Решение № 2-766/2019 2-766/2019~М-528/2019 М-528/2019 от 2 июня 2019 г. по делу № 2-766/2019

Дело № 2-766/2019

42К80008-01-2019-000777-28


Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

г. Кемерово «03» июня 2019 года

Рудничный районный суд г. Кемерово Кемеровской области в составе председательствующего судьи Долговой Е.В.

при секретаре Губановой М.Р.

с участием помощника прокурора Рудничного района г.Кемерово Якименко С.Г.,

рассмотрел в открытом судебном заседании в городе Кемерово гражданское дело по исковому заявлению ФИО1 к Обществу с ограниченной ответственностью «Любимый город» о признании наличия факта трудовых отношений, восстановлении на работе, взыскании среднего заработка и компенсации морального вреда, суд

У С Т А Н О В И Л:

ФИО1 обратилась в суд с иском к Обществу с ограниченной ответственностью «Любимый город» о признании наличия факта трудовых отношений, восстановлении на работе, взыскании среднего заработка и компенсации морального вреда.

Требования мотивированы тем, что с ДД.ММ.ГГГГ. истец работала в ООО «Любимый город» консьержем в доме <адрес>

ДД.ММ.ГГГГ придя на смену, истец была не допущена до работы (был исключен доступ к рабочему месту - в комнату консьержа) и уведомлена об увольнении.

Правоотношения по выполнению истцом работы консьержем были оформлены посредством заключения с ответчиком договора возмездного оказания услуг от ДД.ММ.ГГГГ Между тем, указанный договор носит признаки трудового договора, что подтверждается нижеизложенным.

В определении от 25.09.2017 № 66-КГ17-10 (приведено в Обзоре судебной практики в Верховного Суда Российской Федерации № 3, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 14.11.2018) Верховный Суд РФ указал следующее: согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 2.2 определения от 19 мая 2009 г. № 597-0-0, в целях предотвращения злоупотреблений со стороны работодателей и фактов заключения гражданско - правовых договоров вопреки намерению работника заключить трудовой договор, а также достижения соответствия между фактически складывающимися отношениями и их юридическим оформлением федеральный законодатель предусмотрел в части четвертой статьи 11 Трудового кодекса Российской Федерации возможность признания в судебном порядке наличия трудовых ношений между сторонами, формально связанными договором гражданско-правового характера, установил, что к таким случаям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права. Суды общей юрисдикции, разрешая подобного рода споры и признавая сложившиеся отношения между работодателем и работником либо трудовыми, либо гражданско-правовыми, должны не только исходить из наличия (или отсутствия) тех или иных формализованных актов (гражданско-правовых договоров, штатного расписания и т.п.), но и устанавливать, имелись ли в действительности признаки трудовых отношений и трудового договора, указанные в статьях 15 и 56 Трудового кодекса Российской Федерации. Из приведенных в этих статьях определений понятий "трудовые отношения" и "трудовой договор" не вытекает, что единственным критерием для квалификации сложившихся отношений в качестве трудовых является осуществление лицом работы по должности в соответствии со штатным расписанием, утвержденным работодателем, - наличие именно трудовых отношений может быть подтверждено ссылками на тарифно-квалификационные характеристики работы, должностные инструкции и любым документальным или иным указанием на конкретную профессию, специальность, вид поручаемой работы. Таким образом, по смыслу статей 11, 15 и 56 Трудового кодекса Российской Федерации во взаимосвязи с положением части второй статьи 67 названного кодекса, согласно которому трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя, отсутствие в штатном расписании должности само по себе не исключает возможности признания в каждом конкретном случае отношений между работником, заключившим договор и исполняющим трудовые обязанности с ведома или по поручению работодателя или его представителя, трудовыми при наличии в этих отношениях признаков трудового договора.

Согласно разъяснениям данным в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 29.05.2018 № 15 к характерным признакам трудовых отношений в соответствии со статьями 15 и 56 ТК РФ относятся: достижение сторонами соглашения о личном выполнении работником определенной, заранее обусловленной трудовой функции в интересах, под контролем и управлением работодателя; подчинение работника действующим у работодателя правилам внутреннего трудового распорядка, графику работы (сменности); обеспечение работодателем условий труда; выполнение работником трудовой функции за плату.

О наличии трудовых отношений может свидетельствовать устойчивый и стабильный характер этих отношений, подчиненность и зависимость труда, выполнение работником работы только по определенной специальности, квалификации или должности, наличие дополнительных гарантий работнику, установленных законами, иными нормативными правовыми актами, регулирующими трудовые отношения.

К признакам существования трудового правоотношения также относятся, в частности, выполнение работником работы в соответствии с указаниями работодателя; интегрированность работника в организационную структуру работодателя; признание работодателем таких прав работника, как еженедельные выходные дни и ежегодный отпуск; оплата работодателем расходов, связанных с поездками работника в целях выполнения работы; осуществление периодических выплат работнику.

При установлении содержания и признаков договора оказания услуг в сравнении с трудовым договором и трудовыми отношениями, вытекает следующее.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Общие положения о подряде (статьи 702 - 729 ГК РФ) и положения о бытовом подряде (статьи 730 - 739 ГК РФ) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 - 782 ГК РФ, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг (статья 783 ГК РФ).

