Апелляционное постановление № 10-35/2017 от 12 декабря 2017 г. по делу № 10-35/2017

Дело № 10-35/2017 г.

мировой судья Фоменко С.Л.


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Киселёвск 13 декабря 2017 г.

Судья Киселёвского городского суда Кемеровской области Василевичева М.В.,

при секретаре – Раткевиче К.С.,

с участием: прокурора Дерра Е.А.,

осуждённого – ФИО1, участвующего в судебном заседании посредством системы видеоконференц-связи,

защитника – адвоката Андрюхина Л.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу с дополнением к ней осуждённого ФИО1, апелляционную жалобу адвоката Андрюхина Л.И., выступающего в защиту осуждённого ФИО1, апелляционное представление исполняющего обязанности прокурора г. Киселёвска Кемеровской области Дерра Е.А. на приговор мирового судьи судебного участка № 4 Киселёвского городского судебного района Кемеровской области ФИО2, исполняющей обязанности мирового судьи судебного участка № 2 Киселёвского городского судебного района Кемеровской области, от 30 августа 2017 г., которым

ФИО1, <данные изъяты>, судимый:

28 ноября 2014 г. по приговору Рудничного районного суда г. Прокопьевска Кемеровской области за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 111 Уголовного кодекса Российской Федерации, к лишению свободы на срок 3 года. На основании ст. 73 Уголовного кодекса Российской Федерации назначенное наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком 2 года. Постановлением Киселёвского городского суда Кемеровской области от 27 мая 2016 г. испытательный срок продлён на 1 месяц;

13 мая 2015 г. по приговору Киселёвского городского суда Кемеровской области за совершение преступления, предусмотренного п. «в» ч. 2 ст. 158 Уголовного кодекса Российской Федерации, к лишению свободы на срок 2 года. На основании ст. 73 Уголовного кодекса Российской Федерации назначенное наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком 2 года. Приговор Рудничного районного суда г. Прокопьевска Кемеровской области от 28 ноября 2014 г. постановлено исполнять самостоятельно. Постановлением Киселёвского городского суда Кемеровской области от 25 ноября 2016 г. условное осуждение по указанному приговору от 13 мая 2015 г. отменено, направлен для отбывания лишения свободы на срок 2 года в колонию-поселение. На основании постановления Междуреченского городского суда Кемеровской области от 09 февраля 2017 г. вид исправительного учреждения изменён на исправительную колонию общего режима;

16 июня 2017 г. по приговору Междуреченского городского суда Кемеровской области за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 313 Уголовного кодекса Российской Федерации, к лишению свободы на срок 1 год 6 месяцев. На основании ч. 1 ст. 70 Уголовного кодекса Российской Федерации, к назначенному наказанию частично присоединено наказание, не отбытое по приговору Киселёвского городского суда Кемеровской области от 13 мая 2015 г., окончательно назначено лишение свободы на срок 2 года 2 месяца, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

осуждён за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 117 Уголовного кодекса Российской Федерации, к лишению свободы на срок 1 год 6 месяцев.

На основании ч. 4 ст. 74 Уголовного кодекса Российской Федерации условное осуждение по приговору Рудничного районного суда г. Прокопьевска Кемеровской области от 28 ноября 2014 г. отменено. В соответствии с ч. 1 ст. 70 Уголовного кодекса Российской Федерации к назначенному наказанию частично в виде лишения свободы на срок 1 год 7 месяцев присоединено наказание, не отбытое по приговору Рудничного районного суда г. Прокопьевска Кемеровской области от 28 ноября 2014 г., назначено лишение свободы на срок 3 года 1 месяц.

На основании ч. 5 ст. 69 Уголовного кодекса Российской Федерации путём частичного сложения назначенного наказания и наказания, назначенного по приговору Междуреченского городского суда Кемеровской области от 16 июня 2017 г., окончательно назначено лишение свободы на срок 3 года 4 месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен с 30 августа 2017 г.

Зачтено в срок отбывания наказания время отбытия лишения свободы, назначенного по приговору Междуреченского городского суда Кемеровской области от 16 июня 2017 г., в период с 16 июня 2017 г. по 29 августа 2017 г.

