Постановление № 44У-39/2018 4У-348/2018 от 7 октября 2018 г. по делу № 1-178/2017

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

президиума Вологодского областного суда

по делу

№44У-39/2018
г.Вологда
8 октября 2018 года
Президиум Вологодского областного суда в составе:

председательствующего – Трофимова И.Э.,

членов президиума: Ягодиной Л.Б., Бочкаревой И.Н., Охапкиной Г.А., Швецовой М.В.,

при секретаре Калмыковой В.В.,

с участием заместителя прокурора Вологодской области Ашурбекова Т.А.,

осужденного ФИО1, и его защитника – адвоката Матвеевой Т.Г.,

рассмотрел материалы уголовного дела по кассационной жалобе осужденного ФИО1 о пересмотре приговора Вологодского районного суда Вологодской области от 15 ноября 2017 года, которым

ФИО1, <ДАТА> года рождения, уроженец д.<адрес>, судимый:

15 октября 2014 года приговором Вологодского городского суда Вологодской области (в несовершеннолетнем возрасте) по ч.1 ст.158, ч.1 ст.162 УК РФ к 1 году 10 месяцам 5 дням лишения свободы; освобожден 20 мая 2016 года по отбытию наказания;

20 февраля 2017 года приговором Вологодского городского суда Вологодской области по ч.1 ст.158, ч.1 ст.119, ч.1 ст.166 УК РФ с применением ст.73 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года;

10 июля 2017 года приговором Вологодского городского суда Вологодской области по ч.1 ст.134 УК РФ к 400 часам обязательных работ; приговор от 20 февраля 2017 года постановлено исполнять самостоятельно;

11 августа 2017 года приговором мирового судьи Вологодской области по судебному участку №30 по ст.264.1 УК РФ к 200 часам обязательных работ с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, на срок 2 года; приговор от 20 февраля 2017 года постановлено исполнять самостоятельно;

постановлением мирового судьи Вологодской области по судебному участку №30 от 8 ноября 2017 года по совокупности приговоров от 11 августа 2017 года и от 10 июля 2017 года окончательно назначено 420 часов обязательных работ с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, на срок 2 года; наказание в виде обязательных работ отбыто 13 ноября 2017 года;

осужден: по ч.1 ст.158 УК РФ к 9 месяцам лишения свободы; по п.п. «а,б» ч.2 ст.158 УК РФ к 1 году 9 месяцам лишения свободы; в соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний к 2 годам 2 месяцам лишения свободы; на основании ч.4 ст.74, ст.70 УК РФ (с приговором от 20 февраля 2017 года) окончательно к 3 годам 2 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 15 ноября 2017 года, зачтено время содержания в ИВС с 24 по 26 июля 2017 года.

В апелляционном порядке приговор не обжалован, вступил в законную силу 5 декабря 2017 года.

В настоящее время ФИО1 отбывает наказание по приговору мирового судьи Вологодской области по судебному участку №11 от 9 апреля 2018 года, которым осужден по ст.119 ч.1 УК РФ с применением ст.69 ч.5 УК РФ (с приговором от 15 ноября 2017 года) к 3 годам 3 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Вологодского областного суда Швецовой М.В., изложившей обстоятельства дела, содержание приговора, доводы кассационной жалобы и основания её передачи вместе с уголовным делом для рассмотрения в судебном заседании президиума Вологодского областного суда, выступления осужденного ФИО1 и в его защиту адвоката Матвеевой Т.Г., заместителя прокурора Вологодской области Ашурбекова Т.А., президиум

у с т а н о в и л:

приговором, постановленным в особом порядке судебного разбирательства, предусмотренном главой 40 УПК РФ, ФИО1 признан виновным в тайном хищении чужого имущества, совершенном 16 июля 2017 года, а также в тайном хищении чужого имущества, совершенном группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в помещение в период с 12 часов 20 июля 2017 года до 18 часов 21 июля 2017 года.

В кассационной жалобе осужденный ФИО1 просит смягчить наказание и изменить вид исправительного учреждения на более мягкий. Указывает, что суд не учел в качестве смягчающего наказание обстоятельства наличие у него малолетнего ребенка А.О., <ДАТА> года рождения. Отмечает, что добровольно написал явку с повинной, в содеянном раскаялся, потерпевшим исковых требований не заявлено, его несовершеннолетняя жена М.М. воспитывает ребенка одна.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, президиум полагает необходимым приговор изменить в связи с существенным нарушением норм уголовного закона при назначении осужденному наказания.

Согласно ст.60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учетом положений Общей части УК РФ. При этом учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, а также обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание.

При назначении ФИО1 наказания суд в качестве отягчающего обстоятельства, с учетом судимости по приговору от 10 июля 2017 года, признал наличие в действиях осужденного рецидива преступлений.

В соответствии с нормами действующего уголовного закона рецидивом преступлений признается совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление, а судимым считается лицо, осужденное за совершение преступления, со дня вступления обвинительного приговора в законную силу до момента погашения или снятия судимости.

Из материалов уголовного дела усматривается, что приговор Вологодского городского суда от 10 июля 2017 года вступил в законную силу 21 июля 2017 года. Преступление, предусмотренное ч.1 ст.158 УК РФ, за которое ФИО1 осужден по настоящему делу, совершено им 16 июля 2017 года, то есть до вступления приговора от 10 июля 2017 года в законную силу, что рецидива не образует. Преступление, предусмотренное п.п. «а,б» ч.2 ст.158 УК РФ, совершено ФИО1 20-21 июля 2017 года, и в силу положений закона о толковании неустранимых сомнений в пользу подсудимого президиум считает, что преступление им совершено также при отсутствии в его действиях рецидива.