Из анализа указанных норм следует, что договорно-правовыми формами, опосредующими оказание услуг (выполнение работ) по возмездному договору, могут быть как трудовой договор, так и гражданско-правовые договоры (в том числе возмездного оказания услуг, подряда).

При этом предметом трудовых правоотношений является сам процесс труда работника по определенной трудовой функции (профессии, специальности или должности) в данной организации. Трудовым правоотношениям присущ длящийся характер, они, как правило, не прекращаются после завершения работником какого-либо действия (рабочей операции) или трудового задания, поскольку работник вступает в указанные правоотношения для выполнения определенной работы как процесса.

Гражданско-правовые отношения, связанные с трудом, прекращаются по окончании выполнения конкретной работы (задания) и получения определенного результата труда. Предметом гражданских правоотношений является получение конкретного результата в соответствии с полученным заданием.

Между тем, целью договора возмездного оказания услуг является не выполнение услуги как таковой, а получение результата, который может быть передан заказчику. Получение исполнителем определенного передаваемого (т.е. материализованного, отделяемого от самой услуги) результата позволяет отличить договор оказания услуг от трудового.

Кроме того, указанные договоры отличаются также тем, что исполнитель сохраняет положение самостоятельного хозяйствующего субъекта, в то время как по трудовому договору работник принимая на себя обязанность выполнения работы по определенной трудовой функции специальности, квалификации, должности), включается в состав персонала работодателя, подчиняется установленному режиму труда и работает под контролем и руководством работодателя; исполнитель работает на свой риск, а лицо, работающее по трудовому договору, не несет риска, связанного с осуществлением своего труда.

Таким образом, определяющее значение для квалификации заключенного сторонами договора имеет анализ его содержания на предмет наличия или отсутствия признаков гражданско-правового или трудового договора. Наименование договора не может рассматриваться в качестве достаточного основания для безусловного отнесения его к гражданско-правовому договору.

Согласно п. 18 указанного постановления при разрешении вопроса, имелись ли между сторонами трудовые отношения, суд в силу статей 55, 59 и 60 ГПК РФ вправе принимать любые средства доказывания, предусмотренные процессуальным законодательством. К таким доказательствам, в частности, могут быть отнесены письменные доказательства (например, оформленный пропуск на территорию работодателя; журнал регистрации прихода-ухода работников на работу; документы кадровой деятельности работодателя: графики работы сменности), графики отпусков, документы о направлении работника в командировку, о возложении на работника обязанностей по обеспечению пожарной безопасности, договор о полной материальной ответственности работника; расчетные листы о начислении заработной платы, ведомости выдачи денежных средств, сведения о перечислении денежных средств на банковскую карту работника; документы хозяйственной деятельности работодателя: заполняемые или подписываемые работником товарные накладные, счета-фактуры, копии кассовых книг о полученной выручке, путевые листы, заявки на перевозку груза, акты о выполненных работах, журнал посетителей, переписка сторон спора, в том числе по электронной почте; документы по охране труда, как то: журнал регистрации и проведения инструктажа на рабочем месте, удостоверения о проверке знаний требований охраны труда, направление работника на медицинский осмотр, акт медицинского осмотра работника, карта специальной оценки условий), свидетельские показания, аудио- и видеозаписи и другие.

Учитывая вышеизложенные разъяснения и положения действующих правовых норм, а также обстоятельства взаимоотношений сторон, факт заключения между истцом и ответчиком именно трудового договора и факт исполнения истцом трудовых обязанностей в должности консьержа в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ. ДД.ММ.ГГГГ подтверждается совокупностью следующих доказательств: выполнение определенной, заранее обусловленной трудовой функции - обязанности дежурного по дому (консьержа) на протяжении длительного времени ДД.ММ.ГГГГ); должностные обязанности по выполняемой работе установлены договором, а также регламентом оказания услуг консьержа (дежурного по дому) ООО «Любимый город» обязательным к соблюдению (п.2.4.1, договора); за выполнение работы выплачивалось фиксированное вознаграждение; имел место регулярный характер вознаграждения за выполненную работу; из оплаты по договору ответчик ежемесячно начислял и удерживал НДФЛ в размере 13% (п.3.5, договора); установлено конкретное место исполнения трудовых обязанностей (<адрес> - п. п. 1.1. 2.2.1, 2.4.18, 2.4.19 договора; «...на территории съезда в холле первого этажа в комнате консьержа...» - п. 1.1. 2.6. Регламента); установлено время начала и окончания работы и выходные дни, то есть фактически установлен режим рабочего времени и времени отдыха - по 12 часов в день в сменном режиме (два дня рабочих через два дня выходных), (п. п. 2.4.6, 2.4.19 договора, п. п. 1.4, 2.7, 2.8, 2.11., 2.22. Регламента); ответчик предоставлял помещение, все необходимые принадлежности, информацию, документацию для выполнения работы (п. п. 2.2.1, 2.2.2. Договора); раздел 7 Регламента дублирует нормы трудового законодательства, устанавливающие меры и порядок привлечения к дисциплинарной ответственности работника по трудовому договору, не предусмотренные нормами гражданского права.