До вступления приговора в законную силу избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, взят под стражу в зале суда. От взыскания процессуальных издержек, предусмотренных ст. 131 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, освобождён на основании ч. 6 ст. 132 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Изложив содержание приговора, суть апелляционных жалоб, представления и возражения на них; выслушав осуждённого ФИО1, адвоката Андрюхина Л.И., поддержавших доводы апелляционных жалоб; заслушав мнение прокурора Дерра Е.А., полагавшего необходимым приговор суда изменить по доводам апелляционного представления, апелляционные жалобы осуждённого ФИО1 и защитника Андрюхина Л.И., выступающего в защиту осуждённого ФИО1, оставить без удовлетворения; суд апелляционной инстанции

У С Т А Н О В И Л :

приговором ФИО1 признан виновным и осуждён за истязание – причинение физических и психических страданий путём систематического нанесения побоев либо иными насильственными действиями, что не повлекло последствий, указанных в статьях 111 и 112 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Преступление совершено в период с 25 июля 2016 г. по 15 декабря 2016 г. в г. Киселёвске Кемеровской области при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно – мотивировочной части приговора.

В апелляционной жалобе осуждённый ФИО1, оспаривая приговор, считает его незаконным в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, и несправедливым вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания.

Считает, что суд первой инстанции необоснованно пришёл к выводу о его виновности в совершении преступления в отношении Л.А.С. Указывает, что мировой судья необоснованно не принял во внимание показания потерпевшей в судебном заседании, заявившей об оговоре ФИО1 с её стороны в ходе предварительного расследования. Обращает внимание на неправильное поведение потерпевшей в быту, на наличие у него <данные изъяты>. Считает, что суд не принял во внимание заявленные им ходатайства, в том числе о допросе свидетелей со стороны защиты. Допрошенные сотрудники полиции не знают его, в связи с чем подтверждают показания потерпевшей.

Также выражает несогласие с отменой условного осуждения по приговору Рудничного районного суда г. Прокопьевска Кемеровской области от 28 ноября 2014 г., указывая на истечение испытательного срока.

Указывает на необоснованно назначенный судом первой инстанции вид исправительного режима, в связи с тем, что отбывание наказания в виде лишения свободы ему определено указанным приговором в исправительной колонии общего режима, в то время как он был осуждён по приговору Междуреченского городского суда Кемеровской области от 16 июня 2017 г. с отбыванием наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В том числе считает, что суд первой инстанции не учёл в полной мере характер и степень общественной опасности преступления, влияние наказания на его исправление и условия его жизни, а также все имеющиеся по делу смягчающие наказание обстоятельства, формально перечислив их в приговоре. Между тем полагает, что совокупность смягчающих наказание обстоятельств позволяла мировому судье назначить ему минимально возможное наказание.

Просит приговор суда изменить, снизить назначенное наказание, а также изменить вид исправительного учреждения на более строгий.

В дополнениях к апелляционной жалобе осуждённый ФИО1 также, оспаривая приговор, считает его незаконным в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, и несправедливым вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания.

Обращает внимание на аморальность поведения потерпевшей Л.А.С., явившегося поводом для преступления, указывая на поведение потерпевшей в быту, <данные изъяты>, что и являлось причиной конфликта с потерпевшей 15 декабря 2016 г. Указанные обстоятельства были подтверждены свидетелями Ж.А.В., К.Е.В. В связи с чем полагает, что смягчающее вину обстоятельство в виде аморальности поведения потерпевшей Л.А.С., явившегося поводом для преступления, является основанием для его оправдания. Данный факт не был учтён судом первой инстанции при вынесении приговора. А также совокупность смягчающих наказание обстоятельств позволяли назначить мировому судье минимально возможное наказание.

Просит приговор суда отменить, производство по уголовному делу прекратить, либо оправдать или снизить назначенное наказание до минимально возможного.

В апелляционной жалобе адвокат Андрюхин Л.И., выступающий в защиту интересов осуждённого ФИО1, считает приговор суда незаконным и необоснованным, постановленным с нарушением норм уголовно-процессуального и материального права.

Указывает, что суд первой инстанции при постановлении обвинительного приговора в отношении ФИО1 принял во внимание доказательства, добытые в ходе предварительного расследования, необоснованно отверг показания свидетелей Д.О.Б., Ж.А.В., П.Н.Б., К.Е.В. Также в судебном заседании потерпевшая Л.А.С. пояснила, что оговорила ФИО1 вследствие озлобленности на него, её показания в ходе предварительного следствия во многом не соответствуют показаниям в судебном заседании. Все свидетели и потерпевшая в судебном заседании указывали о нарушении процедуры их допроса, не прочитав подписывали протоколы. Очные ставки между ними проведены не были.

