Апелляционное постановление № 22-490/2021 от 7 апреля 2021 г.

Судья Кошкин В.В. Дело № 22-490


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Воронеж 08 апреля 2021 года

Воронежский областной суд в составе:

председательствующего судьи Леденевой С.П.,

при секретарях Жданкиной А.Е., Прокофьевой А.С., Коренькова Д.А., Наумовой Д.Д.,

с участием прокурора отдела областной прокуратуры Крылова С.А.,

осужденного ФИО1, принимавшего участие в судебном заседании посредством использования системы видеоконференц-связи,

защитника адвоката ФИО12,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Тулинова В.Н. и апелляционным жалобам осужденного ФИО1, на приговор Коминтерновского районного суда г. Воронежа от 28 февраля 2020 года, которым:

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин Российской Федерации, ранее судимый:

- 31.10.2013 Новоусманским районным судом Воронежской области по п. «в» ч. 2 ст. 158, ч. 1 ст. 111, ч. 3 ст. 69 УК РФ к 3 годам лишения свободы; 25.01.2016 освобожден по отбытию наказания;

- 13.10.2017 Новоусманским районным судом Воронежской области по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 1 году лишение свободы, освобожден 12.10.2018 по отбытию срока наказания; 08.08.2018 Семилукским районным судом Воронежской области установлен Административный надзор до 12.10.2026;

осужден:

- по ч. 2 ст. 159 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы,

- по ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 159 УК РФ к 2 годам лишения свободы,

- по ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 159 УК РФ к 2 годам лишения свободы,

- по ч. 2 ст. 159 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 4 года, без ограничения свободы с отбытием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражей до вступления приговора в законную силу - оставлена без изменения.

Срок отбытия наказания исчислен с момента задержания, то есть с 01.03.2019 года. Время содержания под стражей засчитано в срок лишения свободы в соответствии с п. «а» ч.3.1 ст.72 УК РФ – из расчета один день, за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

С ФИО1 взыскано в пользу потерпевшей Потерпевший №1 денежные средства в размере 25 000 рублей, потерпевшей Потерпевший №3 - в размере 70 000 рублей, потерпевшей Потерпевший №4 - в размере 18 600 рублей, потерпевшего ФИО13 - в размере 150 000 рублей,

а также по апелляционным жалобам осужденного ФИО1 на постановления Коминтерновского районного суда г. Воронежа от 12 мая 2020 года об установлении срока ознакомления с материалами уголовного дела, о рассмотрении замечаний на протокол судебного заседания, постановления Коминтерновского районного суда г. Воронежа от 13 ноября 2020 года о рассмотрении замечаний на протокол судебного заседания, постановление Коминтерновского районного суда г. Воронежа от 28 декабря 2020 года о прекращении ознакомления с материалами уголовного дела.

Доложив содержание судебного решения, доводы апелляционных жалоб и апелляционного представления, заслушав выступление защитника адвоката ФИО12, осужденного ФИО1, поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Крылова С.А., поддержавшего доводы апелляционного представления,

установил:

Приговором суда ФИО1 признан виновным в совершении мошенничеств, то есть хищений чужого имущества путем обмана, с причинением значительного ущерба гражданину (два преступления), и покушений на мошенничество, то есть хищений чужого имущества путем обмана, с причинением значительного ущерба гражданину (два преступления).

Преступления совершены в период с декабря 2018 года по февраль 2019 года на территории г. Воронежа в отношении потерпевших: Потерпевший №1 Потерпевший №3 Потерпевший №4 ФИО13 при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Тулинов В.Н., не оспаривая правильности выводов суда о виновности осужденного ФИО1 в инкриминируемых ему деяниях, полагает, что приговор суда является незаконным и подлежит изменению в связи с нарушением уголовно-процессуального законодательства. Указывает на то, что судом в водной части приговора, в нарушении требований ст. 304 УПК РФ и п.п. 2,3 постановления Пленума Верховного суда РФ от 29.11.2016 № 55 «О судебном приговоре» судимости, по приговорам Новоусманского районного суда Воронежской области от 20.12.2006 и от 06.03.2008, указаны, как не погашенные. Ссылается на положения п. «б» ч. 3 ст. 86 УК РФ, в соответствии с которыми сроки погашения судимостей5 по вышеуказанным приговорам на момент совершения преступления истекли в связи с чем, указания на них подлежат исключению из вводной части приговора суда первой инстанции. Кроме того, судом нарушены положения, закрепленные п. 34 постановления Пленума Верховного суда РФ от 29.11.2016 № 55 «О судебном приговоре», в соответствии с которыми при назначении наказания в виде лишения свободы по совокупности преступлений вид и режим исправительного учреждения указывается только после назначения окончательного наказания, в связи с этим из резолютивной части приговора необходимо исключить по каждому эпизоду указание на режим отбывания наказания, указав его только при назначении окончательного наказания.