Таким образом, длительный период времени истцом осуществлялось выполнение работы определенного рода, исполнялись определенные функции, входящие в обязанность работника, а не какая-либо конкретная разовая работа (разовое задание заказчика). При этом, истец не является самостоятельным хозяйствующим субъектом, работала в составе коллектива, подчинялись установленному трудовому распорядку, ее деятельность контролировал работодатель.

При таких обстоятельствах следует вывод о наличии между истцом и ответчиком факта трудовых правоотношений.

Согласно разъяснений п. 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.05.2018 г. № 15 отсутствие оформленного надлежащим образом, то есть в письменной форме, трудового договора не исключает возможности признания в судебном порядке сложившихся между сторонами отношений трудовыми, а трудового договора - заключенным при наличии в этих отношениях признаков трудового правоотношения, поскольку из содержания статей 11, 15, части третьей статьи 16 и статьи 56 ТК РФ во взаимосвязи с положениями части второй статьи 67 ТК РФ следует, что трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это -представителя. Датой заключения трудового договора в таком случае будет являться дата фактического допущения работника к работе.

Кроме того, в соответствии с разъяснениями п. 21 вышеназванного Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.05.2018 г. № 15 при разрешении споров работников, с которыми не оформлен трудовой договор в письменной форме, судам исходя из положений статей 2, 67 ТК РФ необходимо иметь в виду, что, если такой работник приступил к работе и выполняет ее с ведома и по поручению работодателя или его представителя и в интересах работодателя, под его контролем и управлением, наличие трудового правоотношения презюмируется и трудовой договор считается заключенным. В связи с этим доказательства отсутствия трудовых отношений должен представить работодатель.

Помимо указанной презумпции, при решении в порядке ст. 67.1 Трудового кодекса Российской Федерации вопроса о лице, допустившем работника к работе (является ли такое лицо уполномоченным на допуск к работе от имени работодателя), действует и презумпция осведомленности работодателя (ответчика) о работающих у него лицах, их количестве и выполняемой ими трудовой функции. По смыслу ст. ст. 2, 15,16, 19.1, 20, 21, 22, 67, 67.1 Трудового кодекса Российской Федерации все неясности и противоречия в положениях, определяющих ограничения полномочий представителя работодателя по допущению работников к трудовой деятельности, толкуются в пользу отсутствия таких ограничений.

Согласно разъяснениям, содержащимся в абзаце третьем пункта 8 и в абзаце втором пункта Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. № 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", если между сторонами заключен договор гражданско-правового характера, однако в ходе судебного разбирательства будет установлено, что этим договором фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям в силу части четвертой статьи ТК РФ должны применяться положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.

На основании изложенного, с учетом уточнения, истец просит суд признать наличие факта трудовых отношений между ФИО1 и ООО «Любимый город» на основании договора возмездного оказания услуг от ДД.ММ.ГГГГ., восстановить ФИО1 на работе в ООО «Любимый город» в должности консьерж с ДД.ММ.ГГГГ., обязать ООО «Любимый город» оформить трудовые правоотношения по исполнению ФИО1 обязанностей консьержа посредством заключения трудового договора, распространяющего действия с ДД.ММ.ГГГГ., взыскать с ООО «Любимый город» в пользу ФИО1 средний заработок за время вынужденного прогула с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ. в размере 58058,40 рублей, компенсацию морального вреда в размере 30000 рублей и расходы на оплату услуг представителя в размере 13000 рублей.

В судебном заседании истец ФИО1, представитель истца ФИО1 - ФИО2, действующая на основании устного ходатайства, на уточненных исковых требованиях настаивали по доводам, изложенным в иске, просили удовлетворить. Истец пояснила, что между ней и ответчиком заключен договор возмездного оказания услуг, который она подписывала, был заключен в одном экземпляре, ей была предоставлена только копия этого договора. Записи в трудовой книжке не было. Оплата производилась на карту Сбербанка, 1 раз в месяц, 15 числа. В отпуск никогда не ходила, графика отпусков не было. Если было необходимо сходить в больницу, искала себе подмену. Расчетные листы никогда не получала, подписывала акт выполненных работ. Графики выходов на работу сами консьержи дублировали по своей инициативе. Рабочий день начинался с 08.00 часов утра и до 20.00 часов вечера, это нигде не было указано, устно было сказано, нигде не расписывались. Если задерживались, ставили в известность директора, все было с устного согласия директора. Объяснения по поводу несвоевременного не прихода на работу никакие с консьержей не брались. Работала по графику 2/2, в любые дни, независимо от праздничных или выходных дней. Обеденный перерыв был с 12.00 часов до 13.00 часов, оговоренный в устной форме. Наряды консьержам не давали, только устно.

