Апелляционное постановление № 22-2227/2017 от 19 апреля 2017 г. по делу № 22-2227/2017

судья Пахомов А.В. №22-2227/2017


А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г.Нижний Новгород 25 апреля 2017 года

Нижегородский областной суд в составе председательствующего судьи Березина Н.Е.,

при секретаре судебного заседания Давыдовве Э.Р.,

с участием:

государственного обвинителя - прокурора второго апелляционного отдела прокуратуры Нижегородской области ФИО1,

осужденного ФИО2,

его защитника – адвоката областной адвокатской конторы Нижегородской областной коллегии адвокатов Анисимовой Н.Е., предоставившей удостоверение №45 и ордер №26744 от 20.04.2017 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании

апелляционную жалобу (с дополнениями) осужденного ФИО2 и его защитника - адвоката Медведевой Л.С.

на приговор Автозаводского районного суда г.Н.Новгорода от 13.12.2016 г., которым

ФИО2, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, судимый:

01.12.2014 г. Автозаводским районным судом г.Н.Новгорода по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком на 2 года. Постановлением Автозаводского районного суда г.Н.Новгорода от 20.04.2015 г. испытательный срок продлен на 1 месяц. Постановлением Автозаводского районного суда г.Н.Новгорода от 05.04.2016 г. испытательный срок вновь продлен на 1 месяц,

26.08.2015 г. Автозаводским районным судом г.Н.Новгорода (с учётом апелляционного определения Нижегородского областного суда от 11.11.2015 г.) по п.«а» ч.3 ст.158 УК РФ к назначению в виде штрафа в размере 15 тысяч рублей,

осужден по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году лишения свободы. В соответствии с ч.4 ст.74 УК РФ условное осуждение, назначенное ФИО2 по приговору Автозаводского районного суда г.Н.Новгорода от 01.12.2014 г., отменено. В соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору от 01.12.2014 г., ФИО2 назначено окончательное наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Мера пресечения до вступления приговора в законную силу изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда, срок наказания исчислен с 13.12.2016 г.; гражданский иск не заявлен, судьба вещественных доказательств определена, процессуальные издержки взысканию с осужденного не подлежали,

у с т а н о в и л :

Судом первой инстанции ФИО2 признан виновным и осужден в незаконных приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в значительном размере, совершенных 09.10.2016 г. на территории Автозаводского района г.Н.Новгорода.

Уголовное дело рассмотрено в особом порядке судебного разбирательства, предусмотренном главой 40 УПК РФ.

Защитник осужденного ФИО2 – адвокат Медведева Л.С. - в своей апелляционной жалобе указывает на несправедливость приговора вследствие его чрезмерной суровости. Считает, что при наличии смягчающих обстоятельств суд необоснованно назначил ФИО2 наказание, связанное с лишением свободы. Полагает, что при назначении наказания ФИО2 следует учесть, что органы предварительного расследования доверяли ему и избрали в качестве меры пресечения подписку о невыезде, а также тот факт, что осужденный активно способствовал раскрытию совершенного им преступления. Отмечает, что находясь под подпиской о невыезде, ФИО2 сделал для себя правильные выводы – наркотические средства не употреблял, официально был трудоустроен у <данные изъяты> в должности повара с 01.11.2016 г., и как пояснил суду первой инстанции, - в дальнейшем не намерен совершать преступления. Полагает, что суд не в полной мере оценил всю совокупность смягчающих наказание обстоятельств, данных о личности ФИО2 и назначил ему чрезмерно суровое наказание. Просит приговор изменить и назначить ФИО2 наказание, несвязанное с лишением свободы.