В апелляционной жалобе на приговор суда осужденный ФИО1, выражает несогласие с приговором, считает его незаконным, необоснованным и подлежащим отмене ввиду несоответствия выводов суда, изложенным в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела. Полает, что решение суда первой инстанции основывается на доводах следствия и показаниях заинтересованных лиц – сотрудников полиции, действия которых председательствующий по делу пытался скрыть. Указывает на то, что судом не были учтены факты побоев и пыток, со стороны сотрудников полиции, об этом он неоднократно сообщал суду, в том числе в судебном заседании 02.03.2019 при избрании меры пресечения. Кроме того ссылается на то, что суд необоснованно отозвал его ходатайство о вызове в судебное заседание свидетеля ФИО15, который мог бы внести ясность по делу. Обращает внимание на то, что все следственные действия проводились «с позиции обвинения» без участия защитника, тем самым в нарушение его прав. Полагает, что уголовное дело в отношении него сфабриковано органами следствия, а суд покрывал данные действия. Указывает на то, что следственное действие опознание с участием Потерпевший №1 было проведено с нарушениями, потерпевшая сомневалась в своих показаниях и не дала точного ответа. Аналогичные сомнения были у потерпевших Потерпевший №3, Потерпевший №4 Экспертные исследования, имеющиеся в материалах дела, проведены с грубыми нарушениями, считает, что по представленным видеозаписям невозможно идентифицировать и установить, кто запечатлён в кадре. Указывает на то, что суд первой инстанции не рассматривал заявленные им и его защитником ФИО35 ходатайства, основывался в своих выводах на домыслах и предположениях, грубо нарушал законодательство при рассмотрении дела, не принимал во внимание показания свидетелей и иные обстоятельства, доказывающие его непричастность к инкриминируемым деяниям, учитывал явки с повинной, написанные им под давлением. Отмечает, что номера сотовых телефонов указанные в материалах дела никогда не принадлежали ему и потому не могут являться доказательством по делу.

В дополнительных апелляционных жалобах на приговор суда осужденный ФИО1 приводит аналогичные доводы, а также ссылается на то, что председательствующий при рассмотрении уголовного дела не руководствовался Конституцией РФ, а покрывал действия должностных лиц. Указывает на то, что суд оставил без рассмотрения его ходатайство о проведение предварительного слушания по делу, не уведомлял его о датах судебных заседаний, тем самым не предоставлял ему время для подготовки, не исключил из числа доказательств протокол опознания с участием Потерпевший №1 в виду отсутствия защитника и его плохого состояния здоровья, задавал в судебном заседании в ходе допроса потерпевшим наводящие вопросы, не взял во внимание противоречивые показания потерпевшего ФИО13 Кроме того указывает на то, что суд отказал ему в ознакомлении с материалами уголовного дела после вынесения приговора и не учел того, что в ходе следствия во время ознакомления на него оказывалось психологическое давление. Не учел и то, что опознание с участием потерпевших проводилось, когда он имел статус подозреваемого и без участника защитника, а также то, что им было написано 14 явок с повинной разным оперуполномоченным в один день. Ссылается на то, что суд не принял во внимание противоречия, имеющиеся в деле, допрошенные в качестве свидетелей понятые (заинтересованные лица), пояснили, что никаких следов побоев и телесных повреждений во время следственного действия на нем не было, однако это не соответствует имеющемуся медицинскому заключению. Кроме того противоречивые показания дали сотрудники полиции в пояснениях относительно имеющихся у него телесных повреждений. Просит обратить внимание на то, что противоречия имеются между протоколом судебного заседания и его аудио записью. Обращает внимание на некомпетентность и нарушения его прав на защиту со стороны адвоката ФИО35, которая ввела его в заблуждение относительно подачи апелляционной жалобы, тем самым оказала ему не квалифицированную юридическую помощь. Просит отменить приговор суда, направить уголовное дело на новое рассмотрение, либо ограничить наказание сроком нахождения под стражей.

Кроме того оспаривает постановления Коминтерновского районного суда г. Воронежа от 12.05.2020 об ограничении в ознакомлении с материалами уголовного дела и о прекращении ознакомления с материалами уголовного дела от 28.12.2020, считает, что принятыми решениями нарушено его право на защиту, суд не принял во внимание фактические обстоятельства уголовного дела, не учел среднюю скорость чтения человека, физические возможности в предоставленных условиях ознакомления, а также количество томов в уголовном деле, не исследовал обстоятельства связанные с отсутствием условий ознакомления в ФКУ СИЗО-1 УФСИН России по Воронежской области совместно с защитником, не рассмотрел его ходатайство о возможном ознакомлении с материалами уголовного дела в помещении районного суда, и возражения относительно предоставленного времени на ознакомление. Помимо того оспаривает постановления Коминтерновского районного суда г. Воронежа от 12.05.2020 и 13.11.2020 о рассмотрении замечаний на протокол судебного заседания.