Представитель ответчика ФИО3, действующая на основании доверенности от 07.05.2019 г. сроком до 31.12.2019 г. (л.д. 80), требования не признала, пояснила, что между ООО «Любимый город» и Управляющей компанией «Кемерово-Сити» заключены договоры оказания услуг (аутсорсинга) по организации дежурства консьержей в домах, обслуживаемых УК Кемерово-Сити». Денежные средства на оплату услуг, оказываемых консьержами, собираются управляющей компанией по фиксированному тарифу, установленному Решением Кемеровского городского Совета народных депутатов от 29.06.2017 № 79, в размере 5,72 руб. за один квадратный метр общей площади ежемесячно. Собранные по указанному тарифу деньги управляющей компанией перечисляются в ООО «Любимый город», которое выплачивает их дежурным консьержам путем перечисления на карточки ПАО «Сбербанк» за вычетом НДФЛ в размере 13%. Организация деятельности консьержей не является коммерческой деятельностью и прибыли от неё ООО «Любимый город» не получает. ДД.ММ.ГГГГ был заключен гражданско-правовой договор возмездного оказания услуг, в соответствии с которым ФИО1 приняла на себя обязательство оказывать услугу по дежурству, осуществлению контроля доступа и уборке мест общего пользования на объекте Заказчика по адресу: <адрес>. Оказанные услуги оформляются ежемесячным подписанием акта об оказанных услугах. Стоимость предоставляемых исполнителем услуг по данному договору составляла 6786,0 рублей в месяц, с удержанием НДФЛ в бюджет РФ, в справке противоречий нет, там указана сумма, выданная на руки и с учетом удержаний. В соответствии с п.5.6 оспариваемого договора от ДД.ММ.ГГГГ действие его было прекращено в одностороннем порядке, о чем истицу направлено уведомление от ДД.ММ.ГГГГ, а затем - телеграмма от ДД.ММ.ГГГГ., о чем свидетельствуют копии почтовых документов. С ДД.ММ.ГГГГ. указанный договор расторгнут в связи с недобросовестным отношением к работе ФИО1 с учетом жалоб жильцов дома. Представленный гражданско-правовой договор не соответствует установленному трудовым законодательством понятию трудового договора, а доводы истца о том, что сложившиеся между ним и ответчиком отношения фактически были трудовыми, являются необоснованными по обстоятельствам, изложенным в отзыве.

Представитель ответчика – генеральный директор ООО «Любимый город» ФИО4, действующий на основании доверенности от 24.04.2019 г. сроком на 1 год, приказа о вступлении в должность от 23.10.2017 г. (л.д.50,51), требования не признал по доводам, изложенным в представленных письменных пояснениях и возражениях по существу заявленных требований, которые приобщены к материалам дела.

Выслушав пояснения истца, представителя истца, представителей ответчика, свидетеля, исследовав письменные материалы дела, суд считает исковые требования не обоснованными и не подлежащими удовлетворению.

В соответствии с положениями ст. 15 Трудового кодекса РФ трудовые отношения - отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы) в интересах, под управлением и контролем работодателя, подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.

Согласно положениям ст.56 ТК РФ трудовой договор - соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию в интересах, под управлением и контролем работодателя, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя.

Как следует из положений ст. 57 ТК РФ в трудовом договоре указываются:

- фамилия, имя, отчество работника и наименование работодателя (фамилия, имя, отчество работодателя - физического лица), заключивших трудовой договор;

- сведения о документах, удостоверяющих личность работника и работодателя - физического лица;

- идентификационный номер налогоплательщика (для работодателей, за исключением работодателей - физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями);

- сведения о представителе работодателя, подписавшем трудовой договор, и основание, в силу которого он наделен соответствующими полномочиями;

- место и дата заключения трудового договора.

Обязательными для включения в трудовой договор являются следующие условия:

- место работы, а в случае, когда работник принимается для работы в филиале, представительстве или ином обособленном структурном подразделении организации, расположенном в другой местности, - место работы с указанием обособленного структурного подразделения и его местонахождения;

- трудовая функция (работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы). Если в соответствии с настоящим Кодексом, иными федеральными законами с выполнением работ по определенным должностям, профессиям, специальностям связано предоставление компенсаций и льгот либо наличие ограничений, то наименование этих должностей, профессий или специальностей и квалификационные требования к ним должны соответствовать наименованиям и требованиям, указанным в квалификационных справочниках, утверждаемых в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации, или соответствующим положениям профессиональных стандартов;

- дата начала работы, а в случае, когда заключается срочный трудовой договор, - также срок его действия и обстоятельства (причины), послужившие основанием для заключения срочного трудового договора в соответствии с настоящим Кодексом или иным федеральным законом;

- условия оплаты труда (в том числе размер тарифной ставки или оклада (должностного оклада) работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты);

- режим рабочего времени и времени отдыха (если для данного работника он отличается от общих правил, действующих у данного работодателя);

- гарантии и компенсации за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, если работник принимается на работу в соответствующих условиях, с указанием характеристик условий труда на рабочем месте;

- условия, определяющие в необходимых случаях характер работы (подвижной, разъездной, в пути, другой характер работы);

- условия труда на рабочем месте;

- условие об обязательном социальном страховании работника в соответствии с настоящим Кодексом и иными федеральными законами;

- другие условия в случаях, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.

Исходя из системного анализа норм трудового права, содержащихся в ст. ст. 15, 16, 56, 57, 65 - 68 Трудового кодекса Российской Федерации следует, что к характерным признакам трудового правоотношения относятся: личный характер прав и обязанностей работника; обязанность работника выполнять определенную, заранее обусловленную трудовую функцию; подчинение работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда; возмездный характер (оплата производится за труд); процедура (порядок приема работника на работу, порядок оформления приема на работу), включающие в себя оформление трудового договора в письменной форме с включением в него обязательных и необходимых сторонам дополнительных условий (о месте работы, трудовой функции работника, условиях оплаты труда, дате начала работы и т.д.), направлены на закрепление и возможность дальнейшего подтверждения как факта заключения трудового договора, так и условий, на которых он заключен.