Вопреки указанным требованиям уголовного закона, суд признал отягчающим наказание обстоятельством рецидив преступлений и назначил наказание с учетом правил ч.2 ст.68 УК РФ, не применив положения ч.1 ст.62 УК РФ.

Кроме того, согласно приговору в качестве смягчающих наказание обстоятельств судом учтены явка с повинной, полное признание вины, раскаяние в содеянном.

Вместе с тем, как следует из протокола судебного заседания, осужденный ФИО1 заявил о наличии у него ребенка А.О., <ДАТА> года рождения. Данное обстоятельство в качестве смягчающего наказание суд не признал, сославшись на отсутствие документов, подтверждающих факт рождения ребенка и установления отцовства. При этом каких-либо мер для проверки сведений о наличии у осужденного малолетнего ребенка суд не принял.

Из материалов уголовного дела следует, что при допросе в качестве подозреваемого ФИО1 указывал о нахождении его гражданской жены М.М. в состоянии беременности (т.... л.д....), при избрании меры пресечения указывал о ее нахождении в родильном доме (т.... л.д....). Приговором от 20 февраля 2017 года в качестве смягчающего наказание обстоятельства признана беременность гражданской жены ФИО1 (т.... л.д....-...).

По запросу в суд кассационной инстанции представлена копия записи акта о рождении А.О., <ДАТА>, согласно которой матерью ребенка является М.М., а отчество ребенка соответствует имени осужденного, что с иными установленными сведениями подтверждает наличие у ФИО1 малолетнего ребенка.

При указанных обстоятельствах президиум считает необходимым признать в соответствии с п. «г» ч.1 ст.61 УК РФ смягчающим обстоятельством наличие у ФИО1 малолетнего ребенка; исключить из приговора указание на наличие в действиях осужденного рецидива преступлений, признанного судом отягчающим наказание обстоятельством, смягчив наказание с учетом положений ч.1 и ч.5 ст.62 УК РФ. С учетом вносимых изменений подлежит смягчению и наказание, назначенное ФИО1 по правилам ч.2 ст.69 УК РФ и ст.70 УК РФ.

При этом президиум соглашается с выводами суда первой инстанции об отсутствии оснований для применения положений ст.ст.73, 64, ч.6 ст.15 УК РФ.

Поскольку, вопреки требованиям ст. ст. 6, 60 УК РФ, судом при назначении наказания учтены характер и степень общественной опасности ранее совершенных преступлений, указанная ссылка подлежит исключению из приговора.

В силу положений ст.58 ч.1 п. «а» УК РФ с учетом обстоятельств совершения преступлений и данных о личности осужденного, ранее судимого, отбывавшего наказание в местах лишения свободы и совершившего новые преступления в период испытательного срока, отбывание наказания ФИО1 следует определить в исправительной колонии общего режима.

Иных оснований для вмешательства в судебное решение президиум не находит.

Поскольку ФИО1 назначено наказание в виде лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима, в силу ст.10 УК РФ подлежат применению внесенные в ст. 72 УК РФ изменения, улучшающие его положение.

Период содержания ФИО1 в ИВС с 24 по 26 июля 2017 года и под стражей до вступления приговора в законную силу с 15 ноября до 5 декабря 2017 года следует зачесть в отбытие лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Вопрос о пересмотре приговора мирового судьи Вологодской области по судебному участку №11 от 9 апреля 2018 года подлежит разрешению в соответствии с главой 47 УПК РФ по ходатайству осужденного в суд по месту отбывания им наказания.

На основании изложенного и руководствуясь ст.401.14, ст.401.15 УПК РФ, президиум Вологодского областного суда

п о с т а н о в и л:

кассационную жалобу осужденного ФИО1 удовлетворить частично.

Приговор Вологодского районного суда Вологодской области от 15 ноября 2017 года в отношении ФИО1 изменить:

исключить из приговора ссылку суда при назначении наказания на характер и степень общественной опасности ранее совершенных преступлений и указание на отягчающее наказание обстоятельство – рецидив преступлений;

признать смягчающим наказание обстоятельством наличие у осужденного ФИО1 малолетнего ребенка;

смягчить назначенное ФИО1 наказание:

по ч.1 ст.158 УК РФ с 9 месяцев лишения свободы до 7 месяцев лишения свободы;

по п.п. «а,б» ч.2 ст.158 УК РФ с 1 года 9 месяцев лишения свободы до 1 года 7 месяцев лишения свободы;

в соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначить ФИО1 2 года лишения свободы;

на основании ст.70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединить неотбытую часть наказания по приговору от 20 февраля 2017 года в виде 6 месяцев лишения свободы и назначить по совокупности приговоров 2 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В соответствии с п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ (в редакции ФЗ № 186 от 3 июля 2018 года) время содержания ФИО1 в ИВС с 24 по 26 июля 2017 года и под стражей до вступления приговора в законную силу с 15 ноября до 5 декабря 2017 года зачесть в срок назначенного ему наказания в виде лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений части 3.3 указанной статьи.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Председательствующий И.Э. Трофимов