В возражениях на апелляционное представление прокурора осужденный ФИО1 указывает на несостоятельность доводов апелляционного представления и незаконность приговора, ставит вопрос о его отмене либо изменении.

Имеются возражений потерпевшей Потерпевший №3, в которых она не возражает против изменения приговора.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы, указанные в апелляционных жалобах, апелляционным представлении, выслушав мнение участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Выводы суда о виновности ФИО1 в совершении указанных преступлений соответствуют фактическим обстоятельствам дела, являются обоснованными, подтверждаются доказательствами, проверенными в ходе судебного разбирательства и приведенными в приговоре:

- показаниями потерпевших Потерпевший №1, Потерпевший №3, Потерпевший №4, ФИО13 об обстоятельствах, при которых они будучи обманутыми и введенными в заблуждение относительно попавших в ДТП родственников передавали денежные средства осужденному;

- показаниями свидетелей Свидетель №1, Свидетель №2, Свидетель №4, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО24, ФИО19, Свидетель №8 Свидетель №9, участвующих в качестве понятых и статистов при проведении опознания потерпевшими осужденного ФИО1;

- показаниями свидетелей ФИО20, ФИО21, ФИО22, Свидетель №7, ФИО23 родственников потерпевших, а также письменными доказательствами, в том числе заявлениями потерпевших, протоколами следственных и процессуальных действий, в том числе осмотра мест происшествия, предъявления для опознания, в ходе которых потерпевшие опознали ФИО1 как лицо, которому они передавали денежные средства, протоколами осмотра и прослушивания фонограмм, по проведенному биллинг-позиционированию абонентского номера, находившегося в пользовании ФИО1, ответами операторов сотовой связи, заключениями дактилоскопической судебной экспертизы, о принадлежности следа пальца руки, изъятого в ходе осмотра места происшествия ФИО1, видеозаписью, изъятой по месту жительства потерпевшей Потерпевший №4, протоколами выемки и осмотра вещественных доказательств, иными доказательствами, подробное содержание которых приведено в приговоре суда.

Проанализировав эти и другие подробно приведенные в приговоре доказательства, суд пришел к обоснованному выводу о доказанности вины ФИО1 в совершенных преступлениях.

Всем исследованным по делу доказательствам, представленным, как стороной защиты, так и стороной обвинения, в приговоре дана надлежащая правовая оценка в соответствии с положениями ст.ст. 87, 88 УПК РФ, в том числе и на предмет их допустимости. При этом суд первой инстанции указал мотивы, по которым он принимает одни доказательства и отвергает другие.

Выводы суда надлежащим образом мотивированы, сомнений в своей объективности и правильности у суда апелляционной инстанции не вызывают.

С этими выводами суда первой инстанции суд апелляционной инстанции согласен и оснований для иной оценки имеющихся доказательств, как о том фактически ставится вопрос в апелляционных жалобах не усматривает.

Доводы апелляционных жалоб ФИО1 о его невиновности, являются несостоятельными, поскольку опровергаются всей совокупностью изложенных выше доказательств, которые были оценены судом в соответствии с требованиями закона. При этом каких-либо не устраненных существенных противоречий в исследованных судом доказательствах, сомнений в виновности осужденного, требующих истолкования их в пользу последнего, судом апелляционной инстанции по делу не установлено.

Позицию осужденного суд апелляционной инстанции рассматривает как реализацию права на защиту и не может согласиться с предложенной им версией событий, поскольку она не соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции.

Тщательно исследовав показания потерпевших и свидетелей, суд обоснованно признал их достоверными и положил в основу приговора, поскольку они последовательны, согласуются как между собой, так и в совокупности с другими доказательствами, исследованными в судебном заседании, не содержат существенных противоречий, влияющих на правильность установления фактических обстоятельств дела. Нет в деле и данных, указывающих о заинтересованности указанных лиц в умышленной фальсификации доказательств виновности ФИО1 в совершении преступлений.

Вопреки доводам осужденного предполагаемый факт знакомства понятой ФИО24 с одним из сотрудников правоохранительных органов сам по себе не исключает ее участие в качестве понятой при проведении следственного действия и не ставит под сомнение достоверность ее показаний, поскольку судом не установлено ее заинтересованности в исходе дела и факта дачи заведомо ложных показаний об обстоятельствах проведения опознания.

В ст. 60 УПК РФ перечислены лица, которые не могут быть понятыми. К числу таковых ФИО24, участвовавшая в качестве понятой при производстве опознания ФИО1 потерпевшей Потерпевший №4, не относится.

В связи с этим у суда первой инстанции не имелось законных оснований для признания недопустимыми доказательствами показаний свидетеля ФИО24, как не имеется их и у суда апелляционной инстанции.