Принимая во внимание разъяснения, содержащиеся в п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", к характерным признакам трудового правоотношения, позволяющим отграничить его от других видов правоотношений, в том числе гражданско-правового характера, относятся: личный характер прав и обязанностей работника, обязанность работника выполнять определенную, заранее обусловленную трудовую функцию, выполнение функции в условиях общего труда с подчинением правилам внутреннего трудового распорядка, возмездный характер трудового отношения (оплата производится за труд).

В соответствии с п.1 ст.779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Судом установлено, что ДД.ММ.ГГГГ. между ФИО1 и ООО «АНЮУ Любимый город» заключен договор возмездного оказания услуг, в соответствии с условиями которого ФИО1 приняла на себя обязанности по оказанию заказчику услуг по дежурству, осуществлению контроля доступа и уборке мест общего пользования на объекте заказчика по адресу: <адрес>, а заказчик обязуется принять и своевременно оплатить оказанные услуги (л.д. 9-12).

В соответствии с п.2.4 договора основными обязанностями исполнителя являются:

- оказание услуги в соответствии с требованиями заказчика, добросовестно и квалифицированно, строго соблюдать регламент оказания услуг;

- в процессе оказания услуги обеспечивать сохранность имущества заказчика и управляющей компании, не допускать порчи и ухудшения указанного имущества;

- регистрировать события, требующие вмешательства Управляющей компании, в «журнал событий», а также незамедлительно передавать информацию о событиях в диспетчерскую;

- фиксировать факты повреждения общедомового имущества, находящегося на вверенной территории.

- в случаях остановки лифта сообщать диспетчеру аварийной службы лифтов о неисправности.

- в свою смену производить контрольный обход и осмотр мест общего пользования для проверки исправности дверей и запирающих устройств, технических средств охраны и видеонаблюдения, противопожарных систем и систем сигнализации, и в случае неисправности немедленно сообщать о них диспетчеру;

- следить за обеспечением свободного прохода к противопожарным системам, путям эвакуации, лифтам и входным дверям.

- пропускать в подъезд посетителей (курьеров, службу доставки, агентов) убедившись, действительно ожидают в квартире (при наличии технической возможности);

- контролировать погрузочно-разгрузочные работы в лифтах и не допускать их перегруза, захламления и порчи;

- принимать заявки от жильцов обо всех неисправностях в подъезде, на этажах и лифтах и оперативно передавать их в управляющую компанию, а в случае аварийной ситуации медлительно сообщать об этом по телефону в аварийно - диспетчерскую службу с фиксацией факта обращения в «Журнале событий».

- своевременно реагировать на срабатывание аварийных систем пожарной безопасности, сообщать по телефону в аварийно-диспетчерской службы.

- следить за своевременным включением/выключением придомового освещения;

- содержать в чистом виде крыльцо и пандус парадного входа дома;

- выполнять законные требования представителей государственной власти;

- пропускать ремонтные бригады, бригады установки различных систем,

проинформировав мастера участка, с записью в журнал;

- контролировать сохранность информационных стендов и досок объявлений, не допускать без разрешения управляющей компании размещение рекламных объявлений и листовок в почтовые ящики. Спрашивать у разносчика рекламы предъявление разрешения на распространение рекламы в подъезде;

- при обнаружении случаев порчи общедомового имущества принять меры к установлению личности нарушителя, уведомить представителя управляющей компании либо диспетчера;

- содержать в чистоте помещение предоставленное заказчиком для выполнения услуг;

- в течение смены поддерживать порядок в комнате консьержа, в холле первого этажа и тамбуре, в конце каждой смены выполнять влажную уборку, выполнять мытье пола, мытье в кабине лифта;

- выполнять услуги лично, своими силами и средствами;

- в случае невозможности выполнить работы лично исполнитель вправе привлечь для этого третье лицо с письменного согласия заказчика, оставаясь ответственным перед заказчиком за действия третьего лица.

Согласно п. 2.5.1. договора по взаимному согласию сторон кроме основных обязанностей на исполнителя могут быть возложены дополнительные обязанности по уборке мест общего пользования в жилом доме, которые включают в себя мытье пола, протирка стен, дверей, мытье пола в подъезде, в коридорах, на лестницах, на лестничных площадках, влажная протирка подоконников, почтовых ящиков, плафонов и другое. Объем уборки, порядок её выполнения и стоимость определяется сторонами дополнительно.

В силу п. 3.1. договора работа принимается поэтапно, каждый календарный месяц, в срок до 5 (пятого) числа следующего за принимаемым месяцем по ауту сдачи-приемки работ.

Согласно п.3.3. договора каждый этап оценивается сторонами в 6786 рублей в месяц.

В соответствии с п. 3.5. договора заказчик как налоговый агент исчисляет и удерживает налог на доходы физических лиц (13%) от цены услуг при фактической оплате исполнителю.

Согласно п. 5.1. договора, данный договор исполняется этапами, период каждого этапа устанавливается - 1 календарный месяц.

Первый этап - с ДД.ММ.ГГГГ. (п. 5.2. договора).

В соответствии с п.5.6 договора в случае нарушения одной из сторон обязательств по договору, другая сторона вправе расторгнуть его в одностороннем порядке путем вручения письменного уведомления.

Договор подписан его сторонами.

В материалы дела также представлен регламент оказания услуги консьержа (дежурного по дому) ООО «Любимый город», утвержденный генеральным директором ООО «Любимый город» ФИО4 (л.д. 13-18,63).

В соответствии с п.5.6 оспариваемого договора от ДД.ММ.ГГГГ действие его было прекращено в одностороннем порядке, о чем истицу направлено уведомление от ДД.ММ.ГГГГ, а затем - телеграмма от ДД.ММ.ГГГГ, о чем свидетельствуют копии почтовых документов (л.д. 76,77,79).

Как следует из искового заявления ДД.ММ.ГГГГ. истец не была допущена к работе и уведомлена об увольнении.

Требования истца основаны на её доводах о наличии между ней и ООО «Любимый город» трудовых правоотношений.

Как указывается истцом, заключенный между ней и ответчиком договор возмездного оказания услуг от ДД.ММ.ГГГГ. носит признаки трудового договора.

Суд не соглашается с указанными доводам в связи со следующим.

Заключенный между сторонами договор возмездного оказания услуг от ДД.ММ.ГГГГ. не соответствует установленному трудовым законодательством понятию трудового договора.

Как уже указано судом, в силу ст.57 ТК РФ обязательным для включения в трудовой договор являются следующие условия: место работы, трудовая функция (работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации, конкретный вид поручаемой работы), дата начала работы, условия оплаты труда (в том числе размер тарифной ставки или оклада (должностного оклада) работника, доплаты, надбавки, поощрительные выплаты, режим рабочего времени и времени отдыха (если для данного работника он отличается от общих правил, действующих у данного работодателя).

В силу положений ст. 68 ТК РФ прием на работу оформляется приказом (распоряжением) работодателя, изданным на основании заключенного трудового договора. Содержание приказа (распоряжения) работодателя должно соответствовать условиям заключенного трудового договора. Приказ (распоряжение) работодателя о приеме на работу объявляется работнику под роспись в трехдневный срок со дня фактического начала работы. По требованию работника работодатель обязан выдать ему надлежаще заверенную копию указанного приказа (распоряжения). При приеме на работу (до подписания трудового договора) работодатель обязан ознакомить работника под роспись с правилами внутреннего трудового распорядка, иными локальными нормативными актами, непосредственно связанными с трудовой деятельностью работника, коллективным договором.

Материалами дела подтверждено и не оспаривается сторонами, что истец заявления о приеме на работу с ДД.ММ.ГГГГ. на должность консьержа не подавала, напротив, в материалах дела имеется письмо истца, адресованное генеральному директору ООО «Любимый город», которым она подтверждает своё намерение заключить с ООО «Любимый город» гражданско-правовой договор на оказание услуг по дежурству, осуществлению контроля доступа и уборку мест общего пользования с ДД.ММ.ГГГГ. (л.д. 67).

Данным заявлением, по мнению суда, подтверждается, что воля истца была направлена именно на заключение с ответчиком гражданско-правового договора на оказание услуг и создание именно возникших правоотношений.

Указанное обстоятельство подтверждается тем, что истец, заключив договор ДД.ММ.ГГГГ, приступила к выполнению этого договора на оказание услуг и не оспаривала его до настоящего времени.

В силу ст. 66 ТК РФ трудовая книжка установленного образца является основным документом о трудовой деятельности и трудовом стаже работника. Работодатель (за исключением работодателей - физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями) ведет трудовые книжки на каждого работника, проработавшего у него свыше пяти дней, в случае, когда работа у данного работодателя является для работника основной.

Из материалов дела и пояснений сторон следует, что приказ о приеме на работу ФИО5 в ООО «Любимый город» ответчиком не издавался, запись о приеме на работу в трудовую книжку не вносилась, как и о последующем увольнении, трудовая книжка ответчику не передавалась. Указанное противоречит положениям ст.ст. 65, 66 ТК РФ.

Согласно справке ООО «Любимый город» от ДД.ММ.ГГГГ. оплата услуг консьержей по договорам оказания услуг, осуществляется на основании тарифа - 5,72 руб., установленного Решением Кемеровского городского Совета народных депутатов от 29.06.2017 № 79 (с изменениями от 30.07.2018г.) «Об установлении размера платы за наем и содержание жилого помещения» (л.д. 64).

Согласно представленному расчету ответчика, стоимость услуг за 1 консьержа составляет 6631 рублей: 6956,40 кв.м. (общая площадь жилых и нежилых помещений дома) х 5,72 рублей (тариф): 6 (количество консьержей).

Стоимость оплаты услуг консьержа указана без учета налогов НДФЛ 13%, обязательных страховых взносов и пенсионных отчислений 27,3 % (для предприятий оказывающих услуги в сфере ЖКХ). Оплата по тарифу осуществляется жителями дома, ежемесячно в кассу Управляющей компании «Кемерово-Сити», с которой у ООО «Любимый город» заключен договора на осуществление дежурства от ДД.ММ.ГГГГ (л.д. 65,66).

