностью, подтвердив свое ходатайство о рассмотрении уголовного дела в особом порядке. Заявил, что в содеянном раскаивается. Нарушений уголовно-процессуального законодательства и прав сторон на доступ к правосудию при рассмотрении уголовного дела допущено не было.

ФИО1 осужден за совершение преступления, максимальное наказание за которое не превышает 10 лет лишения свободы. Мировой судья проверила, что он осознает характер и последствия заявленного им при ознакомлении с материалами уголовного дела ходатайства о применении особого порядка судебного разбирательства без исследования доказательств. Ходатайство было им заявлено добровольно, после консультаций с защитником, который в судебном заседании подтвердил добровольность заявления ходатайства ФИО1 и его понимание последствий постановления приговора без проведения судебного разбирательства в особом порядке. Государственный обвинитель Мелехина О.В., а также защитник Константинова О.В., представитель потерпевшего Н.А.Ж. в судебном заседании у мирового судьи, не возражая против удовлетворения ходатайства подсудимого, согласились на проведение судебного заседания в особом порядке по уголовному делу, дознание по которому проводилось в сокращенной форме.

С учетом изложенного, а также того, что обвинение, с которым согласился подсудимый, обоснованно, подтверждается доказательствами, собранными по делу, мировой судья обоснованно удовлетворила ходатайство подсудимого ФИО1 и провела судебное разбирательство в особом порядке.

При этом стороны признавали, что обвинение, предъявленное ФИО1, обосновано и полностью подтверждается собранными по делу доказательствами.

Обстоятельства совершенного преступления мировым судьей установлены правильно и сторонами не оспариваются.

Действия ФИО1 мировым судьей квалифицированы по ч.1 ст.158 УК РФ, как кража, то есть тайное хищение чужого имущества.

Поскольку уголовное дело было рассмотрено в особом порядке, то в соответствии с требованиями ст.317 УПК РФ, приговор не может быть обжалован по основанию несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Наказание за совершение преступления ФИО1 мировым судьей назначено в соответствии с санкцией ч.1 ст.158 УК РФ. Судом были учтены положения и требования ч.6 ст.226.9 УПК РФ, поэтому наказание не превышает 1/2 от максимального размера и вида самого строгого наказания, предусмотренного за данный вид преступления.

При этом судом были учтены характер, конкретные обстоятельства и степень общественной опасности преступления, влияние назначаемого наказания на исправление обвиняемого и условия жизни его семьи, данные о личности ФИО1, его характеристики, смягчающие наказание обстоятельства, в том числе явка с повинной, раскаяние в содеянном, наличие малолетнего ребенка.

Также судом во внимание было принято наличие у осужденного <данные изъяты>. В судебном заседании оглашались <данные изъяты>, а о наличии у него подработок осужденный в судебном заседании у мирового судьи не сообщал.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств мировой судья учла признание подсудимым ФИО1 вины, его раскаяние в содеянном, наличие у него малолетнего ребенка и явку с повинной.

Таким образом мировым судьей учтены все указанные осужденным ФИО1 в апелляционной жалобе обстоятельства, как обстоятельства, характеризующие его личность и смягчающие ему наказание, поэтому его жалоба в части неполноты принятых судьей сведений о его личности и смягчающих наказание обстоятельств, является необоснованной.

Наличие <данные изъяты> не предусмотрено ст.61 УК РФ как безусловное обстоятельство, которое принимается как смягчающее наказание, поэтому мировой судья обоснованно не расценила данное обстоятельство как смягчающее наказание, поскольку, не смотря на наличие <данные изъяты>, ФИО1 совершил хищение и другие преступления, за которые осужден.

Также мировой судья обоснованно в соответствии с п.«а» ч.1 ст.63 УК РФ признала наличие в действиях ФИО1 отягчающего наказание обстоятельства – рецидива преступлений, так как ранее он был судим за умышленное преступление средней категории тяжести к реальному наказанию и вновь совершил умышленное преступление.

С учетом изложенного мировой судья обоснованно применила в отношении ФИО1 положения ч.2 ст.68 УК РФ, согласно которым при наличии рецидива преступлений суд не может назначить осуждённому наказание менее 1/3 от максимального размера наиболее строгого вида наказаний, что в данном случае предусматривает в качестве минимально возможного наказания 8 месяцев лишения свободы.

Таким образом, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы осужденного ФИО1 и смягчения ему наказания, не смотря на мнение защитника, нет.

Вместе с тем, при назначении наказания последовательно по правилам ч.5 ст.69 УК РФ и по правилам ст.70 УК РФ суд должен назначить конкретное наказание как по совокупности преступлений, так и по совокупности приговоров. Однако мировым судьей при постановлении приговора в отношении ФИО1 указанные положения закона выполнены не были, а именно: ФИО1 мировым судьей было указано на назначение наказания по правилам ст.70 УК РФ, то есть по совокупности приговоров, но само наказание назначено не было, а было назначено сразу окончательное наказание правилам ст.70 и ч.5 ст.60 УК РФ, что является нарушением требований уголовного закона, а поэтому приговор мирового судьи подлежит изменению, а апелляционное представление государственного обвинителя удовлетворению с назначением ФИО1 наказание как по правилам ч.5 ст.69 УК РФ, так и окончательного наказания по правилам ст.70 УК РФ.

