Апелляционное постановление № 1-173/2020 22-251/2021 от 7 апреля 2021 г. по делу № 1-173/2020

Судья Шумихин С.П. Дело №22-251/2021

Дело №1-173/2020

УИД №67RS0006-02-2018-000180-70


А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

8 апреля 2021 года г.Смоленск

Смоленский областной суд в составе:

председательствующего судьи Бондаревич О.А.,

с участием прокурора отдела прокуратуры Смоленской области Череповской М.И.,

осужденной ФИО2 и адвоката Кулакова О.Н.,

при помощнике судьи Моисеенковой Л.И.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным представлению государственного обвинителя – старшего помощника Рославльского межрайонного прокурора Святой О.В. и жалобам потерпевшей ФИО3, адвоката Кулакова О.Н. на приговор Рославльского городского суда Смоленской области от 8 декабря 2020 года,

У С Т А Н О В И Л:

Приговором Рославльского городского суда Смоленской области от 8 декабря 2020 года

ФИО2, , не судимая, -

по трем эпизодам по ч.2 ст.159 УК РФ в отношении потерпевших П., П., Ш.,Б. оправдана по каждому на основании п.3 ч.2 ст.302 УПК РФ, в связи с отсутствием состава преступления.

Осуждена по четырем эпизодам по ч.1 ст.159 УК РФ по каждому из которых к штрафу в размере 10000 рублей;

по ч.1 ст.159 УК РФ в отношении потерпевшей Ш.. к штрафу в размере 15000 рублей.

В соответствии с п. «а» ч.1 ст.78 УК РФ, п.3 ч.5, 8 ст.302 УПК РФ ФИО2 освобождена от наказания по каждому из пяти эпизодов по ч.1 ст.159 УК РФ в связи с истечением сроков давности уголовного преследования.

Осуждена по двум эпизодам по ч.2 ст.159 УК РФ в отношении потерпевших П., П.., по каждому из которых к 2 годам 6 месяцам лишения свободы;

по двум эпизодам по ч.2 ст.159 УК РФ в отношении потерпевших Л.,С. по каждому из которых к 1 году 6 месяцам лишения свободы;

по десяти эпизодам по ч.2 ст.159 УК РФ по каждому из которых к 2 годам лишения свободы.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания, окончательное наказание ФИО2 назначено в виде 4 лет лишения свободы.

В силу ст.73 УК РФ назначенное ФИО2 наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 2 года.

Согласно ч.5 ст.73 УК РФ на ФИО2 возложены обязанности в период испытательного срока не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за условно осужденными.

Мера пресечения ФИО2 в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении отменена по вступлению приговора в законную силу.

С ФИО2 в счет возмещения ущерба, причиненного преступлениями, постановлено взыскать: в пользу потерпевшей З. 22260 рублей, в пользу потерпевшей Ш. – 4200 рублей, в пользу потерпевшего С. – 15000 рублей.

Исковые требования потерпевшего С. о взыскании неустойки и компенсации морального вреда, а также исковые требования потерпевших О..С. оставлены без рассмотрения.

Производство по гражданским искам потерпевших Г. и В. прекращено.

В удовлетворении гражданского иска потерпевшей Ш. отказано.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

По приговору, при изложенных в нем обстоятельствах, ФИО2 признана виновной в совершении 19 эпизодов мошенничества, то есть по 5 эпизодам в хищении чужого имущества путем злоупотребления доверием, по 14 эпизодам в хищении чужого имущества путем злоупотребления доверием с причинением значительного ущерба гражданам. Преступления совершены в период с (дата) по (дата) в . . ..

В судебном заседании ФИО2 свою вину не признала.