Осужденный ФИО2 в своей апелляционной жалобе (с дополнениями) считает приговор суда незаконным и необоснованным, просит его отменить, постановить новый приговор и назначить наказание, не связанное с лишением свободы, мотивируя тем, что суд первой инстанции необоснованно не применил к нему постановление Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 24.04.2015 г. «Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов», необоснованно учёл в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, рецидив преступлений; необоснованно отменил условное осуждение по приговору от 01.12.2014 г. и ошибочно назначил наказание по правилам ст.70 УК РФ с отбыванием в ИК строгого режима. Кроме того, при наличии тех обстоятельств, признанных судом смягчающими наказание, и других данных о его личности суд по мнению апеллянта должен был назначить ему более мягкое наказание с применением ст. 64 и ст. 73 УК РФ. Указывает, что в ходе предварительного расследования ему должным образом не было разъяснено право на производство дознания по уголовному делу в сокращённой форме и не приведены мотивы, по которым он отказался от расследования по делу в сокращенной форме дознания. Считает, что к материалам уголовного дела ошибочно не было приобщено постановление о прекращении в отношении него уголовного преследования по двум эпизодам, предусмотренным ч.2 ст.162 УК РФ, и признания за ним права на реабилитацию.

Других апелляционных представлений и жалоб, а равно возражений на них не поступало.

О месте, дате и времени заседания суда апелляционной инстанции осужденный ФИО2 извещен надлежащим образом лично под расписку 14.04.2017 г., по ходатайству осужденного обеспечено его личное участие в судебном заседании. По ходатайству ФИО2 ему также был назначен защитник в лице адвоката Анисимова Н.Е.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный ФИО2 доводы своей жалобы (с дополнениями) и жалобы адвоката Медведевой Л.С. поддержал, просил обжалуемый приговор суда изменить, смягчив назначенное ему наказание.

Защитник осужденного - адвокат Анисимова Н.Е. - выразила солидарную с ФИО2 позицию, доводы его апелляционной жалобы (с дополнениями) и жалобы адвоката Медведевой Л.С. поддержала, также просила обжалуемый приговор суда изменить и смягчить назначенное ФИО2 наказание.

Государственный обвинитель, напротив, просил апелляционную жалобу (с дополнениями) осужденного ФИО2 и жалобу адвоката Медведевой Л.С. оставить без удовлетворения как необоснованные, а приговор оставить без изменения, считая его законным, обоснованным и справедливым.

Изучив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, проверив доводы апелляционных жалоб, суд второй инстанции приходит к следующему.

Судом правильно установлены основания для применения особого порядка принятия судебного решения, соблюден порядок проведения судебного заседания и постановления приговора без проведения судебного разбирательства.

Выводы суда о виновности ФИО2 в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ при обстоятельствах, изложенных в приговоре, подтверждаются совокупностью доказательств, имеющихся в материалах уголовного дела.

Правовая оценка действиям осужденного ФИО2 дана верно. При этом суд правильно посчитал невозможным назначить ФИО2 наказание условно с применением ст.73 УК РФ, не нашел оснований для изменения категории тяжести преступления согласно ч.6 ст.15 УК РФ и назначения ему наказания с применением правил ст.64 УК РФ.

Учитывая всю совокупность данных о личности ФИО2, факт привлечения к уголовной ответственности за совершение умышленного преступления в сфере незаконного оборота наркотиков, которое законом отнесено к категории небольшой тяжести, с учётом наличия в действиях ФИО2 отягчающего наказания обстоятельства «рецидив преступлений», суд апелляционной инстанции соглашается с судом первой инстанции о необходимости назначения ФИО2 наказания в виде реального лишения свободы и невозможности достижения целей уголовного наказания в его отношении при назначении ему наказания в виде условного лишения свободы, в связи с чем также не находит оснований для применения к нему положений ст.73 УК РФ об условном осуждении.

Вопреки мнению осуждённого, при назначении ему наказания в виде лишения свободы суд первой инстанции правильно применил к нему положения ч.5 ст.62 УК РФ и ч.2 ст.68 УК РФ и нашел невозможным применение ч.1 ст.62 УК РФ и ч.3 ст.68 УК РФ, причем свои выводы надлежащим образом мотивировав.