Считает, что ФИО1 незаконно признан виновным и осуждён за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 117 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Полагает, что судом первой инстанции не принято во внимание неправильное поведение потерпевшей, её отношение к <данные изъяты>, вследствие чего происходили конфликты между ФИО1 и Л.А.С.

Просит проверить производство по уголовному делу в полном объёме и отменить приговор, вынести оправдательный приговор.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель Зоткин А.В. просит оставить их без удовлетворения.

В апелляционном представлении исполняющий обязанности прокурора г. Киселёвска Кемеровской области Дерр Е.А., не оспаривая приговор суда в части доказанности виновности и квалификации действий осуждённого ФИО1, считает его незаконным и подлежащим изменению ввиду неправильного применения уголовного закона, повлекшего назначению подсудимому чрезмерно мягкого наказания, приводит следующие доводы.

Из материалов дела следует, что ФИО1 имеет не снятую и не погашенную судимость по приговору Киселёвского городского суда Кемеровской области от 13 мая 2015 г. за совершение преступления, предусмотренного п. «в» ч. 2 ст. 158 Уголовного кодекса Российской Федерации, к лишению свободы на срок 2 года. На основании ст. 73 Уголовного кодекса Российской Федерации назначенное наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком 2 года. Постановлением Киселёвского городского суда Кемеровской области от 25 ноября 2016 г. условное осуждение по указанному приговору от 13 мая 2015 г. было отменено, направлен для отбывания лишения свободы на срок 2 года в колонию-поселение. Постановление суда от 25 ноября 2016 г. вступило в законную силу 06 декабря 2016 г.

Настоящим приговором ФИО1 был осуждён за совершение в период с 25 июля 2016 г. по 15 декабря 2016 г. длящегося преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 117 Уголовного кодекса Российской Федерации. В связи с чем в действиях ФИО1 усматривается наличие рецидива преступлений. Между тем судом первой инстанции указанное обстоятельство принято во внимание не было, наказание ФИО1 было назначено с нарушением требований ч. 2 ст. 68, п. «в» ч. 1 ст. 58 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Суд первой инстанции необоснованно не учёл указанное отягчающее наказание обстоятельство, что повлекло за собой назначение несправедливого, чрезмерно мягкого наказания.

Просит признать в качестве отягчающего наказание обстоятельства в виде рецидива преступлений в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 63 Уголовного кодекса Российской Федерации, о чём указать в описательно-мотивировочной части приговора; при назначении наказания ФИО1 применить требования ч. 2 ст. 68, п. «в» ч. 1 ст. 58 Уголовного кодекса Российской Федерации; усилив наказание, назначенное по ч. 1 ст. 117 Уголовного кодекса Российской Федерации, до 1 года 7 месяцев лишения свободы; на основании ч. 4 ст. 74, ч. 1 ст. 70 Уголовного кодекса Российской Федерации, путём частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Рудничного районного суда г. Прокопьевска Кемеровской области от 28 ноября 2014 г. назначить наказание в виде 3 лет 2 месяцев лишения свободы; на основании ч. 5 ст. 69 Уголовного кодекса Российской Федерации путём частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору Междуреченского городского суда Кемеровской области от 16 июня 2017 г. окончательно назначить наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 5 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В возражениях на апелляционное представление адвокат Андрюхин Л.И., выступающий в защиту интересов осуждённого ФИО1, просит оставить его без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционных жалоб и представления, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Выводы суда о виновности ФИО1 в совершении указанного в приговоре преступления основаны на доказательствах, полученных в порядке, установленном законом, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании с участием сторон и получивших оценку суда в соответствии с правилами ст. 88 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы апелляционных жалоб и дополнений к ней о том, что потерпевшая и свидетели оговорили ФИО1, а также о том, что причинами конфликтов явилось <данные изъяты>, являются аналогичными суждениями, заявленными осуждённым и стороной защиты в суде первой инстанции.

Эти доводы были исследованы судом первой инстанции и признаны несостоятельными.