Суд обоснованно признал допустимыми доказательствами протоколы опознания ФИО1 потерпевшими, поскольку они соответствуют требованиям ст. 193 УПК РФ. Об обстоятельствах опознания ФИО1 были допрошены как на стадии предварительного следствия, так и в ходе судебного разбирательства лица, участвующие при опознании – понятые, статисты. Согласно их показаниям, каких-либо нарушений при производстве данного следственного действия допущено не было. При опознании участвовали лица, схожие по внешности с ФИО1 и потерпевшие опознали последнего.

При допросе в судебном заседании потерпевшие подтвердили результаты опознания осужденного, обосновав свой выбор в ходе данного следственного действия.

Опознание производилось в то время, когда ФИО1 еще не был присвоен статус подозреваемого, поэтому отсутствие защитника при проведении опознания не может свидетельствовать о нарушении права на защиту.

Кроме того, по смыслу ст. 193 УПК РФ процесс опознания предполагает, прежде всего, соблюдение его процедуры и совершение опознающим действий, направленных на опознание лица из предъявляемых ему не менее трех лиц. При этом положения ст. 193 УПК РФ не предусматривают осуществление опознаваемым каких-либо процессуальных действий при опознающем лице. В такой ситуации проведения опознания в отсутствие адвоката, не может повлечь недопустимость названного следственного действия.

Изучив процедуру опознания, отраженную в соответствующих протоколах, допросив понятых и статистов с целью выяснения порядка производства опознания, не выявив нарушений прав осужденных на защиту в процессе производства опознания, суд в приговоре, подробно изложил мотивы, по которым счел невозможным исключить оспариваемые протоколы опознания из числа доказательств.

Приведенные судом мотивы суд апелляционной инстанции находит убедительными, поскольку они в полной мере основаны на законе.

Версия осужденного о фальсификации материалов уголовного дела, недозволенных методах ведения следствия судом также тщательно проверялась и своего подтверждения не нашла.

С учетом изложенного, следует признать, что тщательный анализ и данная в соответствии с требованиями закона оценка, исследованным в судебном заседании доказательствам в их совокупности, позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершенных осужденным преступлений, прийти к правильному выводу о его виновности в совершении этих преступлений, а также о квалификации его действий.

Рассмотрение уголовного дела проведено судом в соответствии с положениями главы 36 УПК РФ, определяющей общие условия судебного разбирательства, глав 37 - 39 УПК РФ, регламентирующих процедуру рассмотрения уголовного дела.

Каких-либо существенных нарушений уголовно-процессуального закона и права на защиту, повлиявших на исход дела, в ходе предварительного следствия, а также при проведении судебного разбирательства судом апелляционной инстанции не установлено. То обстоятельство, что судом первой инстанции не было назначено предварительной слушание таким нарушением, влекущим отмену приговора, не является.

В судебном заседании при решении вопроса о мере пресечения и назначения дела к слушанию председательствующий по делу судья не усмотрев безусловных оснований для проведения предварительного слушания, разъяснил ФИО1, что заявленные им ходатайства могут быть разрешены на стадии судебного разбирательства (т. 7 л.д. 54 - 58).

Как усматривается из материалов уголовного дела, в ходе судебного разбирательства подсудимый ФИО1 в полном объеме реализовал свои процессуальные права на подачу ходатайств, в том числе о признании доказательств недопустимыми, поданные им ходатайства являлись предметом рассмотрения председательствующим по делу судьей, по заявленным ходатайствам приняты решения в соответствии с положениями УПК РФ.

Таким образом, процессуальные права ФИО1 судом нарушены не были.

Несогласие стороны защиты с данной судом оценкой доказательств не может свидетельствовать о нарушениях прав ФИО1 и нарушении уголовного и уголовно-процессуального законов, не является основанием для отмены приговора.

Приведенная осужденным собственная оценка доказательств по делу обусловлена его позицией, которая не подтверждается материалами дела.

Кроме того, не основан на материалах дела довод осужденного о том, что ему не было вручено в установленном порядке обвинительное заключение. Из имеющегося в деле акта от 14 августа 2019 года следует, что обвинительное заключение ФИО1 было вручено, однако от подписи в расписке он отказался (т. 6 л.д. 242). В ходе судебного заседания 18 октября 2019 года ему повторно было вручено обвинительное заключение.

При изучении материалов уголовного дела, протокола судебного заседания сведений, что председательствующий судья при рассмотрении данного уголовного дела и вынесении приговора от 28 февраля 2020 года проявлял к ФИО1 предвзятость, вел процесс с обвинительным уклоном не усмотрено. Уголовно-процессуальный закон не содержит запретов о рассмотрении одним и тем же судьей уголовного дела и ходатайства об избрании меры пресечения на досудебной стадии производства.

Вопреки доводу жалобы судебное разбирательство по делу проведено в установленном законом порядке при соблюдении принципа состязательности и равноправия сторон, по всем заявленным ходатайствам осужденного и его защиты приняты решения в порядке ч. 2 ст. 271 УПК РФ.