Также в материалы дела представлены акты сдачи – приемки работ по договору оказания услуг от ДД.ММ.ГГГГ., подписанные сторонами договора:

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

Из указанных документов и условий заключенного между сторонами договора следует, что оплата по договору осуществлялась по конечному результату выполненной работы - на основании акта выполненных работ, один раз в месяц, что противоречит нормам трудового законодательства, по которому заработная плата выплачивается работнику два раза в месяц.

Оплата услуг истца производилась путем перечисления денежных средств на карту ПАО «Сбербанк», а не по ведомости на выдачу заработной платы, которая истцу не начислялась и не выплачивалась. Истец в судебном заседании пояснила, что расчетные листы никогда не получала, подписывала акт выполненных работ, получая денежное вознаграждение один раз в месяц.

Вопреки доводам истца, суд находит, что в заключенном сторонами договоре возмездного оказания услуг не содержится условие о месте работы истца, указано, что услуги оказываются по адресу: <адрес>

С правилами внутреннего трудового распорядка истца, при заключении договора ДД.ММ.ГГГГ не знакомили, исполнение их не требовали, не контролировали, что ФИО1 также не отрицала при рассмотрении дела.

Также указанный договор не содержит условий о режиме рабочего времени истца, режим труда и отдыха устанавливался не правилами внутреннего трудового распорядка, а самими консьержами по собственному усмотрению, что также следует из пояснений истца в судебном заседании, которая, в частности, указала, что графики работы, представленные в материалы дела (л.д. 19-36), составлялись консьержами самостоятельно. Ведение табеля учета не осуществлялось.

Вышеуказанные установленные судом обстоятельства опровергают доводы истца об установленном режиме рабочего времени и времени отдыха, на которые она ссылается в исковом заявлении.

Кроме того, не подтверждено материалами дела и то обстоятельство, что истец пользовалась социальными гарантиями, которые предусмотрены для лиц, работающих по трудовому договору. В частности, не было предусмотрено предоставление ей ежегодного оплачиваемого отпуска, пособий по временной нетрудоспособности, что также подтвердила истец своими пояснениями, данными в судебном заседании.

Также, заслуживающим внимания, по мнению суда, является пункт 2.4.21. оспариваемого договора, согласно которому в случае невозможности выполнить работы лично исполнитель вправе привлечь для этого третье лицо с письменного согласия заказчика, оставаясь ответственным перед заказчиком за действия третьего лица.

Наличие данного пункта в заключенном между сторонами договоре, а также его практическое применение, о чем истец указала в судебном заседании, пояснив, что в случае её замещения на рабочем месте третьим лицом, оплачивала данному лицу оказываемые услуги за время своего отсутствия на рабочем месте, является недопустимым при наличии трудовых правоотношений, и наряду с другими обстоятельствами и доказательствами по делу, подтверждает их отсутствие между истцом и ответчиком.

В разделе оспариваемого договора возмездного оказания услуг от ДД.ММ.ГГГГ №. «Ответственность сторон» также не включены меры воздействия, предусмотренные трудовым законодательством.

Характер предоставляемых истцом услуг не был стабилен, периодичность их выполнения определялась регламентом оказания услуги консьержа (дежурного по дому), желанием и возможностью оплаты этих услуг.

Доводы ФИО1 о наличии трудовых отношений со ссылкой на характеристики выполняемой истцом работы консьержа являются необоснованными, поскольку выполняемая истцом работа по трудовому договору существенно отличается от работы по договору оказания услуг.

Согласно договору на оказание услуг истец выполняет услуги связанные с обеспечением порядка и услуг консьержа. В ее обязанности при этом входит оказывать услуги, знать жителей дома в лицо, соблюдать вежливость, фиксировать в журнале учета все нарушения и иную информацию, предоставляющую интерес для жильцов, сообщать о посторонних и подозрительных лицах, контролировать ход погрузочно-разгрузочных работ, предотвращать перегруз лифтов, замусоривание и порчу лифтов, холлов подъездов, делать обход подъезда, составлять заявки на замету перегоревших ламп, реагировать на сообщение жильцов о проблемах домовых коммуникаций, следить за придомовым освещением, пресекать складирование мусора, пресекать попытки распространения рекламы, сообщать о неполадках лифта диспетчеру.

Трудовая функция «консьерж» в общероссийском классификаторе профессий рабочих, должностей служащих и тарифных разрядов, отсутствует. Указанной трудовой функции не существует, следовательно, круг должностных обязанностей, навыки, требования к этой деятельности не определены.

На основании вышеуказанного суд отвергает довод истца о том, что она выполняла определенную, заранее обусловленную трудовую функцию.

Также суд находит несостоятельным довод истца о том, что её должностные обязанности по выполняемой работе установлены договором и регламентом оказания услуг консьержа, обязательным к соблюдению (п.2.4.1. договора).

Выполняемые истцом услуги в соответствии с договором от ДД.ММ.ГГГГ не регулировались должностной инструкцией. Режим своей деятельности осуществлялся истцом и её коллегами по собственному усмотрению, в производственную деятельность ответчика ООО «Любимый город» она включена не была.