Оснований не согласиться с данным выводом мирового судьи суд апелляционной инстанции не усматривает, поскольку в приговоре приведены бесспорные доказательства, подтверждающие виновность ФИО1 в истязании – причинении физических и психических страданий путём систематического нанесения побоев либо иными насильственными действиями, что не повлекло последствий, указанных в статьях 111 и 112 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Решения о доказанности виновности и квалификации ФИО1, включая время, место, способ, мотив и другие подлежащие установлению обстоятельства, предусмотренные ст. 73 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, в приговоре надлежащим образом обоснованы исследованными в судебном заседании доказательствами и мотивированы.

При этом суд первой инстанции в соответствии со статьями 87, 88, 307 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации указал в приговоре мотивы, по которым в основу выводов положены одни и отвергнуты другие доказательства.

Так, в обоснование вывода о виновности ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 117 Уголовного кодекса Российской Федерации, мировой судья обоснованно сослался в приговоре на следующие доказательства:

- показания потерпевшей Л.А.С., оглашенные в судебном заседании в соответствии с требованиями закона, из которых следует, что 25 июля 2017 г. в вечернее время в гостях у Д.О.Б., в ходе ссоры из-за того, что ФИО1 не понравилось, как потерпевшая разговаривала с его матерью по телефону, нанёс один удар рукой по голове, затем повалив её на пол, удерживая коленями её руки, стал душить её руками. От данных действий подсудимого у потерпевшей были <данные изъяты>. 09 декабря 2016 г. в вечернее время в доме по адресу: <адрес>, где проживали, в ходе ссоры из-за <данные изъяты>, ФИО1 повалил потерпевшую на матрац на полу, затем руками нанёс ей не менее трёх ударов кулаком по голове и лицу, также нанес ей не менее 8 ударов ногами по ногам, по рукам и в область поясницы. От действий подсудимого у неё <данные изъяты>, который она зафиксировала 16 декабря 2016 г. в больнице. 14 декабря 2016 г. около 14 часов в доме по адресу: <адрес> где проживали, в ходе ссоры из-за плохо постиранного белья, ФИО1 нанёс потерпевшей удар металлическим тазом по голове, затем перекинул ремень через её шею, стал им душить потерпевшую. 15 декабря 2016 г. около 20 часов в гостях у Ж.А.В. на почве <данные изъяты> ФИО1 нанёс потерпевшей не менее трёх ударов кулаком по лицу и голове. Очевидцем случившегося была Ж.А.В. От соседки ФИО3 потерпевшая вызвала полицию (л.д. 26-29 том 1);

-показания свидетеля Д.О.Б., оглашенные в судебном заседании в соответствии с требованиями закона, из которых следует, что в конце июля 2016 года в вечернее время в её доме по адресу: <адрес>, в её отсутствие Л.А.С. и ФИО1 поссорились, о чём ей стало известно со слов Л.А.С., которая выглядела заплаканной. 09 декабря 2016 г. между Л.А.С. и ФИО1 произошел конфликт из-за <данные изъяты>, ушли в спальню, где ругались. Когда Л.А.С. вышла из спальни, та увидела у Л.А.С. покраснение на лице с левой стороны. Вследствие этого она поняла, что ФИО1 причинил потерпевшей телесные повреждения в спальне. После этого у Л.А.С. <данные изъяты> (л.д. 51-53 том 1);

-показания свидетеля П.Н.Б. данные ею при производстве предварительного расследования и оглашённые в судебном заседании в соответствии с положениями ч. 3 ст. 281 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, из которых следует, что в середине декабря 2016 года, точное число не помнит, ей позвонила сестра Д.О.Б. и сказала, что накануне ФИО1 избил потерпевшую в ходе конфликта из-за <данные изъяты> (л.д. 54-56 том 1);

-показания свидетеля Ж.А.В., оглашённые в судебном заседании, содержащие сведения о том, что 15 декабря 2016 г. потерпевшая Л.А.С. и осуждённый ФИО1 пришли к ней домой <данные изъяты>. <данные изъяты>, происхождение которого потерпевшая объяснила тем, что несколько дней назад ФИО1 её избил, была расстроена, также пояснила, что тот неоднократно подвергал её избиению. Около 20 часов из-за <данные изъяты> ФИО1 нанёс потерпевшей несколько ударов кулаком по голове и лицу. Она вмешалась в их конфликт. Осуждённый ФИО4 забрал <данные изъяты> и ушёл, а Л.А.С. выбежала из дома, от кого-то вызвала полицию. На следующий день потерпевшая пришла к ней домой, сообщила, что обратилась в полицию с заявлением по факту того, что ФИО1 её систематически избивает (л.д. 57-58 том 1);

-показания свидетеля К.Е.А., оглашённые в судебном заседании в соответствии с требованиями закона, из которых следует, что Л.А.С. часто жаловалась на то, что ФИО1, находясь в состоянии алкогольного опьянения, подвергает её избиению из-за <данные изъяты>. В начале августа 2016 года Л.А.С. рассказала ей, что несколько дней назад она вместе с ФИО5 находилась в гостях у Д.О.Б. Когда Д.О.Б. не было дома, ФИО1 устроил скандал из-за того, что Л.А.С. грубо разговаривала по телефону с его матерью, нанёс ей удар кулаком по голове, после чего повалил её на пол, придавил руки потерпевшей коленями к полу и стал душить. В начале декабря 2016 года, точную дату не помнит, увидела у Л.А.С. <данные изъяты>, происхождение которого потерпевшая объяснила тем, что несколько дней назад ФИО1 её избил из-за <данные изъяты>. Наносил той удары руками по лицу и голове, а также ногами по ногам и в область поясницы. 15 декабря 2016 г. от Ж.А.В. узнала, что потерпевшая и осуждённый, который употребил спиртные напитки, находились в гостях. Между Л.А.С. и ФИО1 произошла ссора, в ходе которой ФИО1 забрал <данные изъяты> и вышел на веранду дома, где подверг избиению потерпевшую, нанеся ей несколько ударов кулаком по лицу и голове. От соседки Л.А.С. вызвала сотрудников полиции. 16 декабря 2016 г. потерпевшая пришла к Ж.А.В., сообщила, что обратилась в полицию с заявлением на ФИО1 по факту её систематического избиения. Указанный факт Л.А.С. ей также подтвердила, а также Л.А.С. рассказала, что 14 декабря 2016 г. ФИО1 нанес ей удар по голове металлическим тазом и душил ремнем из-за ссоры на бытовой почве;

-заключение судебно-медицинской экспертизы, в выводах которой указано количество, локализация, давность и механизм образования обнаруженных у Л.А.С. телесных повреждений, определена тяжесть вреда здоровью.

В частности, в заключении указано, что у Л.А.С. были обнаружены <данные изъяты>, не влекут кратковременное расстройство здоровья или незначительную стойкую утрату общей трудоспособности, расцениваются как повреждения, не причинившие вред здоровью человека. Характер всех имевшихся повреждений не исключает возможности их причинения от ударов кистью руки, сжатой в кулак, и (или) ногой в обуви либо без таковой. Множественность и различная локализация телесных повреждений исключают их образование при падении потерпевшей из положения стоя (с высоты собственного роста), как с предварительно приданым ускорением, так и без такового, с последующим ушибом о твердую поверхность (л.д. 34-35, 39-40 том 1);

Виновность ФИО1 в совершении истязания в отношении Л.А.С. установлена исследованными в судебном заседании и приведёнными в приговоре доказательствами, которым судом дана надлежащая оценка.

Из протокола судебного заседания усматривается, что в судебном заседании тщательно исследовались приведённые и другие доказательства, они проанализированы судом первой инстанции, проверены в соответствии с правилами ст. 87 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе путём их сопоставления, и им дана оценка с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а всех собранных доказательств в совокупности-достаточности для разрешения данного уголовного дела.

При этом в приговоре полно и правильно изложено содержание всех исследованных по делу доказательств, приведены выводы, касающиеся их проверки и оценки.

Нарушений требований уголовно-процессуального закона, ущемляющих процессуальные права осуждённого ФИО1 на стадии предварительного расследования и в ходе судебного разбирательства не допущено. Допрос ФИО1 в качестве подозреваемого проводился после разъяснения ему всех процессуальных прав, с участием защитника. Правильность изложения показаний удостоверена подписями участников процессуального действия, при отсутствии каких-либо замечаний и заявлений со стороны ФИО1 и его защитника. Анализ указанных показаний свидетельствует о том, что именно ФИО1 совершил инкриминируемое ему деяние.

Вопреки доводам апелляционных жалоб анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании доказательств, в их совокупности, позволили суду первой инстанции правильно установить фактические обстоятельства совершённого ФИО1 преступления, прийти к обоснованному выводу о квалификации его действий по ч. 1 ст.117 Уголовного кодекса Российской Федерации как истязание – причинение физических и психических страданий путём систематического нанесения побоев либо иными насильственными действиями, что не повлекло последствий, указанных в статьях 111 и 112 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Мировой судья привёл в приговоре убедительные суждения, по которым пришёл к выводу о том, что осуждённый ФИО1 избивал потерпевшую, применял к ней иные насильственные действия в дни и время, указанное в установочной части приговора, наносил ей удары руками по лицу, голове, хватал за плечи, сдавливал руками, сдавливал шею потерпевшей ремнем, нанёс удар тазом по голове, что действиями подсудимого потерпевшей причинялись физические и психические страдания.

Доводы апелляционной жалобы защитника о том, что суд не указал, почему не приняты во внимание показания, данные потерпевшей и свидетелями в судебных заседаниях нельзя признать обоснованными, поскольку суд привёл в приговоре их показания в суде, оценив их в совокупности с другими исследованными по делу доказательствами.

Вопреки мнению осуждённого, показания свидетелей, являющихся сотрудниками полиции, не были положены судом в основу приговора, с помощью них мировой судья лишь проверил и оценил правильность и законность проведённых по делу следственных действий.

В ходе судебного разбирательства исследованы все существенные для исхода дела доказательства, представленные сторонами, разрешены все заявленные ходатайства.

Нарушений принципа состязательности сторон, необоснованных отказов осуждённому и его защитнику в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, нарушений процессуальных прав участников, повлиявших или могущих повлиять на постановление законного и обоснованного приговора, по делу не допущено.

Оснований для переквалификации действий осуждённого ФИО1, о прекращении производства по делу, а также об его оправдании, как на это указано в апелляционных жалобах, суд апелляционной инстанции не находит.

Согласно ч. 2 ст. 389.18 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, несправедливым является приговор, по которому было назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности осуждённого, либо наказание, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости.

В силу требований ч. 1 ст. 6 Уголовного кодекса Российской Федерации наказание должно быть справедливым, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

В соответствии со ст. 60 Уголовного кодекса Российской Федерации при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи.

При назначении ФИО1 наказания мировой судья в соответствии с требованиями, предусмотренными статьями 6, 60 Уголовного кодекса Российской Федерации, правильно учёл характер и общественную опасность совершённого преступления, данные о личности виновного, влияние назначенного наказания на исправление осуждённого, наличие смягчающих наказание обстоятельств, в том числе: признание подсудимым в ходе расследования уголовного дела вины, отсутствие по делу тяжких последствий, <данные изъяты> а также то, что на учёте в психоневрологическом диспансере не состоит, имеет место работы, удовлетворительного характеризуется участковым уполномоченным полиции, мнение потерпевшей по мере наказания.

При этом мировой судья не усмотрел оснований для признания отягчающим обстоятельством совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя. Суд второй инстанции с данными выводами соглашается.

Что касается такого смягчающего обстоятельства, как противоправность или аморальность поведения потерпевшей, явившегося поводом для преступления, то такового, вопреки доводам апелляционных жалоб осуждённого по делу не усматривается.

По смыслу п. «з» ч. 1 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации противоправность поведения потерпевшего явившегося поводом для преступления характеризуется двумя элементами – противоправным поведением потерпевшего, а также его провоцирующим влиянием на преступное поведение самого виновного.

Исходя из этого и принимая во внимание обстоятельства ссор между потерпевшей и осуждённым, которые возникли на почве <данные изъяты>. При таких обстоятельств следует признать, что достаточных оснований для применения обстоятельства, предусмотренного п. «з» ч. 1 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации, не имеется.

Вывод мирового судьи о назначении вида наказания в виде лишения свободы мотивирован и является правильным, оснований для назначения иного вида наказания, предусмотренного санкцией части первой статьи 117 Уголовного кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Мировым судьёй не установлено исключительных обстоятельств по делу, позволяющих применить ст. 64 Уголовного кодекса Российской Федерации, санкция ч. 1 ст. 117 Уголовного кодекса Российской Федерации не содержит нижнего предела наказания в виде лишения свободы, что исключает возможность применения ст. 64 Уголовного кодекса Российской Федерации к данному виду наказания, а оснований для назначения более мягкого вида наказания судом по делу не установлено, не находит их и суд апелляционной инстанции.

Вывод суда первой инстанции о необходимости назначения ФИО1 наказания в виде реального лишения свободы и отсутствии оснований для применения ст. 73 Уголовного кодекса Российской Федерации, а также об отмене условного осуждения по приговору Рудничного районного суда г. Прокопьевска Кемеровской области от 28 ноября 2014 г. в соответствии ч. 4 ст. 74 Уголовного кодекса Российской Федерации, назначение наказания по правилам ч. 1 ст. 70 (приговор от 28 ноября 2014 г.), ч. 5 ст. 69 Уголовного кодекса Российской Федерации (приговор от 16 июня 2017 г.), надлежащим образом мотивирован, убедителен и оснований не согласиться с ним суд апелляционной инстанции также не находит.

Что касается доводов апелляционной жалобы осуждённого о том, что суд не мог применить правила ч. 4 ст. 74, 70 Уголовного кодекса Российской Федерации, при назначении наказания ФИО1, поскольку испытательный срок по приговору от 28 ноября 2014 г. истёк, то они основаны на неверном понимании норм уголовного законодательства. Из материалов дела усматривается, что ФИО1 совершил преступление в период с 25 июля 2016 г. по 15 декабря 2016 г., то есть в период испытательного срока по приговору от 28 ноября 2014 г.

Оснований к освобождению осуждённого от уголовной ответственности, в том числе с назначением меры уголовно-правового характера в виде судебного штрафа, не имеется.

Доводы апелляционной жалобы осуждённого о суровости наказания суд апелляционной инстанции находит неубедительными. Вопреки доводам апелляционной жалобы при назначении наказания осуждённому мировой судья учёл требования статей 6, 60 Уголовного кодекса Российской Федерации об общих началах назначения наказания, и этот учёт не является формальным.

Вместе с тем, несправедливым согласно ч. 2 ст. 389.18 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации признается приговор, если назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности осуждённого либо наказание, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, но по своему виду или размеру является несправедливым вследствие чрезмерной суровости.

Установление обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, имеет важное значение при назначении лицу, совершившему преступление, как основного, так и дополнительного наказания. В связи с этим в приговоре следует указывать, какие обстоятельства суд признает смягчающими и отягчающими наказание.

Суд апелляционной инстанции находит оспариваемый приговор подлежащим изменению в связи с неправильным применением уголовного закона и несправедливостью приговора (п.п. 3, 4 ст. 389.15, ст. 389.18 389.18 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации).

Из материалов дела следует, что ФИО1 имеет не снятую и не погашенную судимость по приговору Киселёвского городского суда Кемеровской области от 13 мая 2015 г. за совершение преступления, предусмотренного п. «в» ч. 2 ст. 158 Уголовного кодекса Российской Федерации, к лишению свободы на срок 2 года. На основании ст. 73 Уголовного кодекса Российской Федерации назначенное наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком 2 года. Постановлением Киселёвского городского суда Кемеровской области от 25 ноября 2016 г. условное осуждение по указанному приговору от 13 мая 2015 г. было отменено, направлен для отбывания лишения свободы на срок 2 года в колонию-поселение. Постановление суда от 25 ноября 2016 г. вступило в законную силу 06 декабря 2016 г.

По приговору мирового судьи от 30 августа 2017 г. ФИО1 был осуждён за совершение в период с 25 июля 2016 г. по 15 декабря 2016 г. длящегося преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 117 Уголовного кодекса Российской Федерации, то есть в период отбывания наказания в виде реального лишения свободы по приговору Киселёвского городского суда Кемеровской области от 25 ноября 2016 г.

Оснований, предусмотренных ч. 4 ст. 18 Уголовного кодекса Российской Федерации, при которых рецидив преступлений не учитывается, в данном случае не имеется.

При таких обстоятельствах при совершении ФИО1 преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 117 Уголовного кодекса Российской Федерации, на основании ч. 1 ст. 18 Уголовного кодекса Российской Федерации усматривается наличие рецидива преступлений.

Согласно ч. 5 ст. 18 Уголовного кодекса Российской Федерации рецидив преступлений влечёт более строгое наказание на основании и в пределах, предусмотренных настоящим Кодексом, а также иные последствия, предусмотренные законодательством Российской Федерации.

Между тем, при назначении наказания ФИО1 судом первой инстанции в нарушение положений Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации не были учтены требования части 1 и части 2 статьи 68 Уголовного кодекса Российской Федерации, не признано в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, предусмотренное частью 1 пункт «а» статьи 63 Уголовного кодекса Российской Федерации – совершение преступления при рецидиве преступлений, что повлекло назначение несправедливого наказания ввиду его чрезмерной мягкости.

То есть, суд первой инстанции определил наказание без учёта положений указанного закона. Как следует из приговора, мировым судьей наличие рецидива не учтено в качестве отягчающего наказание обстоятельства, соответственно, наказание ФИО1 им назначено без учёта положений ст. 68 Уголовного кодекса Российской Федерации, таким образом, приговор мирового судьи подлежит изменению.

Суд апелляционной инстанции, соглашаясь с доводами апелляционного представления, на основании п. «а» ч. 1 ст. 63 Уголовного кодекса Российской Федерации, полагает необходимым признать рецидив преступлений отягчающим наказание обстоятельством, назначить ФИО1 наказание по совершённому преступлению с учётом требований ч. 2 ст. 68 Уголовного кодекса Российской Федерации, не усматривая при этом оснований для применения ч. 3 ст. 68 Уголовного кодекса Российской Федерации. В связи с чем подлежит усилению назначенное ФИО1 наказание как по ч. 1 ст. 117 Уголовного кодекса Российской Федерации, так и при назначении окончательного наказания с применением положений ч. 1 ст. 70, ч. 5 ст. 69 Уголовного кодекса Российской Федерации.

В том числе указанные обстоятельства не давали суду первой инстанции оснований для определения местом отбывания наказания ФИО1 исправительную колонию общего режима, на что верно обращает внимание в апелляционной жалобе осуждённый и указано в доводах апелляционного представления.

В связи с чем вид исправительного учреждения подлежит определению согласно п. «в» ч. 1 ст. 58 головного кодекса Российской Федерации – исправительная колония строгого режима.

Иных оснований для изменения приговора суда первой инстанции не имеется.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора суда, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции находит приговор мирового судьи подлежащим изменению по указанным выше основаниям, доводы апелляционного представления – подлежащими удовлетворению в полном объёме, а доводы апелляционной жалобы осуждённого – подлежащими удовлетворению в указанной части.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 389.13, 389.18, 389.20, 389.28, 389.33 Уголовно – процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л :

Приговор мирового судьи судебного участка № 4 Киселёвского городского судебного района Кемеровской области ФИО2, исполняющей обязанности мирового судьи судебного участка № 2 Киселёвского городского судебного района Кемеровской области, от 30 августа 2017 г., в отношении ФИО1 изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание об отсутствии отягчающих наказание обстоятельств, признав отягчающим наказание обстоятельством в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 63 Уголовного кодекса Российской Федерации рецидив преступлений; применить при назначении наказания за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 117 Уголовного кодекса Российской Федерации, положения ч. 2 ст. 68 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Усилить ФИО1 наказание, назначив за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 117 Уголовного кодекса Российской Федерации, наказание в виде лишения свободы на срок 1 (один) год 7 (семь) месяцев.

В соответствии с ч. 1 ст. 70 Уголовного кодекса Российской Федерации к назначенному наказанию частично присоединить наказание, не отбытое по приговору Рудничного районного суда г. Прокопьевска Кемеровской области от 28 ноября 2014 г., назначив наказание в виде лишения свободы на срок 3 (три) года 2 (два) месяц.

На основании ч. 5 ст. 69 Уголовного кодекса Российской Федерации по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенного наказания и наказания, назначенного по приговору Междуреченского городского суда Кемеровской области от 16 июня 2017 г., окончательно назначив наказание в виде лишения свободы на срок 3 (три) года 5 (пять) месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление удовлетворить, апелляционную жалобу осуждённого ФИО1 удовлетворить частично, апелляционную жалобу адвоката Андрюхина Леонида Ивановича, выступающего в защиту осуждённого ФИО1 оставить без удовлетворения.

Постановление суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в кассационном порядке в президиум Кемеровского областного суда.

Мотивированное апелляционное постановление в соответствии с ч. 2 ст. 389.33 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации вынесено 15 декабря 2017 г.

Судья: М.В. Василевичева