В ходе судебного заседания были созданы необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления своих прав. Каких-либо обстоятельств, свидетельствующих о нарушении права осужденного на защиту, недобросовестном исполнении своих обязанностей защитником, не установлено.

Как следует из представленных материалов уголовного дела, в ходе судебного разбирательства ФИО1 от предоставленного ему в порядке ст. 51 УПК РФ защитника адвоката ФИО35 не отказывался, отводов не заявлял, о несогласии с действиями защитника заявлений не подавал. Также, как видно из протокола судебного заседания, адвокат активно участвовала в судебных процессах, поддерживала позицию ФИО1 в полном объеме защищала его интересы, оказывая ему квалифицированную юридическую помощь, что подтверждено представленными материалами уголовного дела.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает нарушений права ФИО1 на защиту.

Нарушений уголовно-процессуального закона, способных путем ограничения прав участников судопроизводства повлиять на правильность принятого судом решения, в ходе предварительного расследования и судебного разбирательства по делу не допущено.

Вместе с тем, приговор подлежат изменению по следующим основаниям.

В обоснование своих выводов о виновности ФИО1 в совершении преступлений суд сослался, в том числе, на показания допрошенных в качестве свидетелей сотрудников полиции Свидетель №6, ФИО25, ФИО26 в части, относящейся к обстоятельствам совершения осужденным преступлений, ставшими им известными из бесед с задержанным ФИО1 Однако согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ (Определение от 6 февраля 2004 г. N 44-О) допрос дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, противоречит уголовно-процессуальному закону. В равной степени это относится к указанным сотрудникам полиции, которые были осведомлены об обстоятельствах преступлений из бесед с осужденным.

При таких обстоятельствах ссылка суда на показания свидетелей Свидетель №6, ФИО25, ФИО26 в части изложения сведений по обстоятельствам преступлений, полученным ими при беседах с осужденным, как на доказательство по делу подлежит исключению из приговора.

Кроме того, суд в обоснование своего вывода о виновности ФИО1 в совершении преступлений сослался как на доказательство его вины, в том числе на заявления ФИО1 о совершенных преступлениях.

Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ, содержащимся в пункте 10 постановления от 29 ноября 2016 г. N 55 «О судебном приговоре», в тех случаях, когда в ходе проверки сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном статьей 144 УПК РФ, подсудимый обращался с письменным или устным заявлением о явке с повинной, и сторона обвинения ссылается на указанные в этом заявлении сведения как на одно из доказательств его виновности, суду надлежит проверять, в частности, разъяснялись ли подсудимому при принятии от него такого заявления с учетом требований части 1.1. статьи 144 УПК РФ права не свидетельствовать против самого себя, пользоваться услугами адвоката, приносить жалобы на действия (бездействие) и решения органов предварительного расследования в порядке, установленном главой 16 УПК РФ; была ли обеспечена возможность осуществления этих прав.

Как следует из материалов уголовного дела, в заявлениях ФИО1 о совершенных преступлениях сведений о составлении их с участием адвоката не имеется, как и не содержится данных о разъяснении права пользоваться услугами адвоката.

Вместе с тем, часть 1.1 статьи 144 УПК РФ содержит перечень прав, которые должны быть разъяснены лицу, обратившемуся с заявлением о явке с повинной. Помимо этого лицу должна быть обеспечена возможность осуществления этих прав.

При таких обстоятельствах, учитывая, что в судебном заседании содержание заявлений о преступлении осужденным не подтверждено, они подлежат исключению из числа доказательств, приведенных в приговоре, ввиду недопустимости.

Однако вносимые изменения в приговор не влияют на обоснованность выводов суда о виновности осужденного, которая с достаточной полнотой подтверждается другими доказательствами, приведенными судом в приговоре.

При назначении ФИО1 наказания, судом в соответствии с требованиями закона учтены характер и степень общественной опасности совершенных им преступлений, данные о личности, которым дана объективная оценка, смягчающие обстоятельства, а также наличие отягчающего обстоятельства.

Выводы суда о назначении ФИО1 наказания в виде лишения свободы с реальной изоляцией от общества, о рецидиве преступлений в действиях ФИО1 и его виде, в приговоре мотивированы и признаются судом апелляционной инстанции правильными.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств судом в полной мере учтены заявления о совершенных преступлениях (п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ).

Оснований к назначению осужденному наказания с применением правил, предусмотренных ст.ст. 64, 73 УК РФ и к изменению категорий совершенных им преступлений, на менее тяжкие, судом первой инстанции не установлено, не усматривает таких оснований и суд апелляционной инстанции как и оснований для назначения осужденному ФИО1 наказаний с применением ч.3 ст. 68 УК РФ.

Назначенное наказание по эпизодам преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 159 УК РФ, соответствует требованиям закона, оснований к его смягчению не имеется.