Также вопреки мнению осужденного, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для изменения категории тяжести преступлений и назначения ФИО2 наказания с применением ст. 64 УК РФ.

Вопреки доводам жалобы, при назначении ФИО2 наказания суд первой инстанции учел характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, личность виновного, в том числе смягчающие и отягчающее наказание обстоятельства, а также влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

Так, к обстоятельствам, смягчающим наказание подсудимого, в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ, суд первой инстанции обоснованно отнёс полное признание ФИО2 вины, раскаяние в содеянном, состояние его здоровья, прохождение службы в вооруженных силах РФ, в том числе за пределами РФ, наличие государственной награды «За службу на Кавказе». Кроме того, суд первой инстанции обоснованно учёл, что ФИО2 на стадии предварительного расследования давал правдивые и полные показания по обстоятельствам совершенного преступления, в том числе по фактам, ранее неизвестным органам расследования, таким образом, активно способствуя раскрытию и расследованию преступления, что в соответствии с п.«и» ч.1 ст.61 УК РФ, судом первой инстанции было законно признано в качестве смягчающего его наказание обстоятельства и учтено при определении вида и размера наказания.

Вопреки мнению апеллянта ФИО2, суд первой инстанции обоснованно признал обстоятельством, отягчающим его наказание, рецидив преступлений, предусмотренное п.«а» ч.1 ст.63 УК РФ, поскольку ФИО2 совершил умышленное преступление, имея судимость за ранее совершенное им умышленное тяжкое преступление.

Признание перечисленных выше обстоятельств соответственно смягчающими и отягчающими наказание в достаточной мере мотивировано в приговоре.

Вопреки мнению апеллянтов, все имеющие юридическое значение сведения о личности ФИО2, представленные в материалах дела, включая его состояние здоровья, судом первой инстанции исследовались и получили надлежащую оценку в приговоре. Также вопреки позиции осужденного и его защитника, оснований считать, что эти сведения недооценены, не имеется.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что все данные о личности ФИО2, влияющие на его наказание, судом первой инстанции учтены полно, всесторонне и объективно, а при определении вида и размера наказания осужденному в полной мере выполнены требования уголовного закона о его индивидуализации и справедливости.

Само по себе несогласие апеллянтов с оценкой в приговоре доказательств, относящихся к данным, характеризующим личность ФИО2, не является основанием для пересмотра выводов суда первой инстанции, который в силу статьи 17 УПК РФ в осуществлении такой оценки свободен.

Доводы апеллянтов о том, что по предыдущему приговору судимость ФИО2 должна быть снята на основании Постановления об амнистии от 24.04.2015 г., основан на ошибочном понимании закона, поскольку пп.2 п.13 Постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 24.04.2015 г. «Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов» установлено, что данное Постановление об амнистии не распространяется в том числе на осужденных, совершивших преступление, предусмотренное ч.2 ст.228 УК РФ.

Доводы осужденного о том, что ему на стадии предварительного расследования не разъяснялось право на проведение дознания в сокращенной форме, предусмотренном главами 32 и 32.1. УПК РФ, опровергаются материалами дела (л.д.71), согласно которым в деле имеется письменное заявление ФИО2, где он прямо отказывается от производства дознания сокращенной форме, при этом поясняя, что ему разъяснены все права, предусмотренные п.2 ст.226.4. УПК РФ.