Доводы истца о том, что условия трудового договора были согласованы устно, ничем объективно не подтверждены.

Условия заключенного истцом договора и направленность их действия свидетельствовала о возникновении ДД.ММ.ГГГГ между ею и ООО «Любимый город» правоотношений гражданского характера, вытекающего из договора оказания услуг, а все действия сторон договора, связанные с его исполнением, - о том, что действительная воля сторон была направлена именно на создание таких отношений.

Указанное обстоятельство подтверждается тем, что истец, заключив договор ДД.ММ.ГГГГ, приступила к выполнению этого договора на оказание услуг и не пыталась оспорить его.

В соответствии с п. 5.6. Договора возмездного оказания услуг, заключенного с истцом ДД.ММ.ГГГГ, договор может быть расторгнут в одностороннем внесудебном порядке любой из сторон в случае нарушения одной из сторон обязательств по договору. Все оказанные услуги должны быть оплачены заказчиком.

С ДД.ММ.ГГГГ указанный договор расторгнут в связи с недобросовестным отношением к работе ФИО1 с учетом жалоб жильцов дома.

Расторжение договора на оказание услуг было произведено на законных основаниях, что не оспорено истцом. На неправомерность основания увольнения, ни на несоблюдение истцом процедуры увольнения, истцом не указано.

Исследовав представленные сторонами в порядке ст. 56 ГПК РФ доказательства в их совокупности, суд считает, что из совокупности всех представленных доказательств не следует, что в указанный истцом период между сторонами существовали отношения, отвечающие всем признакам трудовых (ст. 15 Трудового кодекса Российской Федерации), а обстоятельства, на которые истец ссылался в подтверждение доводов, не являются достаточными для вывода об исполнении истцом трудовых обязанностей именно у ответчика.

Суд считает, что доводы стороны истца основаны на неправильном толковании норм материального права, истцом не представлено суду таких доказательств нарушения его прав ответчиком, которые бы позволили суду удовлетворить исковые требования по заявленным требованиям и основаниям.

Таким образом, оценивая представленные доказательства, суд считает, что факт наличия между истцом и ответчиком трудовых отношений не установлен, а потому данные требования и требования о восстановлении на работе в ООО «Любимый город» в должности консьерж с ДД.ММ.ГГГГ., не подлежат удовлетворению.

На основании вышеизложенного не подлежат удовлетворению и требования истца об обязании ответчика оформить трудовые правоотношения по исполнению ФИО1 обязанностей консьержа посредством заключения трудового договора, распространяющего действия с ДД.ММ.ГГГГ. (даты заключения договора возмездного оказания услуг). Суд считает, что указанные требования не подлежат удовлетворению и в силу того, что с момента заключения данного договора прошел продолжительный период времени, договор был подписан истцом, имелся у неё в наличии, о чем истец пояснила в судебном заседании, и ранее каких-либо возражений, требований в отношении характера данного договора и его содержания, истцом не заявлялось, истец исполняла обязанности в соответствии с положениями данного договора, и, как следует из её письма в адрес директора ООО «Любимый город» от ДД.ММ.ГГГГ. (л.д. 78), данные положения её устраивали в полном объёме.

Поскольку требование истца о взыскании с ответчика среднемесячного заработка за время вынужденного прогула производно от требований о признании факта трудовых отношений и восстановлении на работе, в которых истцу отказано, то оснований для взыскания среднемесячного заработка за время вынужденного прогула в соответствии с ч.2 ст.394 ТК РФ в пользу истца также не имеется.

На основании ст.237 ТК РФ, моральный вред, причиненный работнику неправомерными действиями или бездействием работодателя, возмещается работнику в денежной форме в размерах, определяемых соглашением сторон трудового договора; в случае возникновения спора факт причинения работнику морального вреда и размеры его возмещения определяются судом независимо от подлежащего возмещению имущественного ущерба.

Согласно ч.9 ст.394 ТК РФ, в случаях увольнения без законного основания или с нарушением установленного порядка увольнения либо незаконного перевода на другую работу суд может по требованию работника вынести решение о взыскании в пользу работника денежной компенсации морального вреда, причиненного ему указанными действиями. Размер этой компенсации определяется судом.

Учитывая, что со стороны работодателя по отношению к истцу не допущено неправомерных действий, оснований для возмещения морального вреда, не имеется.

Таким образом, исковые требования ФИО1 не полежат удовлетворению в полном объеме.

В связи с отказом в удовлетворении исковых требований, в силу положений ст.ст. 98,100 ГПК РФ не подлежат удовлетворению и требования ФИО1 о взыскании с ответчика судебных расходов на оплату услуг представителя.

На основании изожженного, и руководствуясь ст.ст. 193-199 ГПК РФ, суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении исковых требований ФИО1 к Обществу с ограниченной ответственностью «Любимый город» о признании наличия факта трудовых отношений, восстановлении на работе, взыскании среднего заработка и компенсации морального вреда, отказать в полном объеме.

Решение суда может быть обжаловано в Кемеровский областной суд в течение одного месяца со дня изготовления 07.06.2019 года мотивированного решения, путем подачи апелляционной жалобы через Рудничный районный суд г.Кемерово.

Председательствующий <данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>