Вид исправительного учреждения, в котором осужденному предстоит отбывать наказание, определен судом в строгом соответствии с требованиями закона.

Вместе с тем приговор в части назначенного осужденному ФИО1 наказания по эпизодам преступлений, предусмотренных ч.3 ст. 30, ч.2 ст. 159 УК РФ, подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в п. 35 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года N 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», и исходя из смысла п.п. 3 и 4 ст. 307 УПК РФ, суд обязан мотивировать применение норм, ограничивающих срок или размер наказания определенной частью наиболее строгого наказания, в описательно-мотивировочной части приговора.

В соответствии с ч. 3 ст. 66 УК РФ, срок или размер наказания за покушение на преступление не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса за оконченное преступление.

Вместе с тем, как следует из описательно-мотивировочной части приговора, суд, назначая наказание ФИО1 по ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 159 УК РФ по эпизодам в отношении потерпевших Потерпевший №3 и Потерпевший №4 не сослался на ч. 3 ст. 66 УК РФ, ограничивающей верхний предел наиболее строгого вида наказания. Изложенное свидетельствует, что наказание ФИО1 по этим эпизодам назначено без учета данной нормы закона.

Отсутствие в описательно-мотивировочной части приговора при решении вопроса о наказании ссылки на применение положений ч. 3 ст. 66 УК РФ свидетельствует о том, что суд исходил из верхнего предела санкции ч. 2 ст. 159 УК РФ.

При таких обстоятельствах, назначенное ФИО1 наказание по ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 159 УК РФ по эпизодам в отношении потерпевших Потерпевший №3 и Потерпевший №4 подлежит смягчению с учетом положений ч.3 ст. 66 УК РФ.

Окончательное наказание, назначенное по совокупности преступлений по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ, с учетом смягчения наказания по ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 159 УК РФ, также подлежит смягчению.

Заслуживают внимание и доводы апелляционного представления прокурора.

В соответствии со ст. 304 УПК РФ во вводной части приговора среди ряда сведений, определенных данной статьей, указываются, в том числе, данные о личности подсудимого, имеющие значение для уголовного дела.

В соответствии с разъяснениями положений уголовно-процессуального закона, изложенными в п. 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 55 от 29 ноября 2016 года «О судебном приговоре», если на момент совершения подсудимым преступления, в котором он обвиняется по рассматриваемому судом уголовному делу, его судимости сняты или погашены, то суд, исходя из положений ч. 6 ст. 86 УК РФ, не вправе упоминать о них в вводной части приговора.

Данные положения закона, а также его разъяснения, изложенные в постановлении Пленума, судом выполнены не были.

Так, на момент совершения ФИО1 преступлений, за которые он осужден по настоящему приговору, его судимости по приговорам Новоусманского районного суда Воронежской области от 20.12.2006 и от 06.03.2008 были погашены и поэтому не могли быть указаны в приговоре.

В соответствии с вышеизложенным суд апелляционной инстанции приходит к выводу об исключении из приговора указания на судимости ФИО1 по данным приговорам.

Кроме того, в соответствии с п. 34 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 N 55 «О судебном приговоре» при назначении наказания в виде лишения свободы по совокупности преступлений или приговоров вид исправительного учреждения, в котором должен отбывать наказание осужденный, и режим данного исправительного учреждения указываются в приговоре только после назначения окончательного наказания.

Однако судом в нарушении вышеуказанных положений в резолютивной части приговора вид и режим исправительного учреждения указан при назначении наказания по каждому эпизоду преступлений.

В связи с этим, следует исключить по каждому преступлению указание на режим отбывания наказания, указав его только при назначении окончательного наказания.

Помимо того, из материалов дела следует, что потерпевшими Потерпевший №1, Потерпевший №3, Потерпевший №4 и ФИО27 в ходе судебного разбирательства были заявлены гражданские иски о взыскании с ФИО1 материального ущерба, причиненного преступлениями.

Исходя из положений ч. 1 ст. 44 УПК РФ, физическое лицо вправе предъявить по уголовному делу гражданский иск, содержащий требование о возмещении имущественного вреда, при наличии оснований полагать, что данный вред причинен ему непосредственно преступлением.

По смыслу закона при условии предъявления гражданского иска на предварительном слушании или в судебном заседании, суд выносит постановление о признании гражданским истцом и о привлечении в качестве гражданского ответчика соответствующих лиц.

Согласно положениям ст. 268 УПК РФ суд разъясняет гражданскому истцу и его представителю, гражданскому ответчику и его представителю, если они участвуют в судебном заседании, их права, обязанности и ответственность в судебном разбирательстве, предусмотренные соответственно ст. ст. 44, 45, 54 и 55 УПК РФ.