В то же время, как следует из обжалуемого приговора, суд первой инстанции установил в действиях ФИО2 рецидив преступлений и с учетом этого назначил отбывание лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Но согласно п.«в» ч.1 ст.58 УК РФ отбывание лишения свободы в исправительной колонии строгого режима назначается мужчинам при рецидиве преступлений, если осужденный ранее отбывал лишение свободы. При этом суд первой инстанции ошибочно не учёл, что ФИО2 ранее не отбывал лишение свободы, а посему оснований для назначения ему отбывания лишения свободы в исправительной колонии строгого режима не имелось. Это обстоятельство повлияло на исход дела, так как в нарушение закона суд назначил ему более строгий режим исправительной колонии. Принимая во внимание наличие установленного судом рецидива преступлений, с учётом требований п.«б» ч.1 ст.58 УК РФ и того, что ранее совершенное ФИО2 преступление по приговору Автозаводского районного суда г.Н.Новгорода от 01.12.2014 г., наказание по которому частично присоединено к наказанию по обжалуемому приговору в порядке ст.70 УК РФ, является тяжким, суд второй инстанции считает необходимым определить осужденному вид исправительного учреждения как исправительную колонию общего режима.

Кроме того, суд первой инстанции в обжалуемом приговоре в нарушение положений п.5 ч.1 ст.308 УПК РФ при назначении окончательной меры наказания не определил порядок исполнения приговора Автозаводского районного суда г.Н.Новгорода от 26.05.2015 г., согласно которому ФИО2 был признан виновным и осужден по п.«а» ч.3 ст.158 УК РФ к наказанию в виде штрафа 15 тысяч рублей. В то же время по мнению суда второй инстанции данное обстоятельство не влечет за собой необходимости изменения обжалуемого приговора, поскольку стороны вправе будут в дальнейшем обратиться с соответствующим ходатайством в районный суд в порядке ст.399 УПК РФ в целях разъяснения сомнений и неясностей, которые могут возникнуть при исполнении приговора.

Приобщенная к материалам дела по ходатайству защиты в заседании суда второй инстанции не заверенная копия чека из платежного терминала от 20.11.2015 г. на сумму 15 тысяч рублей не была предоставлена суду первой инстанции, соответственно при вынесении обжалуемого приговора суду не было известно об оплате штрафа по предыдущему приговору от 26.05.2015 г. Кроме того, даже факт оплаты штрафа 20.11.2015 г. не исключает факта наличия у ФИО2 неснятой и непогашенной судимости по приговору от 26.05.2015 г. на момент совершения им преступления, за которое он был осужден обжалуемым приговором от 13.12.2016 г.

Довод апеллянта ФИО2 о том, что к материалам уголовного дела ошибочно не было приобщено постановление о прекращении в отношении него уголовного преследования по двум эпизодам, предусмотренным ч.2 ст.162 УК РФ, и признания за ним права на реабилитацию, - суд второй инстанции признает несостоятельным, так как данное обстоятельство не относится к рассматриваемому уголовному делу в силу положений ч.1 ст.252 УПК РФ.

Какие-либо иные существенные обстоятельства, оставшиеся вне внимания суда первой инстанции и подтвержденные доказательствами, в апелляционной жалобе осужденного не указываются; также не были они представлены и в ходе заседания суда апелляционной инстанции.

Существенных нарушений норм уголовного или уголовно-процессуального закона, влекущих необходимость отмены приговора, в том числе по доводам, указанных в апелляционных жалобах и в дополнениях к ним, судом второй инстанции не установлено.

С учетом изложенного и руководствуясь п.3 ст.389.15. УПК РФ, а также статьями 389.18., 389.20. и 389.28. УПК РФ, суд

п о с т а н о в и л :

Апелляционную жалобу осужденного ФИО2 - удовлетворить частично.

Приговор Автозаводского районного суда г.Н.Новгорода от 13 декабря 2016 года в отношении ФИО2 изменить:

- местом отбывания ФИО2 наказания в виде лишения свободы определить исправительную колонию общего режима.

В остальной части приговор в отношении ФИО2 оставить без изменения, а апелляционные жалобы (с дополнениями) осужденного ФИО2 и его защитника адвоката Медведевой Л.С. - без удовлетворения.

Апелляционное постановление вступает в законную силу немедленно.

Председательствующий

судья Н.Е. Березин