В апелляционном представлении государственный обвинитель – старший помощник Рославльского межрайонного прокурора Святая О.В. считает приговор в части оправдания ФИО2 по трем эпизодам мошенничества незаконным. В обоснование указывает, что по договору подряда * * * от (дата) потерпевшая Б. за приобретение и установку окон заплатила ФИО2 10100 рублей, срок выполнения работ составлял 45 дней, однако, не выполнила принятые на себя обязательства, окна потерпевшая заказала в другой компании, а в июне 2018 года сотрудники полиции передали ей окна, которые она заказывала у ФИО2 По показаниям свидетеля Т.. (дата) от ФИО2 поступила оплата двух оконных блоков, об изготовлении которых было сообщено заказчику, который их так и не забрал. Таким образом, ФИО2 свои обязательства перед потерпевшей не выполнила, окна не поставила, деньги не вернула. Тогда как суд, принимая во внимание ее показания о том, что она заказала окна одному производителю, но заказ был исполнен неверно, поэтому она перезаказала окна в другой компании, не дал оценки показаниям потерпевшей, согласно которым, (дата) ей пообещали установить окна, она прождала весь день, никто не приехал, ФИО2 пообещала вернуть деньги, но передумала и перестала отвечать на звонки, после чего она обратилась в полицию. Поведение ФИО2 свидетельствовало о том, что она под различными предлогами уклонялась от исполнения обязательств, а тот факт, что с апреля 2017 года до июня 2018 года не забрала оконные блоки и не передала их потерпевшей, указывает на отсутствие у нее намерений исполнять принятые на себя обязательства. Кроме того, (дата) ФИО2 заключила договоры подряда * * * с П., действующей в интересах П.., а также * * * со Ш.., в этот же день потерпевшие оформили потребительский кредит и в счет оплаты услуг на расчетный счет ФИО2 от П.. поступило 32122 рубля, от Ш. – 41120 рублей. Однако окна потерпевшим поставлены не были, деньги не возвращены. Суд, изложив версию ФИО2 о том, что она заказала окна не тех размеров, поэтому П. их забирать отказалась, потребовала вернуть деньги, куда дела окна, не помнит. Со Ш. договорились о возврате предоплаты, но та обратилась в полицию. Деньги потерпевшим не возвращены. Не привел и не дал оценки показаниям потерпевшей П.., согласно которым по истечению установленного срока, она связалась с ФИО2, та сообщила, что заказала окна не тех размеров и отдала их на реализацию, после чего она придумывала различные отговорки и в результате не исполнила обязательства, денежные средства не вернула. По показания Ш.. ФИО2 каждый раз предлагала подождать, но так и не выполнила свои обязательства, денежные средства не вернула. Сведений о том, что ФИО2 заказывала окна для П. и Ш. не имеется, а факт перечисления ею денежных средств в октябре 2016 года изготовителям, не подтверждают оплату заказов именно этих потерпевших, которым, как и всем остальным, она не предъявляла изделия с неверными размерами, никакой документации не представила, ссылаясь на поломку компьютера. Указанные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии у ФИО2 намерений выполнять обязательства перед потерпевшими, о наличии у нее умысла на хищение чужих денежных средств, получив которые она имела реальную возможность ими распоряжаться по своему усмотрению, поэтому просит отменить оправдательный приговор в отношении ФИО2, уголовное дело в этой части направить на новее рассмотрение в тот же суд, в ином составе.

В апелляционной жалобе потерпевшая Ш. считает приговор в части оправдания ФИО2 в хищении у нее денежных средств незаконным и необоснованным. Указывает, что в августе 2016 года она обратилась в компанию «Европейские окна», ФИО2 приняла заказ на 3 пластиковых окна и сказала ждать замерщиков, после приезда которых она вновь пошла в офис. ФИО2 пояснила, что стоимость окон будет составлять 41120 рублей, но так как у нее не было наличных денежных средств, предложила оформить кредит. (дата) она заключила с ФИО2 договор подряда * * * на изготовление пластиковых окон и в этот же день у нее в офисе договор потребительского кредита * * * с АО «Банк Русский Стандарт», по которому в счет оплаты по договору подряда на расчетный счет ФИО2 в ПАО «Банк Уралсиб» была перечислена оговоренная денежная сумма. ФИО2 ей перезвонила, сообщила, что деньги получила, окна будут изготовлены в течение двух недель. По прошествии времени она стала звонить ФИО2 и интересоваться, где ее окна. Сначала та говорила, что окна в гараже, затем, что нет установщиков, просила подождать, а когда она приехала в офис, сообщила, что у нее полиция изъяла всю документацию, поэтому пока не может установить окна. После этого на ее звонки отвечала отказом, а затем перестала поднимать трубку, поэтому она обратилась в полицию. Окна ФИО2 так ей и не установила, хотя она оплатила их стоимость в полном объеме, в настоящее время погашены и кредитные обязательства. Причиненный ей ущерб для нее является значительным, так как <данные изъяты>, единственным доходом семьи является <данные изъяты> в размере 25000 рублей. Показания ФИО2 о том, что она перечислила ее деньги производителю, но ошиблась в размерах, считает ложными, поскольку такие сведения в материалах отсутствуют, окна ей она не показывала, деньги не вернула. В связи с чем, считает, что ее окна она не заказывала и заказывать не собиралась, а ее кредитные деньги потратила на собственные нужды. Просит приговор по ее эпизоду отменить, уголовное дело в этой части направить на новое рассмотрение.

В апелляционной жалобе адвокат Кулаков О.Н. считает обвинительный приговор незаконным и необоснованным. Указывает, что ни на предварительном следствии, ни в судебном заседании ФИО2 свою вину не признавала, давала последовательные показания о том, что в начале 2016 года она зарегистрировалась в качестве индивидуального предпринимателя, поскольку решила заниматься постановкой и установкой оконных дверных конструкций из ПВХ по предложению своей знакомой М.., которая прекращала свою предпринимательскую деятельность в этой сфере. Последняя помогла ей с арендой офиса, оставила свой персональный компьютер со специальной программой «Кляйс» для оформления заказов и расчета их стоимости, образцы договоров, разрешила оформлять заказы от своего имени, поскольку у нее были дилерские договоры с изготовителями окон с большими скидками, при возникновении вопросов давала советы. Монтажниками у нее работали З. и К. При этом она подтвердила заключение договоров со всеми потерпевшими и получения от них установленных в обвинительном заключении денежных сумм. Вместе с тем, все заказы были ею направлены изготовителям, за которые оплату производила со своего расчетного счета банковской картой на личные счета менеджеров либо наличными через водителя. Однако из-за большого количества заказов и слабого знания программы допускала ошибки, в результате которых изделия были изготовлены с неверными размерами, конфигурацией, направлением открывания. При этом заказчикам предлагались варианты устранения проблем, что их не всегда устраивало, они требовали исполнить условия договора либо вернуть сумму заказа с неустойками и компенсациями. Она реализовывала изделия с ошибками, деньги возвращала заказчикам. Однако всем заказчикам вернуть денежные средства не смогла, переоценив свои возможности и финансовое положение. Она не отказывается от своих обязательств, однако, не может вернуть деньги, поскольку находится в <данные изъяты>, который проходит очное обучение. Считает, положенные в основу приговора доказательства, не подтверждают виновность ФИО2 Как усматривается из показаний всех потерпевших, осужденная, получив от них денежные средства, обратила их в свою пользу, поскольку не принимала никаких мер к исполнению заключенного с ними договора подряда, готовые изделия им не предъявляла. Приводит показания монтажников З. и К. о том, что в «Европейских окнах» ФИО2 была сначала менеджером, затем стала руководителем. Изначально устанавливали по 30 изделий в неделю, затем заказов стало меньше 2-3 в неделю. Бывали случаи, когда изготовленные окна не соответствовали заказу, были изготовлены не из тех профилей, такие окна складировались в гараже, а затем реализовывались. Если они ошибались в замерах, из их заработной платы высчитывали. Таким образом, делает вывод о том, что умысел на хищение денежных средств по инкриминируемым эпизодам у ФИО2 не установлен, поскольку не определена причина, почему одни заказы она исполняла, а по 19 эпизодам решила совершить хищение чужих денежных средств. Допрошенные участковые уполномоченные полиции Ж., Ш.,Х., Г. поясняли, что по заявлениям граждан в отношении ФИО2 проводились проверки, но в возбуждении уголовных дел отказывали, документы и компьютер не изымали. Однако защита полагает, что, поскольку в ходе доследственных проверок должны анализироваться финансовые документы, поэтому нет оснований не доверять показаниям осужденной о том, что у нее в ходе таких проверок изымались документы, которые были утеряны. Указывает, что согласно показаниям свидетеля М. с конца 2014 года она продолжила бизнес мужа по реализации и установке оконных блоков, к весне 2016 года поняла, что не справляется, поэтому, с согласия ФИО2 переоформила бизнес на нее, а сама помогала советом, заказов у последней было много, но она не рассчитала свои силы, часть заказов не была исполнена по причине их неправильного оформления, которые потом реализовывались. Суд, ссылаясь на показания свидетелей Ш., Ш., С., Д., Х. работающих на предприятиях - изготовителей конструкций из ПВХ, согласно которым от ФИО2 не поступали заказы по инкриминируемым эпизодам, а также на протоколы обысков, в ходе которых не были обнаружены документы ее хозяйственной деятельности, не учел показания осужденной о том, что она размещала заказы и на другие предприятия, работающие в . . .. Кроме того, суд, ссылаясь на информацию о движении денежных средств по расчетному счету ФИО2 и банковским счетам, согласно которым переводы денежных средств предприятиям - изготовителям в счет оплаты окон потерпевших не производились, не дал оценки показания осужденной о том, что она перечисляла денежные средства менеджерам на их банковские счета, для чего не проверил, кому она перечисляла денежные средства. Обращает внимание, что потерпевшей Б. были получены оконные конструкции, а с расчетного счета ФИО2 04.10.2016 и 07.10.2016 на расчетные счета предприятий-изготовителей были перечислены денежные средства в размере 144758 рублей 30 копеек, что более чем в два раза превышает денежные средства потерпевших П. и Ш.., что свидетельствует о перечислении денежных средств других заказчиков, возможно, потерпевших. Анализируя постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации №48 от 30 ноября 2017 года «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» считает, что факт наличие у ФИО2 умысла на хищение денежных средств 19 потерпевших и отсутствие у нее намерений исполнить принятые на себя обязательства не доказан, несмотря на свое трудное материальное положение она возместила ущерб 7 потерпевшим, случившееся объясняет ошибкой при осуществлении заказов. Просит обвинительный приговор отменить, ФИО2 оправдать.

Проверив материалы уголовного дела, заслушав позицию прокурора Череповской М.И., поддержавшей доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы потерпевшей .., мнение осужденной ФИО2 и адвоката Кулакова О.Н., поддержавших доводы своей апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Вина ФИО2 в совершении инкриминируемых ей деяний полностью подтверждается совокупностью доказательств, тщательно исследованных в судебном заседании и подробно приведенных в приговоре.

В судебном заседании было достоверно установлено, что (дата) ФИО2 зарегистрировалась в качестве индивидуального предпринимателя с целью продолжить бизнес своей знакомой М. по оказанию персональных услуг по реализации и установке заказчикам оконных и дверных конструкций из ПВХ и алюминия, изначально арендуя офис по тому же адресу: . . ., стала принимать заказы, заключая договоры подряда.

В инкриминируемый период у ФИО2 возник преступный умысел, направленный на хищение денежных средств заказчиков, реализуя который, из корыстных побуждений, путем злоупотребления доверием, она стала заключать с клиентами договоры подряда, условия которых не намеревалась исполнить, обращая полученные от них денежные средства в свою пользую. Таким образом, ею были похищены денежные средства: (дата) по договору подряда * * * у П. в размере 30000 рублей, который для него является значительным; (дата) по договору подряда * * * у К. в размере 5700 рублей; (дата) по договору подряда * * * у С. в размере 20000 рублей, который для нее является значительным; (дата) по договору подряда * * * у Л. в размере 5000 рублей; (дата) по договору подряда * * * у С. в размере 15000 рублей, который для него является значительным; (дата) по договору подряда * * * у Е.. в размере 21500 рублей, который для нее является значительным; (дата) по договору подряда * * * у Л. в размере 17000 рублей, который для него является значительным; (дата) по договору подряда * * * у Т. в размере 7700 рублей; (дата) по договору подряда * * * у З. в размере 22260 рублей, который для нее является значительным; (дата) по договору подряда * * * у С.. в размере 20000 рублей, который для него является значительным; (дата) по договору подряда * * * у О. в размере 20000 рублей, который для нее является значительным; (дата) по договору подряда * * * у П. в размере 15000 рублей, который для него является значительным; (дата) по договору подряда * * * у М. в размере 16253 рубля, который для него является значительным; (дата) по договору подряда * * * у П. в размере 31068 рублей, который для нее является значительным; (дата) по договору подряда * * * у С. в размере 10320 рублей, который для него является значительным; (дата) по договору подряда * * * у Ш. в размере 4200 рублей; (дата) по договору подряда * * * у В. в размере 11200 рублей, который для нее является значительным; (дата) по договору подряда * * * у Г. в размере 10000 рублей, который для нее является значительным; (дата) по договору подряда без номера у В. в размере 5000 рублей.

В судебном заседании осужденная ФИО2 не отрицала заключение со всеми потерпевшими договоров на указанные в них суммы, которые поступали на ее счет, при этом, ее вина полностью подтверждается показаниями потерпевших, которые заключили с осужденной договоры подряда на изготовление необходимых им изделий и внесли оплату, однако, их заказы не были исполнены, деньги не возвращены, при этом, осужденная, явно уклонялась от исполнения принятых на себя обязательств, скрывалась, каждый раз сообщая новую причину задержек и никаких окон с неверными размерами не предъявляла, а также свидетеля М. о деятельности по реализации и установке оконных блоков из ПВХ, свидетелей З. и К., неофициально работавших монтажниками оконных конструкций, в обязанности которых входила замеры и установка изделий, стоимость изделий изготовленных с ошибками по их вине, высчитывались у них из оплаты труда, а затем реализовывались, сначала заказов было много, но с января 2017 года в неделю по 1-2 изделия. Заказы изготавливались в течение недели, но им известны случаи, когда длительное время не исполнялись заказы клиентов, а документы, свидетельствующие о том, что ФИО2 направляла эти заказы производителю и оплачивала их, не имелось. В январе 2017 года у них хранились 10 окон, доставшиеся им от работы в ООО «Русские окна», а также 4 окна и дверь, все полученные окна с неверными размерами реализовывались, свидетелей Ж., Ш., Х., Г.., проводивших проверки по заявлениям граждан в отношении ФИО2 по фактам неисполнения ею обязательств по договорам подряда, согласно которым свою финансовую документацию осужденная не выдавала, никакие документы и компьютерная техника у нее не изымалась, представленные осужденной договоры и документы о том, что она осуществляет предпринимательскую деятельность, приобщались к материалам проверок, свидетелей Ш., ., работающей главным бухгалтером в ООО «ВегаАвангард», Ш.., работающей менеджером в ООО «Максиформ», С.., работающей директором ООО «Мегаокна», Д.., работающей главным бухгалтером в ООО «Окна Сити Смоленск», Т.., работающего менеджером в ООО «Оконные технологии», Х.., работающего директором ООО «ПрОк» о работе с М.. и ФИО2 по 100% оплате заказов при оформлении всех необходимых документов, последняя претензий к изготовленным изделиям не имела, заказы на изготовление конструкций потерпевшим не размещала, кроме того, письменными материалами дела, полученными в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, то есть: документами о регистрации ФИО2 в качестве индивидуального предпринимателя; договорами подряда с потерпевшими и документами об оплате, информацией о движении денежных средств по расчетному счету и банковским счетам ФИО2, свидетельствующей о том, что по заключенным договорам переводы денежных средств изготовителю не производились; протоколами обысков, в ходе которых изделий потерпевших у изготовителей не обнаружено, а у ФИО2 не обнаружена финансовая документация, протоколом осмотра гаража, принадлежащего К.., где были обнаружено 7 пластиковых окон, не соответствующих заказам лиц, признанных потерпевшими по данному уголовному делу, документами об имущественном положении потерпевших, подробно изложенными в приговоре.

Установленные обстоятельства, согласно которым, ФИО2, работая у М.. менеджером, в связи с чем, зная специфику данной деятельности, в целях личного обогащения, решила продолжить бизнес своей приятельницы, которая уже с ним не справлялась. При этом, ФИО2, зная истинное положение дел в организации, при котором она уже не имела возможности исполнять принятые на себя обязательства в полном объеме, реально оценивая свои способности и финансовое положение, имея определенного рода заказы и продукцию, изготовленную не по тем размерам, злоупотребляя доверием потерпевших, с которыми заключала договоры подряда, не намереваясь их исполнять, из корыстных побуждений, присваивала полученные денежные средства и распоряжалась ими по собственному усмотрению.

Тогда как, доводы адвоката о том, что у ФИО2 не было умысла на хищение денежных средств потерпевших, а договоры ею не были исполнены в связи с допущенными ошибками, явно опровергаются представленными доказательствами, согласно которым ФИО2 не ставила потерпевших в известность о реальных обстоятельствах, назначала ложные даты установок конструкций, избегала с ними общения, меняла офисы, не отвечала на телефонные звонки, при этом, продолжала принимать заказы, похищая деньги следующих потерпевших, которые стали обращаться с заявлениями в правоохранительные органы. В этой связи, действия осужденной, по словам которой у нее было много заказов помимо инкриминируемых, по перечислению небольшой суммы денежных средств изготовителю, очевидно были вызваны попыткой придать им правовой характер, в связи с чем, уголовные дела в отношении других заказчиков так и не были возбуждены.

Вместе с тем, вопреки доводам жалоб, не нашло своего подтверждение перечисление ФИО2 денежных средств изготовителю во исполнение заказов 19 потерпевших, а показания осужденной о том, что она перечисляла денежные средства в другие фирмы, на счета менеджеров, передавала деньги через водителя, не подтверждаются собранными по делу доказательствами, таковых не было представлено и стороной защиты.

Обязательства перед потерпевшими так и не были выполнены, окна не поставлены, деньги не возвращены, а уничтожение всей документации явно свидетельствует о сокрытии осужденной доказательств своей преступной деятельности, при том, что доводы об исчезновении финансовых документов в ходе проводимых правоохранительными органами проверок по заявлениям граждан, тщательно проверялись судом и не нашли своего подтверждения, что выгодно было лишь привлекаемой к ответственности стороне, при том, что о поломке компьютера осужденная уже говорила потерпевшим, когда в очередной раз обосновывала задержку в исполнении принятых на себя обязательств.

Более того, полагать, что 19 заказов были изготовлены с неверными размерами, хранились по разным местам и реализовывались, оснований не имеется, равно как и полагать, что такие изделия принадлежали кому-либо из потерпевших, поскольку никому из них такие изделия не предъявлялись. Тогда как в ходе предварительного следствия проверялись все версии осужденной, запрашивалась вся информация о ее деятельности из указанных ею фирм, но не нашла своего подтверждения. При этом наличие у осужденной намерений возместить потерпевшим причиненный им ущерб, не исключают ее виновность в содеянном.

Всем представленным доказательствам по каждому эпизоду преступлений судом дана надлежащая оценка с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, совокупность которых мотивированно признана непротиворечивой и достаточной для рассмотрения уголовного дела, исключающей необходимость в проведении каких-либо дополнительных следственных действий, в том числе направленных на поиск фирм, куда могла обращаться осужденная для исполнения заказов потерпевших, менеджеров, которым она могла перечислять денежные средства, при установленных обстоятельствах, свидетельствующих об умысле осужденной на хищение денежных средств потерпевших, которые она обращала в свою пользу, в том числе на развитие бизнеса, аренду офисов и гаража, оплату заказов других клиентов, личные нужда семьи, приобретение машины и другое, так и не исполнив принятые на себя обязательства по заключенным с ними договорам.

Суд, проанализировав материальное положение всех потерпевших, в том числе К. и Т.. и, во взаимосвязи с причиненным им материальным ущербом, правильно пришел к выводу об отсутствии в действиях осужденной по данным эпизодам такого квалифицирующего признака, как причинение значительного ущерба гражданину.

При таких обстоятельствах действия ФИО2 правильно квалифицированы по 5 эпизодам по ч.1 ст.159 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем злоупотребления доверием, по 14 эпизодам по ч.2 ст.159 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем злоупотребления доверием с причинением значительного ущерба гражданам.

При назначении ФИО2 наказания суд учитывал характер и степень общественной опасности совершенных умышленных преступлений, пять из которых небольшой тяжести и 14 средней тяжести, данные о личности, согласно которым ФИО2, ранее не судима, по месту жительства характеризуется удовлетворительно, индивидуальный предприниматель, замужем, находится в отпуске по уходу за ребенком, на специальных учетах у врачей не состоит, имеет ряд хронических заболеваний, а также отягчающие и смягчающие обстоятельства, в качестве смягчающих наказание обстоятельств были признаны: наличие на иждивении двух малолетних детей, состояние здоровья, по эпизодам в отношении потерпевших К., Л., Л., Т., С., Г. и В. добровольное возмещение имущественного ущерба, причиненного в результате преступления, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденной и на условия жизни ее семьи.

Таким образом, решение о назначении ФИО2 наказания по 5 эпизодам преступлений небольшой тяжести, с учетом ст.56 УК РФ, в виде штрафа, от которого осужденная была освобождена в силу п. «а» ч.1 ст.78 УК РФ, и по 14 эпизодам, по трем из которых, с учетом ч.1 ст.62 УК РФ, при отсутствии оснований для применения ст.64, ч.6 ст.15 УК РФ, в виде лишения свободы, без дополнительного наказания, с применением положений ст.73 УК РФ и возложением обязанности, предусмотренной ч.5 ст.73 УК РФ, судом мотивировано, отвечает закрепленным в уголовном законодательстве Российской Федерации целям исправления осужденных и предупреждения совершения ими новых преступлений, а также принципам справедливости и гуманизма.

Вместе с тем, поскольку судом первой инстанции при назначении наказания учитывались отягчающие обстоятельства, которые не были установлены, суд апелляционной инстанции считает необходимым исключить данное указание и смягчить назначенное наказание.

В судебном заседании было установлено, что потерпевшим К., Л., Л., Т., С., Г., В. имущественный ущерб был возмещен в добровольном порядке; исковые требования потерпевших О. /т.* * * л.д.* * */ и В.. /т.* * * л.д.* * */ были удовлетворены мировым судьей; потерпевшие П., Е., П., М., П. исковые требования не заявляли, согласно заочным решениям исковые требования потерпевших М. и П. были удовлетворены мировым судьей /т.* * * л.д.* * */, гражданские иски потерпевших З., Ш., С. разрешены в соответствии с требованиями ст.1064 ГК РФ, согласно которым вред, причиненный имуществу гражданина, подлежит возмещению в полном объеме причинившим его лицом. Кроме того, судом обоснованно указано, что моральный вред по уголовному делу не может быть причинен преступлением, посягающим на имущественные права и другие материальные блага, мотивировано, почему иски о возмещении неустоек, штрафных санкций и пени оставлены без рассмотрения.

Вместе с тем, разрешая исковые требования потерпевшего С. суд не учел, что, согласно протоколу судебного заседания, последний поддержал свои исковые требования в части возмещения материального ущерба в размере 20000 рублей /т.* * * л.д.* * */, при этом, не принял во внимание, что потерпевшая С.. также в судебном заседании заявила требования о возмещение ей ущерба в размере 20000 рублей /т.* * * л.д.* * */. В этой связи, поскольку суд апелляционной инстанции не может самостоятельно устранить указанные нарушения, в соответствии с ч.2 ст.309 УПК РФ признает за потерпевшими С. и С.. право на удовлетворения гражданского иска о возмещении имущественного вреда, причиненного преступлением, а вопрос о размере возмещения гражданского иска передает для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

При таких обстоятельствах, других оснований для удовлетворения апелляционной жалобы адвоката, по изложенным в ней доводам, не имеется.

Кроме того, органами предварительного следствия ФИО2 обвинялась в том, что 06.02.2017 около 16 часов, находясь в офисе по адресу: . . ., с целью хищения чужого имущества, путем злоупотребления доверием, выразившимся в принятии на себя обязательств при заведомом отсутствии у неё намерения их выполнить, с целью безвозмездного обращения в свою пользу чужого имущества, ФИО2, имея регистрацию в качестве индивидуального предпринимателя, заключила с Б. договор подряда * * * на приобретение и установку окон, получив от нее и тем самым неправомерно изъяв 10100 рублей в качестве полной оплаты по договору, обратив их в свою собственность и распорядившись по своему усмотрению, то есть путём злоупотребления доверием, умышленно, из корыстных побуждений похитила у Б. денежные средства в сумме 10100 рублей, чем причинила потерпевшей значительный материальный ущерб.

Действия ФИО2 органами предварительного следствия по эпизоду в отношении потерпевшей Б. были квалифицированы по ч.2 ст.159 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем злоупотребления доверием, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину.

В обоснование оправдания осужденной ФИО2 суд указал, что, поскольку свои обязательства по договору подряда * * * от (дата) ФИО2 исполнила, разместив заказ Б. у изготовителя ООО «Оконные технологии» и оплатив его исполнителю до истечения срока, установленного данным договором, ее действия по получению от Б. 10100 рублей (дата) не являются уголовно наказуемыми.

При таких обстоятельствах, поскольку в судебном заседании было достоверно установлено, что ФИО2 в установленный договором срок оплатила заказ потерпевшей Б.., который был исполнен и ей возвращен, то есть денежные средства потерпевшей направила по целевому назначению, суд пришел к правильному выводу о невиновности ФИО2 в хищении денежных средств потерпевшей, в связи с чем, обоснованно оправдал ее по данному эпизоду в связи с отсутствием состава преступления, разъяснив право на реабилитацию.

Кроме того, органами предварительного следствия ФИО2 обвинялась в том, что являясь индивидуальным предпринимателем, занимающаяся оказанием персональных услуг по приобретению и установке конструкций из ПВХ и алюминия, (дата) в дневное время, точное время не установлено, находясь в офисе по адресу: . . ., с целью хищения чужого имущества, путем злоупотребления доверием, выразившимся в принятии на себя обязательств при заведомом отсутствии у неё намерения их выполнить с целью безвозмездного обращения в свою пользу чужого имущества, заключила договор подряда на приобретение и установку окон * * * от (дата) с П.., действовавшей в интересах П.., после чего, П., действующая в интересах П.., там же по адресу: . . ., (дата) в дневное время, точное время не установлено, заключила договор потребительского кредита * * * от (дата) с АО «Банк Русский Стандарт», по которому в счет оплаты по договору подряда * * * от (дата) на расчетный счет ФИО2 * * * в ПАО «Банк Уралсиб» банком были перечислены денежные средства в сумме 32122 рубля. Данные денежные средства в сумме 32122 рубля ФИО2 получила, тем самым неправомерно изъяла их у П.. в качестве полной оплаты по договору подряда, которые обратила в свою собственность и распорядилась ими по своему усмотрению. Тем самым, ФИО2, путём злоупотребления доверием, умышленно из корыстных побуждений похитила денежные средства у П. в сумме 32122 рубля, чем причинила потерпевшей значительный материальный ущерб. Она же, являясь индивидуальным предпринимателем, занимающаяся оказанием персональных услуг по приобретению и установке конструкций из ПВХ и алюминия, (дата) в дневное время, точное время не установлено, находясь в офисе по адресу: . . ., с целью хищения чужого имущества, путем злоупотребления доверием, выразившимся в принятии на себя обязательств при заведомом отсутствии у неё намерения их выполнить с целью безвозмездного обращения в свою пользу чужого имущества, заключила договор подряда на приобретение и установку окон * * * от (дата) со Ш., после чего Ш. там же по адресу: . . ., (дата) в дневное время, точное время не установлено, заключила договор потребительского кредита * * * от (дата) с АО «Банк Русский Стандарт», по которому в счет оплаты по договору подряда * * * от (дата) , на расчетный счет ФИО2 * * * в ПАО «Банк Уралсиб» банком были перечислены денежные средства в сумме 41120 рублей. Данные денежные средства в сумме 41120 рублей ФИО2 получила, тем самым неправомерно изъяла их у Ш.. в качестве полной оплаты по договору подряда, которые обратила в свою собственность и распорядилась ими по своему усмотрению. Тем самым, ФИО2, путём злоупотребления доверием умышленно из корыстных побуждений похитила денежные средства у Ш.. в сумме 41120 рублей, чем причинила потерпевшей значительный материальный ущерб.

Действия ФИО2 органами предварительного следствия по каждому из двух эпизодов были квалифицированы по ч.2 ст.159 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем злоупотребления доверием, совершенном с причинением значительного ущерба гражданам.

В обоснование оправдания осужденной ФИО2 суд указал, что, сумма заемных средств по кредитному договору с П.. * * * от (дата) в размере 29992, 31 рубля и сумма заемных средств по кредитному договору со Ш. * * * от (дата) в размере 38266, 10 рублей поступили на счет подсудимой ФИО2 (дата) , а хищение в этот день денежных средств последней не вменялось, которая (дата) перечисляла в ООО «Максиформ» 79390 рублей, в ООО «ВегаАвангард» 38000 рублей, а (дата) в ООО «Максиформ» 27368, 30 рублей, а изъятая продукция не позволяет сделать вывод о том, что она была выполнена по заказам потерпевших П. и Ш..и не опровергает доводы ФИО2 о том, что полученные кредитные денежные суммы были израсходованы на оплату заказанной ими продукции.

В соответствии с ч.1, 2 ст.389.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке, в том числе являются: несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, существенное нарушение норм уголовно-процессуального закона.

На основании ст.389.24 УПК РФ, оправдательный приговор суда первой инстанции может быть отменен судом апелляционной инстанции с передачей дела на новое судебное разбирательство не иначе как по представлению прокурора либо жалобе потерпевшего, частного обвинителя, их законных представителей и /или/ представителей на незаконность и необоснованность оправдания подсудимого.

Согласно требованиям закона, доказывание состоит в собирании, проверке и оценке доказательств в целях установления обстоятельств, предусмотренных ст.73 УПК РФ.

Каждое из доказательств, представленное стороной обвинения, в соответствии со ст.87 УПК РФ должно быть судом проверено путем сопоставления его с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство.

В силу ст.88 УПК РФ, каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела. Согласно ст.17 УПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью.

Перечисленные требования закона при постановлении оправдательного приговора в отношении ФИО2 судом не были выполнены.

Принимая во внимание, что органами предварительного следствия ФИО2 обвинялась в том, что с целью хищения чужого имущества, путем злоупотребления доверием, выразившимся в принятии на себя обязательств при заведомом отсутствии у неё намерения их выполнить, с целью безвозмездного обращения в свою пользу чужого имущества, (дата) заключила договоры подряда с П. и Ш.., последние в этот же день заключили кредитные договора, в связи с чем, были перечислены денежные средства на счет ФИО2, которыми она распорядилась по своему усмотрению, не дал оценки тем обстоятельствам, что обязательства перед потерпевшими по договорам подряда ФИО2 так и не были выполнены, доказательств, свидетельствующих о перечислении их денежных средств изготовителям, не имеется, а, поскольку перечисление ФИО2 денежных средств изготовителям в день получения кредитных денежных средств, при отсутствии установленных фактов недобросовестного исполнения последними обязательств по изготовлению заказанных конструкций, не свидетельствует о перечислении денежных средств именно по заказам потерпевших, принял преждевременное решение об оправдании ФИО2 по данным эпизодам.

При таких обстоятельствах оправдательный приговор по двум эпизодам подлежит отмене по доводам потерпевшей и государственного обвинителя.

При новом рассмотрении суду необходимо, с учетом изложенного и в соответствии с требованиями закона, устранить допущенные нарушения, дать надлежащую правовую оценку всем собранным по делу доказательствам, и, с учетом их совокупности, решить вопрос о виновности или невиновности ФИО2, вынести по делу законное, обоснованное и справедливое решение.

На основании изложенного, руководствуясь ст.389.15, 389.16, 389.17, 389.18, 389.20, 389.24, 389.26, 389.28, 389.33, 389.35 УПК РФ,

П О С Т А Н О В И Л:

Приговор Рославльского городского суда Смоленской области от 8 декабря 2020 года в отношении ФИО2 в части оправдания по двум эпизодам по ч.2 ст.159 УК РФ в отношении потерпевших П., П., Ш. отменить, уголовное дело в этой части направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе судей.

Этот же приговор изменить: исключить из его описательно-мотивировочной части указание об учете при назначении ФИО1 наказания отягчающих обстоятельств.

По четырем эпизодам по ч.1 ст.159 УК РФ по каждому смягчить штраф до 9000 рублей;

по ч.1 ст.159 УК РФ в отношении потерпевшей Ш. смягчить штраф до 14000 рублей.

В соответствии с п. «а» ч.1 ст.78 УК РФ, п.3 ч.5, 8 ст.302 УПК РФ ФИО2 освободить от наказания по каждому из пяти эпизодов по ч.1 ст.159 УК РФ в связи с истечением сроков давности уголовного преследования.

По двум эпизодам по ч.2 ст.159 УК РФ в отношении потерпевших П.,П.., по каждому наказание смягчить до 2 лет 5 месяцев лишения свободы;

по двум эпизодам по ч.2 ст.159 УК РФ в отношении потерпевших П., С.., по каждому наказание смягчить до 1 года 5 месяцев лишения свободы;

по десяти эпизодам по ч.2 ст.159 УК РФ по каждому наказание смягчить до 1 года 11 месяцев лишения свободы.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания, окончательное наказание ФИО2 назначить в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы.

В силу ст.73 УК РФ назначенное ФИО2 наказание считать условным с испытательным сроком 1 год 8 месяцев.

Согласно ч.5 ст.73 УК РФ на ФИО2 возложить обязанности в период испытательного срока не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за условно осужденными.

Признать за потерпевшими С. и С. право на удовлетворение гражданского иска о возмещении имущественного вреда, причиненного преступлением, и передать вопрос о размере возмещения гражданского иска для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу адвоката Кулакова О.Н. – без удовлетворения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном гл.47.1 УПК РФ. Кассационные жалоба, представление, подаются в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу итогового судебного решения. О своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции осужденная вправе ходатайствовать в кассационной жалобе, либо в течение трех суток со дня вручения ей извещения о дате, времени и месте заседания суда кассационной инстанции, если дело было передано в суд кассационной инстанции по кассационному представлению прокурора или кассационной жалобе другого лица.

Судья Смоленского областного суда - Бондаревич О.А.