При признании гражданским истцом потерпевшего ему помимо прав, предусмотренных в ч. 2 ст. 42 УПК РФ, суд разъясняет другие права, которыми в соответствии с ч. 4 ст. 44 УПК РФ он наделяется как гражданский истец: права поддерживать гражданский иск, давать по нему объяснения и показания, отказаться от предъявленного им гражданского иска до удаления суда в совещательную комнату для постановления приговора.

В соответствии с п.п. 1 - 3 ч. 2 ст. 54 УПК РФ, если гражданским ответчиком признан обвиняемый, то ему разъясняются также и те права, которыми он наделяется как гражданский ответчик: право знать сущность исковых требований и обстоятельства, на которых они основаны, возражать против предъявленного гражданского иска, давать объяснения и показания по существу предъявленного иска.

В целях разрешения предъявленного по делу гражданского иска суд в ходе судебного следствия выясняет у гражданского истца и (или) его представителя, государственного обвинителя, если гражданский иск предъявлен прокурором, поддерживают ли они иск, и предлагает огласить содержащиеся в нем требования, после чего выясняет, признают ли подсудимый, гражданский ответчик и (или) его представитель гражданский иск.

Вместе с тем, из протокола судебного заседания усматривается, что заявленные потерпевшими гражданские иски в судебном заседании не оглашались, они гражданскими истцами не признавались, а осужденный ФИО1 в качестве гражданского ответчика не привлекался, права, предусмотренные ст. ст. 44, 54 УПК РФ потерпевшим и осужденному, соответственно, не разъяснялись.

Данные нарушения уголовно-процессуального закона при разрешении гражданских исков являются существенными и влекут отмену приговора в этой части с передачей уголовного дела на новое судебное рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства в тот же суд в ином составе.

Кроме того, суд указал в приговоре об исчислении срока наказания ФИО1 с 01 марта 2019 года, то есть с момента задержания. Однако согласно ч. 3 и ч. 3.1 ст. 72 УК РФ и ч. 7 ст. 302 УПК РФ срок отбывания наказания исчисляется со дня вступления приговора в законную силу, а время предварительного содержания лица под стражей засчитывается в срок наказания в виде лишения свободы со дня заключения виновного лица под стражу до вступления приговора в законную силу. В этой части приговор подлежит уточнению.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, протокол судебного заседания составлен в соответствии с требованиями ст. 259 УПК РФ, подробно отражает весь ход судебного заседания, в нем отражены все значимые действия суда, участников процесса и их выступления. Поскольку осужденным неоднократно подавались замечания на протокол судебного заседания, они были рассмотрены председательствующим судьей Кошкиным В.В., а затем взамен ушедшего в отставку судьи с учетом аудиозаписи протокола судебного заседания судьей Воищевой Ю.И., что не противоречит положениям ст. 260 УПК РФ и правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Определении от 18 июля 2019 года N 1917-О.

Замечания осужденного ФИО1 на протоколы судебных заседаний рассмотрены с соблюдением норм ст. 260 УПК РФ в полном объеме, и постановлением судьи от 13 ноября 2020 года частично удовлетворены с учетом прослушанной аудиозаписи судебного заседания.

Оснований для отмены постановлений судьи от 13 ноября 2020 года о рассмотрении замечаний на протокол судебного заседания, суд апелляционной инстанции не находит.

Вместе с тем постановления от 12 мая 2020 года об отклонении замечаний на протокол судебного заседания от 06.11.2019, 20.01.2020, 24.01.2020 подлежат отмене, так как они были вынесены судьей председательствующим по делу без учета аудиозаписей протокола судебного заседания.

Приведенное в апелляционной жалобе утверждение о внесении изменений в аудиозапись судебного заседания надумано и противоречит материалам уголовного дела.

Требования закона при ознакомлении осужденного ФИО1 с материалами уголовного дела судом также были полностью соблюдены.

Как следует из материалов дела, по окончании предварительного следствия и в ходе судебного разбирательства осужденному ФИО1 была предоставлена возможность полностью ознакомиться с материалами уголовного дела. После постановления приговора по ходатайству осужденного суд предоставил ему возможность дополнительно ознакомиться с материалами уголовного дела, состоящего на тот момент из 8 томов (последние два тома - материалы судебного разбирательства и протокол судебного заседания, который ему был вручен – 18.03.2020), о чем вынес законное, обоснованное и мотивированное постановление от 12.05.2020 об установлении срока для дополнительного ознакомления ФИО1 с материалами уголовного дела в количестве 1 дня не менее 4 часов в день (том 8 л.д. 249).

05.10.2020, 30.10.2020, 02.11.2020, 03.11.2020 осужденный самостоятельно знакомился с материалами уголовного дела и был ознакомлен с томами № 1,2,8 и 99 листами тома №7, а также со всеми аудиозаписями протокола судебного заседания. После чего заявил ходатайство об ознакомлении с материалами дела с участием защитника.