Согласно ч.2 ст.389.20 УПК РФ в случаях, предусмотренных п.1,4,7-10 ч.1 ст.389.20 УПК РФ, суд апелляционной инстанции выносит апелляционное постановление.

Согласно п.1,2,4 ч.1 ст.389.26 УПК РФ при изменении приговора или иного судебного решения в апелляционном порядке суд вправе изменить осужденному наказание, смягчив его, или применить в отношении него уголовный закон о менее тяжком преступлении, а также усилить осужденному наказание или применить в отношении него уголовный закон о более тяжком преступлении, изменить на более мягкий либо более строгий вид исправительного учреждения в соответствии с положениями ст.58 УК РФ.

Определяя вид и меру наказания по совокупности преступлении и приговоров, суд учитывает общественную опасность и вышеизложенные обстоятельства совершенного преступления, а также данные о личности осужденного, влияние назначаемого наказания на исправление обвиняемого и условия жизни его семьи, его материальное положение, поэтому суд не может назначить ФИО1 иного наказания, кроме реального лишения свободы.

Суд учитывает, что ФИО1 ранее был судим, вину признал, в содеянном раскаивается, имеет постоянное место жительства, работал с сентября 2017 года по апрель 2018 года, характеризуется положительно, женат, имеет малолетнего ребенка, на учете врача психиатра не состоит. Также суд принимает во внимание наличие у него <данные изъяты>.

Обстоятельствами, смягчающими наказание ФИО1, в соответствии с п.«г,и» ч.1,2 ст.61 УК РФ, являются признание вины, раскаяние в содеянном, наличие на иждивении малолетнего ребенка, явка с повинной.

Обстоятельством, отягчающим наказание ФИО1, в соответствии с п. «а» ч.1 ст.63 УК РФ является рецидив преступлений.

Ранее ФИО1 был судим за умышленное преступление средней категории тяжести к реальному наказанию и вновь совершил умышленное преступление. Рецидив преступлений, согласно ч.1 ст.18 УК РФ, является простым.

Назначение ФИО1 иного вида основного наказания кроме реального лишения свободы невозможно, поскольку он был судим за умышленные преступления и новые преступления совершал в период отбывания наказания, не связанного с изоляцией от общества.

С учетом изложенного в отношении ФИО1 положения ст.73 и 64, 53-1 УК РФ, то есть назначение ему наказание условно или ниже низшего предела, чем предусмотрено законом за данный вид преступления, а также назначение альтернативного лишению свободы вида наказания в виде принудительных работ невозможно.

Согласно п.«а» ч.1 ст.58 УК РФ отбывание наказания лицу, совершившему преступление небольшой категории тяжести и ранее не отбывавшему наказание в виде лишения свободы в исправительном учреждении, должно быть определено в колонии-поселении. К месту отбывания наказания он должен быть этапирован под конвоем, поскольку ранее по предписаниям суда к месту отбывания не прибыл, а совершил новые преступления.

На основании изложенного, руководствуясь п.1,9 ч.1 ст.389.20, п.1 ч.1 ст.389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судья

п о с т а н о в и л:

Апелляционную жалобу осужденного ФИО1 на приговор мирового судьи судебного участка №2 г.Новотроицка Оренбургской области от 20 апреля 2018 года оставить без удовлетворения.

Приговор мирового судьи судебного участка №2 г.Новотроицка Оренбургской области Шишовой О.С. от 20 апреля 2018 года в отношении ФИО1 изменить, а апелляционное представление и.о. прокурора г.Новотроицка Фокина А.В. удовлетворить частично.

На основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначенных по ч.1 ст.158 УК РФ и по приговору мирового судьи судебного участка №5 Октябрьского района г.Орска Оренбургской области от 09.01.2018 года, назначить ФИО1 наказание в виде лишения свободы на срок 1 год.

На основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания в виде 2 месяцев лишения свободы и полного присоединения дополнительного наказания в виде 3 лет лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, назначенного по приговору мирового судьи судебного участка в границах всего Гайского района Оренбургской области от 19.12.2017 года, окончательно ФИО1 назначить наказание в виде лишения свободы на срок 1(один) год 2 месяца с отбыванием в колонии-поселении с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, на срок 3(три) года.

В остальной части приговор мирового судьи оставить без изменений.

Постановление суда апелляционной инстанции вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть пересмотрено лишь в порядке, установленномглавами 47.1,48.1и49 УПК РФ.

Председательствующий Ивлев П.А.

.
.

.