Апелляционное постановление № 22-495/2021 от 29 марта 2021 г.

Дело № 22-495/2021 судья Дьяконова Ю.В.


А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Тверь 30 марта 2021 года

Тверской областной суд

в составе председательствующего судьи Каминской Т.А.,

при секретарях Семенове И.С., Скородумовой Ю.В.,

с участием прокурора Евстигнеевой С.А.,

осужденного ФИО1 посредством видеоконференц-связи,

адвоката Пучкова О.Н.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе и дополнениям к ней осужденного ФИО1, апелляционной жалобе адвоката Григорьева О.Б. в его защиту на приговор Бологовского городского суда Тверской области от 24 декабря 2020 года, которым

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, <данные изъяты>, судимый:

1) 11 мая 2011 года приговором Басманного районного суда г. Москвы по ч. 2 ст. 162 УК РФ (два преступления), ч. 3 ст. 69 УК РФ к 6 годам лишения свободы, освобожден 21 октября 2014 года условно-досрочно на 2 года 5 месяцев 1 день;

2) 03 сентября 2019 года приговором и.о. мирового судьи судебного участка № 5 Тверской области (с учетом апелляционного постановления Бологовского городского суда Тверской области от 11 октября 2019 года) по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 3 месяцам лишения свободы;

3) 29 октября 2019 года приговором Вышневолоцкого межрайонного суда Тверской области по ч. 1 ст. 161, ч. 5 ст. 69 УК РФ к 1 году 5 месяцам лишения свободы,

о с у ж д е н

по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ к вновь назначенному наказанию частично присоединено наказание по приговору Вышневолоцкого межрайонного суда Тверской области от 29 октября 2019 года и окончательно ФИО1 назначено наказание в виде лишения свободы на срок 3 года с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения ФИО1 в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу. Взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислен с момента вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок лишения свободы наказание, отбытое ФИО1 по приговору Вышневолоцкого межрайонного суда Тверской области от 29 октября 2019 года.

В соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено ФИО1 в срок лишения свободы время предварительного содержания под стражей с 24 декабря 2020 года до дня вступления приговора в законную силу.

Распределены процессуальные издержки.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад председательствующего, выступления осужденного ФИО1, адвоката Пучкова О.Н., поддержавших доводы апелляционных жалоб и дополнений к апелляционной жалобе осужденного, мнение прокурора Евстигнеевой С.А., полагавшей приговор подлежащим оставлению без изменения, суд апелляционной инстанции

у с т а н о в и л:

ФИО1 признан виновным и осужден за кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступление совершено 29 августа 2019 года в г. Бологое Тверской области при установленных судом и приведенных в описательно-мотивировочной части приговора обстоятельствах.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный ФИО1 выражает несогласие с приговором ввиду неправильного применения уголовного закона, существенных нарушений уголовно-процессуального закона, несоответствия выводов суда о его виновности фактическим обстоятельствам уголовно дела, установленным судом первой инстанции. Доводы жалобы обосновывает тем, что уголовное дело в отношении него сфабриковано, органами предварительного следствия допущена волокита, расследование проведено с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, в том числе и нарушения правила подследственности, поскольку было изъято из производства следователя СО ОМВД России по <адрес> и передано начальнику следственной группы МО МВД России по ЗАТО Озерный и Солнечный, в нарушение инструкций по делопроизводству протоколы следственных и процессуальных действий подшиты в материалах уголовного дела не по хронологии. В справке к обвинительному заключению указан лишь общий срок предварительного расследования по уголовному делу, но не содержится сведений о его продлении. Указывая на то, что в протоколе его допроса в качестве подозреваемого от 03 сентября 2019 года имеются исправления в дате (т. 1 л.д. 62), утверждает, что в ходе предварительного следствия адвокат Лукин В.А. ему был представлен лишь с 19 ноября 2019 года, а не с 03 сентября 2019 года, тем самым было нарушено его право на защиту. Следователь ФИО2, допрошенная в судебном заседании, не дала полных ответов по производству расследования. Уголовное дело рассмотрено судом с обвинительным уклоном, фактически всесторонне исследовано и объективно оценено не было ни одно доказательство. Обращает внимание, что в ходе судебного разбирательства он дважды заявлял отвод председательствующему судье Дьяконовой Ю.В., которые были отклонены. Отмечает, что во вводной части приговора необоснованно указаны его судимости по приговорам от 03 сентября 2019 года и от 29 октября 2019 года, наказание по которым частично сложено с наказанием по настоящему приговору по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, что свидетельствует об ухудшении его положения. В ходе судебного следствия он был лишен возможности обжаловать решения суда, вынесенные в ходе судебного разбирательства в части отказа в удовлетворении заявленных им ходатайств: о вызове и допросе свидетеля ФИО11, которое было заявлено как минимум три раза с подробным обоснованием; о возвращении уголовного дела прокурору в порядке п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ в связи с несоответствием требованиям закона обвинительного заключения; о предоставлении для проведения товароведческой экспертизы телефона и аксессуаров к нему и дополнении постановления о назначении экспертизы вопросами подсудимого, которые были представлены суду, но не были поставлены на разрешение эксперта, что было обжаловано им в апелляционном порядке, но жалоба была возвращена; о вызове и допросе эксперта, проводившего исследование и давшего заключение, к которому у него имелся ряд вопросов; о проведении повторной комплексной экспертизы; о предоставлении оригинала видеозаписи с камеры видеонаблюдения, установленной в баре. Указывает, что заключение экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ и дополнительное заключение № от ДД.ММ.ГГГГ нельзя считать объективными и всесторонне выполненными, поскольку эксперт, проводивший экспертизу, в нарушение требований ч.ч. 3, 5 ст. 199 УПК РФ проводил оценку в отсутствие предметов, исходя из рекламы и цен в магазинах, не исследуя работоспособность мобильного телефона, тем самым фактическая стоимость мобильного телефона на ДД.ММ.ГГГГ не определена. По мнению автора жалобы, в сумму ущерба необоснованно включены денежные средства, находящиеся на счете мобильного телефона, поскольку они не тратились и не похищались. На показания специалиста ФИО12 суд сделал ссылку в приговоре вопреки требованиям закона, который запрещает замену производства судебной экспертизы допросом эксперта (специалиста). Свидетели обвинения ФИО13 и ФИО14 не были допрошены в ходе судебного разбирательства, вследствие чего он был лишен возможности их допроса, поэтому их показания на предварительном следствии, оглашенные в судебном заседании в порядке п. 5 ч. 2 ст. 281 УПК РФ, не могут использоваться в качестве доказательств. Считает, что свидетель ФИО15 дал ложные показания, поскольку ранее у него была конфликтная ситуация с ФИО14 и ФИО1 и данный факт свидетель скрыл на предварительном следствии, что вызывает сомнения в его искренности, его показания не согласуются с видеозаписью камер видеонаблюдения из бара. Ссылается на то, что видеозапись с камеры видеонаблюдения в «<данные изъяты>» ООО «<данные изъяты>» представлена не в полном объеме, и подвергает критической оценке изложение содержания видеозаписи от ДД.ММ.ГГГГ, приведенное в приговоре. Считает, что суд дал неверную оценку показаниям свидетелей ФИО19 и ФИО16, которые не являлись очевидцами происшедшего, и не свидетельствуют о его виновности, подвергнув критической оценке их показания в судебном заседании и положив в основу приговора их показания на предварительном следствии. Данные свидетели заявили об искажении их показаний следователем, протоколы их допроса не содержат собственноручных записей свидетелей о том, что они ознакомились и прочитали протокол лично. Более того, суд мотивировал достоверность показаний этих свидетелей на предварительном следствии, в том числе и тем, что они допрошены в день совершения преступления, тогда как протоколы допроса составлены ДД.ММ.ГГГГ, а преступление имело место ДД.ММ.ГГГГ. Ссылается на то, что протокол осмотра места происшествия – <адрес>. <адрес><адрес> составлен с нарушением требований уголовно-процессуального закона, поскольку осмотр произведен без согласия проживающих в квартире лиц либо собственника, протокол не содержит указания на место обнаружения телефона, в ходе осмотра телефон брали в руки сотрудники полиции, потом положили около подушки, сфотографировали и представили потерпевшему Потерпевший №1 с пояснением, что в телефоне отсутствует сим-карта. Обращает внимание, что в судебном заседании при допросе Потерпевший №1 на предмет значительности ущерба прокурором было оказано давление на потерпевшего, а также было оказано давление на свидетеля ФИО16 Отмечает, что явка с повинной получена от него под воздействием оперативников, в отсутствие адвоката, не подтверждена им в суде и не может быть использована в качестве доказательства. Автор жалобы указывает на нарушение судом разумных сроков уголовного судопроизводства, поскольку дело в отношении одного подсудимого, обвиняемого в совершении одного преступления средней тяжести, рассматривалось судом в течение 11 месяцев, что влечет нарушение его прав и свобод. Приводит доводы о том, что суд необоснованно расценил часть доводов его жалобы как замечания на протокол судебного заседания, в то время как замечаний на протокол он не приносил. Просит отменить приговор и направить уголовное дело на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

Адвокат Григорьев О.Б. в апелляционной жалобе, указывая на обвинительный уклон проведенного в отношении ФИО1 судебного разбирательства, неправильное применение судом уголовного закона, несоответствие его выводов фактическим обстоятельствам дела, просит отменить приговор в отношении ФИО1 и направить уголовное дело на новое рассмотрение в тот же суд в ином его составе.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель Коваленко К.А. полагает, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению, поскольку вина ФИО1 в совершении инкриминируемого преступления нашла свое полное подтверждение в ходе судебного следствия, действия осужденного судом квалифицированы верно по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ. Судом при рассмотрении уголовного дела не допущено нарушений норм материального и процессуального права, при назначении ФИО1 наказания были учтены все значимые обстоятельства, оснований для отмены состоявшегося судебного решения не усматривает. Просит приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного ФИО1 и адвоката Григорьева О.Б. – без удовлетворения.

Изучив материалы дела, заслушав участников процесса, проверив и обсудив доводы апелляционных жалоб, дополнений к апелляционной жалобе осужденного и возражений на них, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Вывод суда о виновности осужденного ФИО1 в совершении кражи мобильного телефона, принадлежащего Потерпевший №1, с причинением потерпевшему значительного материального ущерба, соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, и подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре, в том числе

- показаниями ФИО1, который как в судебном заседании, так и на предварительном следствии не отрицал, что взял телефон Потерпевший №1 в баре «<данные изъяты>», указывая на отсутствие умысла на кражу. При этом, будучи допрошенным на предварительном следствии в качестве подозреваемого 03 сентября 2019 года, пояснял, что если бы к нему никто не обратился, то мобильный телефон оставил бы себе. Из его показаний на допросе в качестве обвиняемого 19 ноября 2019 года следует, что телефон он решил взять себе, чтобы отдать владельцу за небольшое вознаграждение, а если тот не станет его искать, то оставить телефон себе;

- показаниями потерпевшего Потерпевший №1, согласно которым, употребляя ДД.ММ.ГГГГ около двух часов ночи спиртное в кафе-баре «<данные изъяты>», он уснул за одним из столиков, а когда проснулся, обнаружил, что пропал его мобильный телефон марки «<данные изъяты>» в чехле черного цвета с картой памяти и сим-картой, на балансе которой было 2000 рублей, обратился в полицию. Сотрудники полиции изъяли записи с камер видеонаблюдения кафе, а затем он прошел с ними в квартиру одного из домов, расположенных рядом с кафе. Там в одной из комнат около подушек на кровати он увидел телефон, код которого совпадал с кодом на коробке от телефона, которую он принес из дома. Сим-карта в телефоне отсутствовала, он ее потом восстанавливал, деньги в той же сумме остались на балансе. Ущерб от кражи является для него значительным, так как телефон и аксессуары он приобретал в кредит, также платит алименты на ребенка, имеет кредитные обязательства, финансово помогает матери;

- показаниями свидетеля ФИО15 о том, что в ту ночь видел ФИО1 в кафе-баре «<данные изъяты>», где навещал своего знакомого ФИО13, разговора про телефон между ФИО1 и ФИО13 не было;

- показаниями свидетеля ФИО16 на предварительном следствии, исследованными в судебном заседании в порядке ч. 3 ст. 281 УПК РФ, пояснившей, что она просыпалась 29 августа 2019 года ближе к утру от того, что ФИО1 разбудили сотрудники полиции и, указывая на телефон около подушек, который она раньше не видела, спросили, откуда он, на что ФИО1 сказал, что взял телефон ночью в «Островке», когда ходил за сигаретами;

- показаниями свидетеля ФИО19 на предварительном следствии, исследованными в судебном заседании в порядке ч. 3 ст. 281 УПК РФ, согласно которым в ночь на 29 августа 2019 года он ночевал по адресу: <адрес>, <адрес><адрес>, где временно проживали ФИО1 с ФИО16 ФИО1 ходил за сигаретами, когда тот вернулся, не знает, лег спать. Утром пришли сотрудники полиции вместе с ФИО14, он их впустил в квартиру, сказали, что украден телефон. Под подушкой у ФИО1 нашли телефон, разбудили его и спросили, откуда телефон, на что тот ответил, что взял его в кафе «<данные изъяты>»;

- показаниями свидетеля ФИО18 о том, что в августе ночевали у ФИО1, утром пришли сотрудники полиции, ее разбудил сожитель ФИО19 и спрашивал про телефон, потом рассказал ей, что ФИО1 украл телефон в «<данные изъяты>»;

- заявлением Потерпевший №1 от 29 августа 2019 года; протоколом осмотра места происшествия – помещения кафе «<данные изъяты>» ООО «<данные изъяты>», в ходе которого просмотрена и изъята запись с камер видеонаблюдения; видеозаписью с камер видеонаблюдения от 29 августа 2019 года начало 02:42:42, окончание 02:43:20, которой зафиксировано как ФИО1 подходит к столику, за которым спит, опустив голову на руки, Потерпевший №1, берет в левую руку телефон и убирает в карман своей одежды; протоколом осмотра места происшествия от 29 августа 2019 года – <адрес>. <адрес><адрес>, в ходе которого рядом со спящим ФИО1 обнаружен телефон марки «<данные изъяты>» в чехле черного цвета с флеш-картой, IMEI коды которого совпадают с IMEI кодами на коробке из-под телефона, представленной потерпевшим Потерпевший №1; протоколами осмотра предметов; показаниями специалиста ФИО12, согласно которым вскрытие корпуса и замена деталей мобильного телефона марки «<данные изъяты>» возможна только в условиях специализированного сервиса; заключением эксперта от ДД.ММ.ГГГГ №.1 и дополнительным заключением эксперта от ДД.ММ.ГГГГ №.1, из которых следует, что на момент совершения преступления с учетом периода эксплуатации и неполной комплектации стоимость телефона «<данные изъяты>» составляла 9305,88 рублей, чехла к нему – 148,78 рублей, карты памяти – 243,79 рублей, другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Все собранные по делу доказательства суд в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ проверил, сопоставив их между собой, и дал им правильную оценку с точки зрения достоверности и достаточности для постановления обвинительного приговора.

При этом суд указал причины и мотивы, по которым счел показания потерпевшего, а также вышеуказанных свидетелей достоверными доказательствами. Судом дана оценка изменению показаний свидетелями ФИО16, ФИО19 в ходе судебного заседания, оснований не согласиться с которой не имеется. СвидетелиФИО16, ФИО19, изменив в судебном заседании показания, данные ими на предварительном следствии, не смогли убедительно объяснить причину этого. В связи с изложенным суд обоснованно положил в основу приговора показания указанных свидетелей, данные на предварительном следствии. Тот факт, что, мотивируя свои выводы, суд указал, что показания этими свидетелями даны в день совершения преступления, в то время как протоколы допроса датированы ДД.ММ.ГГГГ, на правильность выводов суда не влияет.

Протоколы осмотра места происшествия составлены надлежащими должностными лицами в соответствии с требованиями закона, при этом каких-либо замечаний и уточнений относительно содержания протоколов от участвующих лиц не поступило, что прямо отражено в этих процессуальных документах.

Нарушений процессуальных требований закона при осмотре жилища – <адрес>. <адрес><адрес> ДД.ММ.ГГГГ не допущено: осмотр квартиры был проведен с соблюдением установленного ст. 177 УПК РФ порядка: с согласия ФИО19, о чем имеется соответствующая запись и его подпись в протоколе осмотра, при этом исходя из положений ст. 170 УПК РФ осмотр проведен без привлечения понятых, но с применением технических средств фиксации, ход и результаты данного следственного действия полностью отражены в протоколе осмотра и приложенной к нему фототаблице.

Иные следственные действия, как установлено судом первой инстанции были проведены по делу в соответствии с требованиями ст. ст. 164, 170, 176 и 177 УПК РФ, а протоколы, составленные по их завершению, отвечают требованиям, указанным в ст. 166 и ст. 180 УПК РФ.

Оглашение и исследование в судебном заседании содержания протоколов следственных действий и иных документов, положенных судом в основу приговора, проведено строго в соответствии с положениями ст. 285 УПК РФ.

Ссылка в приговоре на показания специалиста ФИО12, допрошенного по ходатайству стороны защиты, требованиям уголовно-процессуального закона не противоречит. Как усматривается из материалов уголовного дела, по результатам допроса специалиста была назначена судебная товароведческая экспертиза, поэтому доводы апелляционной жалобы осужденного о том, что производство экспертизы было заменено допросом специалиста, являются несостоятельными.

Вопреки утверждению осужденного, его права при назначении товароведческих судебных экспертиз не нарушены. Ему предоставлена возможность задать вопросы эксперту, постановления о назначении судебных экспертиз вынесены с учетом вопросов, представленных ФИО1 в письменном виде. Следует отметить, что суд не связан формулировкой и перечнем вопросов, предложенных участниками судебного разбирательства.

Товароведческие экспертизы проведены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, компетентным экспертом специализированного государственного экспертного учреждения, имеющим соответствующую квалификацию и достаточный стаж работы, на основании постановлений суда, с предоставлением в его распоряжение необходимых и достаточных объектов для исследования. Экспертом были применены проверенные, апробированные методики, его выводы являются научно-обоснованными, выводы основаны на проведенных исследованиях, согласуются с другими доказательствами. Данных, свидетельствующих о заинтересованности эксперта в исходе дела, из материалов дела не усматривается.

Показания осужденного ФИО1 оценены судом первой инстанции в совокупности со всеми доказательствами по делу, при этом суд в приговоре обосновал свое критическое отношение к версии осужденного об отсутствии у него умысла на хищение имущества потерпевшего Потерпевший №1, о наличии у него намерения впоследствии вернуть телефон, а также изъятия его в целях сохранности имущества, с подробным указанием мотивов принятого решения, которые представляются суду апелляционной инстанции убедительными.

Судом дана надлежащая оценка характеру действий осужденного и направленности его умысла. Выводы суда носят непротиворечивый и достоверный характер, основаны на анализе и оценке совокупности достаточных доказательств, исследованных в судебном заседании, и соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. Суд не допускал каких-либо предположительных суждений. Оснований для иной оценки вышеприведенных доказательств не имеется.

Доводы осужденного о нарушении его права на защиту при проведении первичных следственных действий являются необоснованными. Как видно из материалов дела в ходе предварительного следствия защиту ФИО1 осуществлял адвокат Лукин В.А. на основании ордера № серии ВЕ от ДД.ММ.ГГГГ (т. 1 л.д. 58) в порядке ст. 51 УПК РФ по назначению следователя. При этом осужденный не заявлял о нарушении его права на защиту и не возражал против того, чтобы ее защиту осуществлял указанный адвокат.

Утверждение ФИО1 о том, что его допрос в качестве подозреваемого 03 сентября 2019 года проведен в отсутствие защитника опровергается и справкой зам.начальника ИВС ОМВД России по <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ №, представленной в суд апелляционной инстанции.

Оценив исследованные доказательства в совокупности, суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и мотивы действий осужденного, пришел к верному выводу о доказанности виновности ФИО1 в тайном хищении имущества Потерпевший №1 с причинением значительного ущерба потерпевшему.

Сделанная судом оценка доказательств хотя и не совпадает с позицией стороны защиты, однако она не свидетельствует о допущенном нарушении требований УПК РФ и не является поводом к отмене постановленного приговора.

Квалификация действий ФИО1 по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ является правильной.

Между тем, как усматривается из приговора, помимо мобильного телефона марки «Samsung Galaxy J8» стоимостью 9305 рублей 88 копеек, в пластиковом чехле черного цвета стоимостью 148 рублей 78 копеек, с находящимся в нем флеш-картой памяти объемом 16Gb стоимостью 182 рубля 84 копейки и сим-картой мобильного оператора «Мегафон», не представляющей материальной ценности для потерпевшего, ФИО1 признан виновным в хищении, в том числе денежных средств, находящихся на счете сим-карты мобильного телефона, в размере 2000 рублей.

Однако общий размер ущерба без достаточных оснований определен с учетом денежных средств, находящихся на счете сим-карты мобильного телефона. Из обвинения и приговора не следует, что ФИО1 совершил хищение денег, находящихся на счете, то есть изъял и обратил их в свою пользу.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает необходимым уменьшить объем похищенного у Потерпевший №1 имущества до 9637 рублей 50 копеек.

При этом суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для исключения квалифицирующего признака кражи «с причинением значительного ущерба гражданину», исходя не только из примечания к ст. 158 УК РФ, которым установлен минимальный размер стоимости похищенного в сумме 5000 рублей, позволяющий признать причиненный гражданину ущерб значительным, но и учитывая имущественное положение Потерпевший №1, сведения о котором содержатся в его показаниях, как на предварительном следствии, так и подробно исследованных судом первой инстанции, подробно приведенных в приговоре.

Доводы осужденного о фабрикации следователем в отношении него уголовного дела и фальсификации доказательств не могут быть признаны обоснованными, поскольку ничем не подтверждены. Из материалов уголовного дела видно, что все следственные действия, в том числе связанные с собиранием доказательств, были проведены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона.

Нарушения правила подследственности не установлено. Предварительное расследование проведено по месту совершения деяния, содержащего признаки преступления, – следственным отделом ОМВД России по <адрес>.

Тот факт, что предварительное расследование по уголовному делу проводилось начальником следственной группы МО МВД России по ЗАТО Озерный и Солнечный ФИО10, на которую приказом начальника УМВД России по <адрес> ФИО21 было возложено исполнение служебных обязанностей по вакантной должности старшего следователя следственного отдела ОМВД России по <адрес> (т. 1 л.д. 7) о расследовании уголовного дела с нарушением правила подследственности не свидетельствует.

Обвинительное заключение по делу составлено в соответствии с положениями ст. 220 УПК РФ, часть 5 которой не содержит требований об указании в справке к нему сведений о продлении сроков предварительного следствия. При этом в полном соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона в справке к обвинительному заключению содержатся сведения о сроках предварительно следствия (т.1 л.д. 177).

Вопреки доводам жалоб, уголовное дело рассмотрено судом полно, всесторонне, объективно. Нарушения принципа состязательности сторон, необоснованных отказов осужденному и защитнику в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для дела, нарушения процессуальных прав участников и норм уголовно-процессуального закона, которые могли бы повлиять на постановление законного и обоснованного приговора, либо влекущих безусловную отмену или изменение приговора, судом при рассмотрении дела в судебном заседании допущено не было.

Как следует из протокола судебного заседания, все ходатайства, заявленные сторонами в ходе судебного разбирательства, в том числе осужденным и защитником, были рассмотрены судом в полном соответствии с положениями ст.ст. 121, 122 УПК РФ, по каждому из них судом вынесены постановления с соблюдением требований ст. 256, 271 УПК РФ, в которых приведены надлежащие мотивировки принятых решений, с учетом представленных по делу доказательств, наличия, либо отсутствия реальной необходимости в производстве заявленных процессуальных действий с целью правильного разрешения дела и с учетом положений ст. 252 УПК РФ, и не выходят за рамки судебного усмотрения, применительно к нормам ст.ст. 7, 17 УПК РФ. Сведений о нерассмотренных ходатайствах протокол судебного заседания не содержит.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не усматривает, что отказ в удовлетворении какого-либо ходатайства, как заявляется об этом в апелляционной жалобе, как-то повлиял на законность и обоснованность постановленного приговора.

При этом следует отметить, что осужденный воспользовался своим правом обжалования принятых судом промежуточных решений одновременно с приговором.

Приговор постановлен в соответствии с требованиями ст.ст. 302, 307-309 УПК РФ.

Требования закона по соблюдению презумпции невиновности, свободы оценки доказательств и правил их оценки, судом выполнены, в связи с чем, доводы жалобы в этой части, не могут быть признаны судом апелляционной инстанции обоснованными.

Как видно из представленных материалов, при рассмотрении дела судья действовал в пределах своей компетенции и руководствовался требованиями уголовно-процессуального закона, на основании исследования конкретных обстоятельств и представленных сторонами доказательств, в условиях состязательности сторон и при обеспечении участникам судопроизводства возможности обосновать свою позицию по рассматриваемому делу, поскольку, как следует из материалов уголовного дела, при его рассмотрении судом были созданы необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Вместе с тем, частично соглашаясь с доводами апелляционной жалобы осужденного, суд апелляционной инстанции считает необходимым исключить из приговора следующие доказательства.

В соответствии с ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

В качестве доказательств виновности ФИО1 суд сослался на оглашенные в судебном заседании на основании п. 5 ч. 2 ст. 281 УПК РФ показания свидетелей ФИО13 и ФИО14, данные ими в ходе предварительного следствия (т. 1 л.д. 40-42, 55-56), при отсутствии согласия стороны защиты на их оглашение.

При этом суд не учел, что в силу требований ч. 2.1 ст. 281 УПК РФ оглашение показаний свидетелей, не явившихся в судебное заседание, возможно лишь при условии предоставления обвиняемому (подсудимому) в предыдущих стадиях производства по делу возможности оспорить эти доказательства предусмотренными законом способами.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Определении от ДД.ММ.ГГГГ №-О, каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления имеет право допрашивать показывающих против него свидетелей или право на то, чтобы эти свидетели были допрошены, и имеет право на вызов и допрос свидетелей в его пользу на тех же условиях, что и для свидетелей, показывающих против него. Оглашение показаний, данных не явившимися в суд потерпевшим или свидетелем при производстве предварительного расследования, допускается лишь в исключительных случаях, предусмотренных законом, если обеспечена надлежащая оценка достоверности этих показаний в качестве доказательств, а у обвиняемого была возможность задать вопросы показывающему лицу или оспорить достоверность его показаний на стадии досудебного производства или в предыдущих судебных стадиях разбирательства по уголовному делу.

Однако из материалов уголовного дела следует, что очные ставки между ФИО1 и свидетелями ФИО13, ФИО14 на стадии предварительного следствия не проводились.

При таких обстоятельствах осужденный был лишен возможности предусмотренным законом способом допрашивать показывающих против него свидетелей и оспорить показания указанных лиц, тогда как показания этих свидетелей были положены в основу обвинения ФИО1

На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает необходимым исключить ссылку на показания свидетелей ФИО13 и ФИО14 из описательно-мотивировочной части приговора.

Помимо этого, как следует из приговора, в качестве доказательства вины ФИО1 в совершении преступления суд привел явку с повинной от ДД.ММ.ГГГГ.

Протокол явки с повинной ФИО1 (т. 1 л.д. 12) содержит сведения о разъяснении ФИО1 при принятии от него такого заявления с учетом требований ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ права не свидетельствовать против самого себя, пользоваться услугами адвоката, приносить жалобы на действия (бездействие) и решения органов предварительного расследования в порядке, установленном гл. 16 УПК РФ. Вместе с тем, протокол явки с повинной оформлен без участия защитника, а материалы дела не содержат сведений о том, что органом предварительного следствия была обеспечена реальная возможность осуществления осужденным ФИО1 права на защиту.

При таких обстоятельствах протокол явки с повинной является недопустимым доказательством и в силу положений ст. 75 УПК РФ подлежит исключению из числа доказательств.

Внесение данных изменений не влияет на доказанность вины ФИО1 и квалификацию его действий, поскольку его виновность в содеянном подтверждена достаточной совокупностью других доказательств, подробно изложенных в приговоре.

Наказание осужденному назначено в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 60 УК РФ, с учетом всех обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности осужденного, влияния назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

Все данные о личности ФИО1, которые положительно его характеризуют, судом при назначении наказания учтены в полной мере, как и смягчающие обстоятельства, к которым суд отнес наличие малолетних детей, явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, возмещение имущественного ущерба в добровольном порядке и принятие иных мер, направленных на заглаживание вреда, частичное признание вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья подсудимого.

В соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, суд обоснованно учел рецидив преступлений.

Оснований для применения ч. 3 ст. 68 УК РФ и назначения наказания без учета правил рецидива суд первой инстанции обоснованно не усмотрел, не усматривается таковых и по доводам апелляционной жалобы.

Выводы суда о том, что достижение целей уголовного наказания в отношении ФИО1 возможно только при назначении ему наказания в виде реального лишения свободы, без применения ст. 73 УК РФ, основаны на требованиях уголовного закона, мотивированно изложены в приговоре и суд апелляционной инстанции не находит оснований для их опровержения.

Суд апелляционной инстанции также как и суд первой инстанции не усматривает оснований для применения ч. 2 ст. 53.1, ст. 64 УК РФ.

Наличие отягчающего наказание ФИО1 обстоятельства препятствует изменению категории преступления в порядке ч. 6 ст. 15 УК РФ.

По смыслу уголовно-процессуального закона к иным данным о личности, имеющим значение для дела, которые надлежит указывать во вводной части приговора в соответствии с п. 4 ст. 304 УПК РФ, относятся сведения, которые наряду с другими данными могут быть учтены судом при назначении подсудимому вида и размера наказания, вида исправительного учреждения, признании рецидива преступлений, разрешении других вопросов, связанных с постановлением приговора.

В этой связи указание во вводной части приговора на осуждение ФИО1 по приговорам от 03 сентября 2019 года и от 29 октября 2019 года, которые на момент постановления нового приговора не были сняты или погашены в установленном законом порядке, требованиям закона не противоречит и не свидетельствует об ухудшении положения осужденного.

Поскольку данными приговорами ФИО1 был осужден после совершения преступления 29 августа 2019 года за ранее совершенные преступления, суд обоснованно назначил ему окончательное наказание по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ.

Вместе с тем, при назначении окончательного наказания ФИО1 по совокупности преступлений и ссылаясь при этом на ч.5ст.69 УК РФ, судья указал о частичном присоединении не отбытого наказания по приговору Вышневолоцкого межрайонного суда Тверской области от 29 октября 2019 года, то есть фактически применил установленное ст.70 УК РФ правило назначения наказания по совокупности приговоров.

Поэтому в приговор в этой части надлежит внести изменения, предусматривающие назначение ФИО1 наказание по совокупности преступлений.

С учетом всех вносимых в приговор изменений назначенное ФИО1 наказание как по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ, так и по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ подлежит снижению с учетом установленных приговором смягчающих обстоятельств.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание сведения, представленные осужденным в суде апелляционной инстанции, содержащиеся в заочном решении Бологовского городского суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, о лишении родительских прав ФИО16 в отношении несовершеннолетних детей ФИО14 и ФИО22

При этом суд апелляционной инстанции с учетом данных о личности ФИО1, содержащихся в представленном в суд апелляционной инстанции заочном решении от ДД.ММ.ГГГГ сведений о неоднократном помещении несовершеннолетних ФИО14 и ФИО22 в ГБУ «Социально-реабилитационный центр для несовершеннолетних» в связи с трудной жизненной ситуацией, в том числе и в период, когда ФИО1 не находился в местах лишения свободы, а также на момент совершения преступления, которые свидетельствуют о том, что осужденный воспитанием детей не занимался, не усматривает оснований для применения ч. 1 ст. 82 УК РФ.

Вид исправительного учреждения осужденному определен верно в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

В соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ суд обоснованно зачел ФИО1 время содержания под стражей в порядке меры пресечения в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Между тем, назначив окончательное наказание по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ и постановив в резолютивной части приговора о зачете в окончательное наказание наказания, отбытого по приговору от 29 октября 2019 года, суд не указал период, в течение которого ФИО1 отбывал наказание, поэтому резолютивная часть приговора подлежит уточнению.

Указание в апелляционной жалобе осужденным на длительность рассмотрения уголовного дела судом первой инстанции, в соответствии с положениями ст. 389.15 УПК РФ не может являться основанием к отмене или изменению постановленного приговора суда.

Каких-либо нарушений уголовного либо уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15, 389.17, 389.18, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

п о с т а н о в и л:

приговор Бологовского городского суда Тверской области от 24 декабря 2020 года в отношении ФИО1 изменить:

- исключить из числа доказательств: явку с повинной ФИО1 от 29 августа 2019 года (т. 1 л.д. 12); показания свидетеля ФИО13 на предварительном следствии от ДД.ММ.ГГГГ (т. 1 л.д. 40-42); показания свидетеля ФИО14 на предварительном следствии от ДД.ММ.ГГГГ (т. 1 л.д. 55-56);

- в описательно-мотивировочной части приговора уменьшить объем похищенного имущества у Потерпевший №1 – до 9637 рублей 50 копеек;

- смягчить назначенное ФИО1 наказание по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ до 1 года 10 месяцев;

- на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору Вышневолоцкого межрайонного суда Тверской области от 29 октября 2019 года, окончательно ФИО1 назначить наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 10 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

- уточнить резолютивную часть приговора указанием на зачет ФИО1 в срок лишения свободы наказания, отбытого по приговору Вышневолоцкого межрайонного суда Тверской области от 29 октября 2019 года, в период с 03 сентября 2019 года по 23 декабря 2020 года.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу и дополнения к ней осужденного ФИО1, апелляционную жалобу адвоката Григорьева О.Б. в его защиту – без удовлетворения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в соответствии с требованиями главы 47.1 УПК РФ по правилам, предусмотренным ст. 401.3 УПК РФ, в судебную коллегию по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вынесения настоящего постановления, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного постановления, либо по истечении указанного срока с подачей жалобы непосредственно во Второй кассационный суд общей юрисдикции. В случае подачи кассационной жалобы либо представления осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

ФИО23 ФИО24