Постановлением судьи Коминтерновского районного суда от 15.12.2020 ФИО1 был установлен график ознакомления с материалами уголовного дела в присутствии защитника продолжительностью 3 рабочих дня в течение 3 часов ежедневно, а всего 9 часов.

Согласно графику ознакомления 22.12.2020, 24.12.2020, 25.12.2020 осужденному ФИО1 и его защитнику предоставлялись для ознакомления в следственном изоляторе материалы уголовного дела, однако ФИО1 от ознакомления отказался, сославшись на желание производить ознакомление в помещение Коминтерновского районного суда г. Воронежа.

Поскольку осужденному была предоставлена возможность ознакомления с материалами уголовного дела в присутствии защитника в специально отведенном для производства следственных действий в следственном изоляторе помещении, однако осужденный от ознакомления отказался, суд обоснованно постановлением от 28 декабря 2020 года прекратил ознакомление осужденного с делом (том 10 л.д. 64).

Принятое судом решение основано на законе, и у суда апелляционной инстанции нет оснований с ними не согласиться, поскольку изложенные факты указывают на явное затягивание осужденным процедуры ознакомления с делом и злоупотребление предоставленным законом правом, что влекло за собой нарушение разумных сроков направления уголовного дела для рассмотрения в суд апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах оснований для отмены этих постановлений суда, как об этом просит осужденный, суд апелляционной инстанции не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

постановил:

приговор Коминтерновского районного суда г. Воронежа от 28 февраля 2020 года в отношении ФИО1 в части гражданского иска о взыскании с ФИО1 в пользу потерпевшей Потерпевший №1 денежных средств в размере 25 000 рублей, потерпевшей Потерпевший №3 - в размере 70 000 рублей, потерпевшей Потерпевший №4 - в размере 18 600 рублей, потерпевшего ФИО13 - в размере 150 000 рублей, отменить, дело в этой части передать на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда в порядке гражданского судопроизводства.

Этот же приговор изменить, удовлетворив апелляционное представление прокурора и частично апелляционную жалобу осужденного ФИО1:

- исключить из вводной части приговора указание на судимости, по приговорам Новоусманского районного суда Воронежской области от 20.12.2006 и от 06.03.2008;

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на показания свидетелей Свидетель №6, ФИО25, ФИО26 относительно сведений, известных им из объяснений и заявлений ФИО1 о совершенных преступлениях в части фактических обстоятельств дела;

- исключить из описательно - мотивировочной части приговора из числа доказательств виновности ФИО1 – заявления ФИО1 о совершенном преступлении (том 1 л.д. 55, том 2 л.д. 33, том 3 л.д. 57, 146);

- дополнить описательно-мотивировочную часть указанием о назначении наказания по эпизодам в отношении потерпевших Потерпевший №3 и Потерпевший №4 с применением ч. 3 ст. 66 УК РФ;

- смягчить назначенное наказание по ч. 3 ст. 30 ч. 2 ст. 159 УК РФ (по эпизоду в отношении потерпевшей Потерпевший №3) до 1 года 8 месяцев лишения свободы; по ч. 3 ст. 30 ч. 2 ст. 159 УК РФ (по эпизоду в отношении потерпевшей Потерпевший №4) до 1 года 8 месяцев лишения свободы;

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 159, ч. 3 ст. 30 ч. 2 ст. 159, ч. 3 ст. 30 ч. 2 ст. 159, ч. 2 ст. 159 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначить наказание в виде 3 лет 8 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

- исключить из резолютивной части приговора по каждому эпизоду указание на режим отбывания наказания;

- исключить из резолютивной части приговора указание об исчислении срока отбытия наказания с момента задержания, то есть с 01.03.2019;

- указать, что срок отбытия наказания ФИО1 следует исчислять со дня вступления приговора в законную силу; в соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачесть в срок отбытия наказания время фактического задержания ФИО1 и содержание под стражей с 01.03.2019 до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор, а также постановления суда от 13 ноября 2020 года о рассмотрении замечаний на протокол судебного заседания, от 12 мая 2020 года об установлении срока для ознакомления с материалами уголовного дела, от 28 декабря 2020 года о прекращении ознакомления с материалами уголовного дела оставить без изменения.

Постановления Коминтерновского районного суда г. Воронежа от 12 мая 2020 года об отклонении замечаний на протокол судебного заседания от 06.11.2019, 20.01.2020, 24.01.2020 отменить.

Апелляционное постановление вступает в законную силу в день его вынесения и может быть обжаловано в судебную коллегию Первого кассационного суда общей юрисдикции в порядке, предусмотренном ст.ст. 401.7 - 401.8 УПК РФ, путем подачи кассационной жалобы (представления) в суд, постановивший приговор, в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного постановления.

По истечении указанного срока апелляционное постановление может быть обжаловано в порядке, предусмотренном ст.ст. 401.10 - 401.12 УПК РФ, путем подачи кассационной жалобы (представления) непосредственно в судебную коллегию по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий: