Приговор № 22-1653/2024 от 10 июня 2024 г. по делу № 1-260/2024

Председательствующий Кармацкий М.Ю. Дело № 22-1653/2024

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ
ПРИГОВОР

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

г. Омск 11 июня 2024 года

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе: председательствующего судьи Ушакова А.В.,

судей Вершинина А.Р., Задворновой С.М.,

при секретаре Сукачевой А.В.,

с участием прокурора Городецкой Т.А.,

осужденного ФИО1,

адвоката Поляка П.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Поляка П.А., действующего в интересах осужденного ФИО1, по апелляционному представлению государственного обвинителя Аверкина С.А. на приговор Кировского районного суда г. Омска от 28 марта 2024 года, которым

ФИО1 ич, <...> года <...><...>, не судимый,

осужден по ч.2 ст. 228 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения ФИО1 в виде заключения под стражу оставлена без изменения, до вступления приговора суда в законную силу.

Срок отбывания наказания исчисляется с даты вступления приговора в законную силу, с зачетом в срок наказания в порядке ч.3.2 ст. 72 УК РФ периода содержания его под стражей с 22.01.2024 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день.

В приговоре разрешены вопросы по процессуальным издержкам и вещественным доказательствам.

Заслушав доклад судьи Вершинина А.Р., изложившего обстоятельства дела и доводы апелляционной жалобы и апелляционного представления, мнение адвоката Поляка П.А. и осужденного ФИО1, поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Городецкой Т.А., полагавшей об отмене приговора по доводам апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда, ФИО1 признан виновным и осужден за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенное в крупном размере.

Как установлено приговором, не позднее <...> минут <...> ФИО1 был задержан сотрудниками полиции на лестничной площадке между 2 и 3 этажами подъезда № <...><...> в ходе проведения в отношении него оперативно-розыскных мероприятий. В ходе личного досмотра ФИО1, проведенного сотрудниками полиции <...> в период времени с 13 <...> на том же месте во внутреннем кармане куртки, надетой на ФИО1, обнаружены и изъяты <...> свертков, внутри которых находится вещество, содержащее в своем составе наркотическое средство – <...>, массами 0,<...>., общей массой <...> г., в крупном размере (согласно Постановлениям Правительства РФ от 30.06.1998 № 681 и от 01.10.2012 № 1002), незаконно хранимые ФИО1 без цели сбыта для личного потребления.

В судебном заседании суда первой инстанции, допрошенный в качестве подсудимого ФИО1 в судебном заседании вину в части изъятия у него при себе наркотиков, предназначенных им для личного потребления, полностью признал, в содеянном раскаялся.

В апелляционной жалобе адвокат Поляк П.А., действующий в интересах осужденного ФИО1, находит приговор суда несправедливым и подлежащим изменению в части назначенного ФИО1 наказания. Полагает, что судом не в полной мере учтены: признание вины в приобретении и хранении наркотических средств, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления и установление истины по делу, плохое состояние здоровья его подзащитного, тяжелое состояние здоровье бабушки, нахождение на иждивении ФИО1 троих детей, положительные характеристики, неофициальное трудоустройство, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств. Кроме того, просит обратить внимание коллегии на нарушения, допущенные при проведении личного досмотра, которые, по его мнению, повлияли на законность вынесенного приговора, выразившиеся в установлении участников личного досмотра, формального (частичного) разъяснение прав участвующим лицам, обращаясь без конкретики к понятым либо ФИО1, и не выяснение замечаний после окончания личного досмотра. Полагает, что процессуальные издержки, взысканные с ФИО1 следует отнести за счет федерального бюджета в связи с наличием иждивенцев, что может сказаться на их имущественном положении. Просит приговор изменить, назначить ФИО1 менее строгое наказание, зачесть в срок наказания в соответствии ст. 72 УК РФ, период содержания под стражей из расчета один день за полтора дня лишения свободы, процессуальные издержки отнести за счет федерального бюджета.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Аверкин С.А. находит приговор незаконным, в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным в суде первой инстанции, существенным нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона. Полагает, что суд пришел к противоречивому выводу о переквалификации действий ФИО1, тем самым не мотивировал основания для переквалификации его действий с ч.3 ст. 30 – п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ на ч.2 ст. 228 УК РФ. В обоснование указывает, что из материалов уголовного дела следует, что согласно заранее достигнутой договоренности с неустановленным лицом, ФИО1 осуществил переписку в приложении <...>, получив от последнего фотоизображения места тайника-закладки с наркотическим средством, поднял <...> расфасованных полимерных свертков желтого цвета, с целью дальнейшего сбыта расфасованного наркотического средства, по указанию неустановленного лица должен поместить в тайники, осуществить фотографирование и сообщить неустановленному лицу местонахождение указанных тайников, тем самым покушался на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, общей массой <...> гр. Однако довести до конца преступление ФИО1 и неустановленное лицо до конца не смогли, поскольку ФИО1 задержан 22.01.2024 сотрудниками УНК УМВД России по Омской области, в ходе его личного досмотра <...> наркотические средства и сотовый телефон изъяты. Также ссылается на то, что вина ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30 - п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ, подтверждается справкой-меморандумом (л.д. 15-17); протоколом осмотра предметов от 29.01.2024 (л.д. 97-106), показаниями свидетеля Свидетель №5 (л.д. 69-72). Кроме того, указывает, что суд, признав в качестве смягчающего наказание обстоятельства активное способствование раскрытию и расследованию преступления, выразившееся в подробном указании сотрудникам полиции на свои действия относительно наркотиков, обстоятельств их приобретения и хранения, предоставления пароля от своего телефона, не отразил в квалификации действий ФИО1 по ч.2 ст. 228 УК РФ незаконное приобретение наркотических средств, совершенное в крупном размере. Считает, что действия ФИО1 органом предварительного расследования квалифицированы верно по ч.3 ст. 30 - п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ - как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам. Помимо этого, приводя положения ч.1 ст. 82 УПК РФ, Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 14.06.2018 № 17 (ред. от 12.12.2023) «О некоторых вопросах, связанных с применением конфискации имущества в уголовном судопроизводстве», находит незаконным решение суда о возвращении по принадлежности ФИО1 или его представителю мобильного телефона «<...>», поскольку судом признано доказанным, что именно данный мобильный телефон использовался ФИО1 при совершении преступления. ФИО1 переписывался в приложении <...> с неустановленным лицом под ником <...>», получал от последнего фотоизображения мест тайников-закладок с наркотическим средством, с целью дальнейшего сбыта расфасованного наркотического средства, по указанию неустановленного лица и для фотографирования сделанных ФИО1 мест тайников, следовательно, данный телефон является оборудованием, использовавшимся для совершения преступления. Просит приговор отменить, передать дело на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции со стадии подготовки к судебному заседанию.

В дополнительном апелляционном представлении государственный обвинитель Аверкин С.А. обращает внимание на то, что при признании смягчающих наказание обстоятельств: «наличие на иждивении малолетнего ребенка», «наличие на иждивении несовершеннолетних детей», «активное способствование раскрытию и расследованию преступления» суд, в нарушение требований закона не указал на применение положений п. «г» ч.1 ст. 61, ч.2 ст. 61, п. «и» ч.1 ст. 61 УК РФ, соответственно. Полагает, что отсутствие ссылки на применение вышеуказанных требований уголовного закона, при определении меры уголовного наказания, повлекло назначение несправедливого наказания ввиду его чрезмерной строгости. Кроме того, ссылается на то, что при даче юридической оценке действий подсудимого по ч.2 ст. 228 УК РФ суду следовало применить положения ч.1 ст. 104.1 УК РФ, то есть принудительно безвозмездно изъять и обратить в собственность государства мобильный телефон <...>», принадлежащий ФИО1 Просит приговор отменить по доводам основного и дополнительного представления, передать уголовное дело на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции со стадии судебного разбирательства.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав мнение сторон, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

В силу п. 1 ч.1 ст. 307 УПК РФ и разъяснений, содержащихся в п. 18, 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года № 55 «О судебном приговоре», описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления. Выводы относительно квалификации преступления по той или иной статье уголовного закона, ее части либо пункту должны быть мотивированы судом.

В п. 20 данного Постановления Пленума Верховного Суда РФ указано, что всякое изменение обвинения в суде должно быть обосновано в описательно-мотивировочной части приговора.

По настоящему делу указанные требования закона должным образом не выполнены.

Не согласившись с квалификацией действий ФИО1 по ч.3 ст. 30 - п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ, предложенной органом предварительного следствия, суд квалифицировал действия ФИО1 по ч.2 ст. 228 УК РФ – как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенное в крупном размере.

Вместе с тем, при описании преступного деяния, а также при квалификации действий ФИО1 суд не указал на признак «незаконного приобретения» наркотических средств без цели сбыта, при этом никаких мотивов исключения данного признака из предъявленного ФИО1 обвинения, не привел, на что обоснованно указано государственным обвинителем в представлении.

При этом признавая смягчающим наказание обстоятельством активное способствование раскрытию и расследованию преступления, суд указал, что оно выразилось в подробном указании ФИО1 сотрудникам полиции на свои действия относительно наркотиков, обстоятельств их приобретения и хранения, предоставления пароля от своего телефона.

В силу п.3 ст. 389.15, п.1 ч.1 ст. 389.18 УПК РФ одним из оснований отмены судебного решения в апелляционном порядке является неправильное применение уголовного закона, а именно, применение не той статьи или не тех пункта и (или) части статьи Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, которые подлежали применению.

В соответствии с п. 3 ч.1 ст. 389.20 УПК РФ в результате рассмотрения уголовного дела в апелляционном порядке суд вправе принять решение об отмене обвинительного приговора и о вынесении обвинительного приговора.

Согласно ст. 389.23 УПК РФ в случае, если допущенное судом нарушение может быть устранено при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке, суд апелляционной инстанции устраняет данное нарушение, отменяет приговор суда первой инстанции и выносит новое судебное решение.

Отменяя приговор по вышеуказанным основаниям, судебная коллегия считает необходимым постановить апелляционный обвинительный приговор без направления дела на новое судебное разбирательство.

Судебная коллегия считает установленными следующие обстоятельства:

Не позднее <...> минут <...>, находясь в г. Омске, у ФИО1 возник прямой преступный умысел, направленный на незаконное приобретение и хранение наркотических средств без цели сбыта.

Во исполнение преступного умысла, не позднее <...> минут <...> ФИО1 осуществил переписку с пользователем под ником <...>» в приложении «<...>», от которого получил фотоизображения места тайника-закладки с наркотическим средством с указанием географических координат № <...>. После этого, ФИО1, используя картографический сервис, установленный на его мобильном телефоне прибыл в точку географических координат 54№ <...>, расположенную на участке местности в ГСК «<...>» в 100 м. от <...> АО г. Омска, где поднял <...> полимерных свертков желтого цвета, в каждом из которых находилось вещество общей массой не менее <...> г., содержащее в своем составе наркотическое средство – <...> в крупном размере, которые незаконно приобрел и стал незаконно хранить при себе с целью личного потребления.

Однако, не позднее <...> минут <...> на лестничной площадке между 2 и 3 этажами подъезда 8 <...> в г. Омске ФИО1 был задержан сотрудниками УНК УМВД России по Омской области, в ходе проведения в отношении него оперативно-розыскных приятий по подозрению в совершении преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств. В ходе личного досмотра ФИО1 проведенного сотрудником полиции <...> в период времени с <...> минут на том же месте, в левом внутреннем нагрудном кармане куртки обнаружено и изъято <...> полимерных свертков желтого цвета, внутри которых находится вещество, содержащее в своем составе наркотическое средство - <...> массами 0<...>, общей массой <...> г., в крупном размере (согласно Постановлениям Правительства Российской Федерации от 30 нюня 1998 № 681 и от 1 октября 2012 № 1002), которые ФИО1 незаконно приобрел и хранил без цели сбыта для личного потребления.

Виновность ФИО1 подтверждается доказательствами, добытыми в ходе предварительного следствия по уголовному делу и исследованными в судебном заседании суда первой инстанции.

Так, из показаний ФИО1, который в судебном заседании суда первой инстанции вину в покушении на сбыт наркотических средств не признал, а признал в части изъятия у него при себе наркотиков, предназначенных им для личного потребления, следует, что за день до задержания он находился дома, в приложении «<...>», ему поступило сообщение о заработке способом раскладки наркотиков. У него возник умысел обманным путем заполучить себе наркотики для личного потребления. Он отправил свои фотографии с паспортом, прошел краткое обучение, установил программы, получил первые 5 штук наркотических веществ. В его телефоне имеются фотографии и переписка, но данные фотографии были пустыми, и в данной переписке видно, что оператор пишет ему о том, что не могут найти «закладки». То есть он сделал фотографии мест, но не положил туда ничего, оставив полученное наркотическое вещество себе. Утром в день задержания куратор выдал ему еще 10 штук наркотиков. Он написал Свидетель №1, предложил тому с ним съездить, вызвал такси, и решил забрать закладку, чтобы оставить ее себе. Он доехал на такси до Свидетель №1, тот ничего не знал и не догадывался. Они доехали до места, вышли из такси, Свидетель №1 расплатился, он сказал Свидетель №1 подождать, после чего сам дошел до гаражей, посмотрел фотографию и забрал там наркотики, положив их в карман. Это был овальный моток из синего скотча. Далее, он и Свидетель №1 зашли в подъезд, оттуда собирались вызвать такси, одновременно он начал делать «банку», чтобы употребить данные наркотические вещества. В этот момент зашли 4 сотрудника полиции, которые его задержали, осмотрели телефон и карман с наркотическим веществом, на который он указал, после чего вызвали понятых и при них провели его личный досмотр. Он сразу пояснял, что наркотики не для сбыта, а для личного потребления;

- из показаний свидетеля Свидетель №5 следует, что с начала <...> года им поступала оперативная информация о том, что ФИО2 занимается сбытом наркотического средства путем производства «закладок» с использованием приложения «<...>», работает на интернет-магазин «<...>». <...> поступила оперативная информация о том, что ФИО2 планирует приобрести наркотики в районе ГСК «<...>» по <...> для дальнейшего сбыта. В ходе проведения ОРМ «наблюдение» по указанному адресу были замечены ФИО2 и Свидетель №1, которые прошли в ГСК, там Свидетель №1 остался, а ФИО2 начал что-то искать на гараже, откуда взял сверток и положил к себе в карман куртки. После чего, ФИО2 и Свидетель №1 зашли в подъезд <...>, при этом по пути ФИО2 постоянно оглядывался. Было принято решение их задержать, после чего в подъезде <...> ФИО2 и Свидетель №1 были задержаны. Были приглашены понятые и проведен личный досмотр ФИО2 при осуществлении видеосъемки. При проведении личного досмотра у подсудимого из кармана были изъяты 7 свертков с веществом. Кроме того, у подсудимого был обнаружен и изъят мобильный телефон, пароль от которого тот предоставил, в последующем телефон и свертки были упакованы. На месте был составлен протокол личного досмотра подсудимого. У Свидетель №1 ничего изъято не было;

- из показаний свидетеля Свидетель №2 следует, что <...> он участвовал в качестве понятого в ходе личного досмотра ФИО2 в подъезде дома между 2 и 3 этажами, в результате которого у ФИО2 был обнаружен мобильный телефон и свертки с твердым веществом. Обнаруженное было изъято и упаковано в пакеты, на которых он расписался. В ходе личного досмотра ФИО2 указал, что имеет при себе наркотическое средство, которое хранит для себя. По результатам производства личного досмотра ФИО2 сотрудником полиции составлен протокол, который подписан всеми участниками, замечаний не поступало;

- свидетель Свидетель №1 суду показал, что знаком с ФИО2, ему известно, что тот потребляет наркотики. <...> ему позвонил ФИО2 и предложил съездить с ним, он согласился. К нему на такси приехал ФИО2, с которым они поехали на <...>, где зашли в гаражи, но что делал там ФИО2, он не видел. Потом они зашли в подъезд дома по <...>, там ФИО2 стал готовить приспособление для курения наркотика, в этот момент их задержали сотрудники полиции, после чего их досмотрели. От понятых он услышал, что у ФИО2 изъяли наркотики;

- из показаний свидетеля К. следует, что она сожительствует с ФИО2, характеризует его положительно, он заботиться о ее детях, проживающих с ними. О том, что ФИО2 задержали с наркотиками ей известно, но подробности этого не знает. Ей известно, что ранее ФИО2 употреблял наркотики, но она его в состоянии наркотического опьянения не видела.

Вина ФИО1 также подтверждается исследованными судом письменными материалами уголовного дела:

- согласно справке о результатах ОРМ «Наблюдение» с <...> года поступала оперативная информация о том, что ФИО1 в группе с иными лицами занимается сбытом наркотиков бесконтактным способом в магазине «<...><...> получена оперативная информация о том, что ФИО1 собирается приобрести партию наркотических средств в районе <...>, ГСК «<...>». Далее при проведении ОРМ «Наблюдение» <...> около <...> минут со стороны сквера им. <...> замечены идущими к ГСК «<...>» двое мужчин, один из которых был отождествлен как ФИО1 В ГСК один мужчина остался стоять, а ФИО1 подошел к гаражу и начал поисковые действия, в ходе которых из снега взял сверток и положил во внутренний карман куртки. Затем ФИО1 и второй мужчина – Свидетель №1 зашли в подъезд <...>, после чего было принято решение их задержать. Около <...> минут <...> ФИО1 и Свидетель №1 задержаны на лестничной площадке между 2 и 3 этажами подъезда № <...><...> проведении ОРМ «Наблюдение» технические средства не применялись (л.д. 13);

- согласно справке-меморандуму с <...> года поступала оперативная информация о том, что ФИО1 в группе с иными лицами занимается сбытом наркотиков бесконтактным способом в магазине «<...>». <...> получена оперативная информация о том, что ФИО1 собирается приобрести партию наркотических средств в районе <...>, ГСК «<...>». Далее при проведении ОРМ «Наблюдение» <...> около <...> минут со стороны сквера им. <...> замечены идущими к ГСК «<...>» двое мужчин, один из которых отождествлен как ФИО1 В ГСК один мужчина остался стоять, а ФИО3 подошел к гаражу и начал поисковые действия, в ходе которых из снега нашел сверток и положил во внутренний карман куртки. Затем ФИО1 и второй мужчина – Свидетель №1 зашли в подъезд <...>, после чего было принято решение задержать данных лиц. Около 13 часов 05 минут <...> ФИО1 и Свидетель №1 задержаны на лестничной площадке между 2 и 3 этажами подъезда № <...><...> (л.д. 15-17);

- согласно рапорту, в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий не позднее 13 часов 12 минут <...> ФИО1 задержан на лестничной площадке между 2 и 3 этажами подъезда № <...><...> (л.д. 11);

- согласно протоколу личного досмотра, <...> в период времени с <...> минут на лестничной площадке между 2 и 3 этажами подъезда № <...><...> в левом нагрудном кармане куртки, надетой на ФИО1, обнаружен и изъят телефон «<...> банковская карта, в левом внутреннем нагрудном кармане куртки обнаружены и изъяты <...> свертков, внутри которых находится вещество (л.д. 12), мобильный телефон «<...>» осмотрен, в нем обнаружены чаты в мессенджере «<...>» с перепиской, содержащие сведения о причастности к незаконному обороту наркотических средств ФИО1, фотографии местонахождения тайников-закладок (л.д. 97-106), данный мобильный телефон признан вещественным доказательством (л.д. 107), свертки с веществом осмотрены (л.д. 89-90) и признаны вещественными доказательствами (л.д. 91);

- согласно справке об исследовании № <...> от <...>, вещество массами <...> изъятое у ФИО1 содержит в своем составе наркотическое средство – <...>, в ходе исследования уничтожено по 0,2 г. каждого вещества (л.д. 28-29);

- согласно заключению эксперта № <...> от <...>, вещество массами 0<...>., изъятое у ФИО1 содержит в своем составе наркотическое средство – <...>, в ходе исследования уничтожено по 0,15 г. каждого вещества (л.д. 32-35);

- согласно протоколу осмотра, осмотрен участок местности в ГСК «<...>» по координатам, обнаруженным в телефоне ФИО1 (л.д. 130-135);

- согласно протоколу осмотра предметов, осмотрена видеозапись личного досмотра ФИО1 от <...>, на которой запечатлен ход данного мероприятия (л.д. 139-145), диск с видеозаписью признан вещественным доказательством (л.д. 146-147).

Поскольку нарушений требований уголовно-процессуального закона при исследовании и проверке доказательств судом первой инстанции не допущено, эти доказательства, непосредственно исследованные в заседании суда первой инстанции с соблюдением предусмотренных ст. ст. 7, 14, 15 УПК РФ принципов уголовного судопроизводства, являются допустимыми, достоверными и достаточными для разрешения уголовного дела в суде апелляционной инстанции и постановления апелляционного приговора.

Оснований не доверять либо сомневаться в представленных в ходе судебного следствия стороной обвинения доказательствах, не имеется.

Органами следствия действия ФИО1 по факту изъятия находящегося при нем наркотического средства были квалифицированы по ч.3 ст. 30 - п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Вопреки доводам апелляционного представления, принимая во внимание установленные в ходе судебного разбирательства обстоятельства дела, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости переквалификации действий ФИО1 в этой части с покушения на незаконный сбыт наркотических средств, на незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенное в крупном размере.

По мнению судебной коллегии, одних лишь предположений о том, что ФИО1 собирался сбывать обнаруженные при нем наркотические средства, явно недостаточно для вывода о покушении ФИО1 на сбыт данных наркотических средств, и они не могут являться самостоятельным законным основанием для квалификации его действий по ч.3 ст. 30 - п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ, поскольку по смыслу закона, и в соответствии с ч.4 ст. 302 УПК РФ, обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность обвиняемого, и сведения, им сообщенные о совершении преступления, подтверждены совокупностью исследованных судом доказательств.

Однако, такой совокупности доказательств, бесспорно подтверждающих наличие у ФИО1 умысла на покушение к сбыту наркотических средств, обнаруженных при нем при его задержании, стороной обвинения суду не представлено, поскольку каких-либо доказательств адресата (адресатов) планируемого подсудимым сбыта, иной информации о направленности действий подсудимого именно на сбыт обнаруженного при нем вещества, не имеется. Каких-либо доказательств о наличии предварительного сговора подсудимого с иным лицом (лицами) по сбыту именно обнаруженных по настоящему делу наркотических средств, как и доказательств использования для этого телекоммуникационных сетей, в том числе интернета, суду ни следствием, ни стороной обвинения не предоставлено, за исключением полученного подсудимым адреса тайника, где он взял наркотики, с учетом обнаруженной при нем (информация в его телефоне) переписки с представителем интернет-магазина, в которой ФИО1 в том числе спрашивает, может ли он себе взять наркотическое средство, а также информации о том, что имеются не найденные тайники.

Доводы стороны обвинения о том, что в отношении подсудимого имелась оперативная информация о том, что он сбывает наркотики иным лицам, в его телефоне обнаружены фотографии с адресами тайников, а также переписка о процессе совместного сбыта наркотиков, обнаруженные при нем наркотики имели значительную массу, пояснения самого подсудимого, что он устроился в интернет магазин по сбыту наркотиков, сами по себе без достаточных доказательств не могут однозначно свидетельствовать на доказанность умысла ФИО1 именно на сбыт обнаруженных при нем наркотических средств.

Данный вывод судебная коллегия основывает на том, что ФИО1 сам является потребителем наркотических средств (об этом помимо самого подсудимого, данных из наркологического диспансера, указали свидетели Свидетель №1 и К.). Кроме того, сам подсудимый с самого момента своего задержания указывал, что изъятые при нем наркотики не были предназначены им для дальнейшего сбыта, а необходимы ему для личного потребления. Он действительно списывался с интернет магазином по вопросу сбыта наркотиков, получил адрес тайника, в котором поднял данные наркотики, но уже первоначально принял решение не распространять их, а использовать для себя.

Судебная коллегия принимает во внимание, что в ходе обыска по месту проживания ФИО1 не были обнаружены какие-либо предметы, прямо или опосредованно связанные с организацией и проведение сбыта наркотиков (фасовочный и упаковочный материал, весы, наркотики и т.д.).

Согласно статье 49 Конституции Российской Федерации, статье 14 УПК РФ, все неустранимые сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК, толкуются в пользу обвиняемого.

В соответствии с требованиями закона, обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств. Вместе с тем, таковой совокупности доказательств, достоверно изобличающих подсудимого в сбыте и покушении на сбыт наркотических средств в крупном размере, суду не представлено.

В связи с изложенным, действия ФИО1 по факту обнаружения при нем наркотического средства – <...>, по мнению судебной коллегии, подлежат оценке как приобретение и хранение указанных веществ без цели сбыта, с учетом отсутствия достаточных объективных данных о покушении или приготовлении ФИО1 данного вещества к дальнейшему сбыту, либо сбыту данного вещества.

При этом судом установлено, что подсудимый ФИО1 осознавал, что действует в нарушение установленного в Российской Федерации оборота наркотических средств, что он сам подтвердил в суде.

Действия сотрудников полиции по изъятию наркотического средства из незаконного оборота, проводились в рамках оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение», согласно указанных выше доказательств, вопреки мнению стороны защиты, они проведены в строгом соответствии с требованиями Федеральных Законов «О полиции» и «Об оперативно-розыскной деятельности».

Обстоятельства приобретения и хранения наркотического средства, в том числе место, время, его способ, цель, мотив, последствия и другие обстоятельства, органами следствия установлены и подтверждаются представленными доказательствами: показаниями самого ФИО1, свидетелей Свидетель №5, Свидетель №2, документами, представленными в качестве результатов оперативно-розыскной деятельности, заключением эксперта.

Коллегия не усматривает в действиях ФИО1 добровольного отказа от совершения преступления и добровольной выдачи наркотических средств, так как согласно примечанию к ст. 228 УК РФ, не может признаваться добровольной сдачей наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, изъятие указанных средств, веществ или их аналогов, при задержании лица и при производстве следственных действий по обнаружению и изъятию указанных средств, веществ или их аналогов, таких растений либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества.

Тот факт, что ФИО1 отказался от участия в сбыте наркотических средств, не свидетельствует, что он отказался от незаконного оборота наркотиков в форме их приобретения и хранения для личных нужд.

Масса и вид изъятого у ФИО1 наркотического средства определены органами следствия верно. Никто из лиц, которые участвовали в задержании и личном досмотре подсудимого не указывали на то, что подбрасывали подсудимому иную массу и упаковку наркотических средств, об этом не указывал и сам подсудимый. Изъятое в ходе личного досмотра подсудимого вещество упаковывалось при нем и при понятых, и с применением видеофиксации. При поступлении изъятого вещества эксперту, упаковка его с момента личного досмотра повреждений не имела. Выводы эксперта по изъятому у ФИО1 веществу надлежаще обоснованы в части вида и массы вещества, с чем не может не согласиться суд.

В основу приговора судебная коллегия кладет в части показания самого подсудимого ФИО1, который вину в приобретении и хранении наркотических средств фактически признал, показания свидетелей Свидетель №5, Свидетель №2 в части обстоятельств обнаружения и изъятия наркотиков у подсудимого, а также показания Свидетель №5 в части обстоятельств проведения ОРМ и о причастности подсудимого к незаконному обороту наркотиков, Свидетель №1, К. – по характеристике подсудимого, в том числе, что он потребитель наркотиков, а также протоколы личного досмотра, осмотров, в том числе телефона подсудимого и изъятого у него вещества, заключения проведенных по делу экспертиз, результаты оперативно-розыскных мероприятий и иные доказательства по делу, которые согласуются между собой и не имеют каких-либо существенных противоречий в части надлежащего подтверждения факта изъятия у подсудимого незаконно хранимого им наркотика.

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу о том, что вина подсудимого ФИО1 в совершенном им преступлении доказана в полном объеме, а представленные стороной обвинения доказательства, которые судом положены в основу приговора, соответствуют требованиям относимости, допустимости, достоверности, а в целом являются достаточными для разрешения настоящего уголовного дела.

С учетом установленных в судебном заседании суда апелляционной инстанции обстоятельств, судебная коллегия квалифицирует действия ФИО1 по ч.2 ст. 228 УК РФ – незаконное приобретение, хранение, без цели сбыта наркотических средств, совершенные в крупном размере.

Судебная коллегия находит, что в действиях ФИО1 содержатся признаки, как незаконного приобретения, так и незаконного хранения наркотических средств, в крупном размере, поскольку из исследованных доказательств по делу объективно видно, что ФИО1 не был задержан непосредственно после незаконного приобретения наркотических средств. ФИО1, получив от иного лица информацию о местонахождении наркотиков, прибыл на место – гаражный кооператив, там незаконно приобрел наркотики, достав их из тайника, после чего, владея этими наркотическими средствами, тем самым незаконно храня их, проследовал в подъезд многоподъездного жилого дома, где через определенный временной период был задержан сотрудниками полиции. Из показаний самого ФИО1 и свидетеля Свидетель №1 следует, что в подъезде дома, до их задержания, ФИО1 уже стал готовить приобретенное наркотическое средство к употреблению, в виде курения.

При назначении ФИО1 наказания в соответствии с положениями ст.ст. 6, 43, 60, УК РФ судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, данные о личности ФИО1, влияние наказания на его исправление и условия жизни его семьи, наличие смягчающих наказание обстоятельств и отсутствие отягчающих.

ФИО1 по месту жительства характеризуется удовлетворительно, на учете у психиатра не состоит и не наблюдается, на учете у нарколога состоит с 06.10.2014 года.

Обстоятельствами смягчающими ФИО1 наказание судебная коллегия признает: в соответствии с п. «г» ч.1 ст. 61 УК РФ нахождение на иждивении ФИО1 двух малолетних детей его сожительницы, в соответствии с п. «и» ч.1 ст. 61 УК РФ активное способствование раскрытию и расследованию преступления, выразившихся в подробном указании сотрудникам полиции на свои действия относительно наркотиков, обстоятельств их приобретения и хранения, предоставлении пароля от своего телефона, в соответствии с ч.2 ст. 61 УК РФ заявленное им раскаяние в содеянном, признание вины, молодой возраст подсудимого, неудовлетворительное состояние здоровья подсудимого и его близких, наличие у них заболеваний, воспитание подсудимого в неполной семье в детстве, нахождение на иждивении подсудимого несовершеннолетнего ребенка сожительницы, оказание подсудимым помощи своей пожилой бабушке.

Иных смягчающих наказание обстоятельств, в том числе явки с повинной, судебная коллегия, исходя из материалов дела и личности подсудимого, не усматривает, поскольку данные обстоятельства по делу не установлены.

Отягчающих наказание ФИО1 обстоятельств не имеется.

При назначении наказания судебная коллегия учитывает положения ч.1 ст. 62 УК РФ, и считает справедливым для достижения цели исправления назначить подсудимому ФИО1 наказание в виде реального лишения свободы, не усматривая достаточных оснований для применения ст. 73 УК РФ, как и иных более мягких видов наказания, в том числе принудительных работ, полагая, что только такой вид наказания как лишение свободы будет отвечает целям восстановления социальной справедливости, исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.

Коллегия не находит оснований к назначению ФИО1 дополнительных наказаний в виде штрафа и ограничения свободы, предусмотренных санкцией части 2 статьи 228 УК РФ, с учетом данных о его личности, имущественного положения подсудимого и общественной опасности совершенного преступления.

Данных для изменения категории совершенного им преступления на менее тяжкую в соответствии с ч.6 ст. 15 УК РФ, судебная коллегия не усматривает с учетом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности.

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами совершенного преступления, а также других обстоятельств, существенно уменьшающих степень его общественной опасности, не имеется, в связи с чем, судебная коллегия не находит оснований для применения положений ст. 64 УК РФ, считая невозможным его исправление без изоляции от общества.

Вид исправительного учреждения, в котором ФИО1 надлежит отбывать наказание в виде лишения свободы, судебная коллегия определяет в соответствии с требованиями п. «б» ч.1 ст. 58 УК РФ, предусматривающими отбывание мужчинам, осужденным к лишению свободы за совершение тяжких преступлений, ранее не отбывавшим лишение свободы, - в исправительных колониях общего режима.

Срок отбывания наказания ФИО1 следует исчислять с даты вступления приговора в законную силу.

На основании ч.3.2 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы подлежит зачету время содержания ФИО1 под стражей с 22.01.2024 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день.

При разрешении вопроса о судьбе вещественных доказательств в соответствии со ст. 81 УПК РФ судебная коллегия считает необходимым: пакеты с наркотическими веществами и первоначальными упаковками – уничтожить; банковскую карту вернуть ФИО1 или его представителю; диск с видеозаписью от <...> хранить в материалах уголовного дела.

В соответствии с п. «г» ч.1 ст. 104.1 УК РФ, п. 1 ч.3 ст. 81 УПК РФ средства совершения преступления, принадлежащие обвиняемому, подлежат конфискации и обращению в доход государства.

Судебной коллегией установлено, и объективно подтверждается материалами уголовного дела, что преступное деяние ФИО1 совершено с использованием им сотового телефона «<...> посредством которого он выполнил объективную сторону преступления, в частности, переписывался в приложении <...> с неустановленным лицом под ником <...>», получал от последнего фотоизображения мест тайников-закладок с наркотическим средством, с целью дальнейшего его незаконного приобретения и хранения. Соответственно, изъятый в ходе личного досмотра у ФИО1 <...> мобильный телефон «<...>», признанный по уголовному делу вещественным доказательством, является средством совершения преступления.

Судебная коллегия учитывает, что в ходе судебного следствия, как следует из протокола судебного заседания, на вопрос его защитника о принадлежности изъятого у него телефона, ФИО1 показал, что телефон принадлежит ему.

Таким образом, мобильный телефон марки «<...>», принадлежащий ФИО1 и хранящийся в комнате хранения вещественных доказательств ОП-2 УМВД России по г. Омску, подлежит конфискации и обращению в собственность государства.

В соответствии с ч.1 ст. 132 УПК РФ, процессуальными издержками являются связанные с производством по уголовному делу расходы, которые возмещаются за счет средств федерального бюджета либо средств участников уголовного судопроизводства. Согласно п.5 ч.2 ст. 131 УПК РФ, к процессуальным издержкам относятся суммы, выплачиваемые адвокату за оказание им юридической помощи в случае участия адвоката в уголовном судопроизводстве по назначению.

Судебная коллегия принимает во внимание, что достаточных и безусловных оснований для освобождения ФИО1 от взыскания процессуальных издержек по делу, вопреки позиции стороны защиты не имеется, исходя из того, что ФИО1 от участия защитника на предварительном следствии и в судебном заседании суда первой инстанции не отказывался, инвалидности не имеет, является трудоспособным лицом.

Судебная коллегия принимает во внимание, что на стадии рассмотрения настоящего уголовного дела в судебном заседании суда апелляционной инстанции, между ФИО1 и его защитником было заключено соответствующее соглашение.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.20, ст. 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ПРИГОВОРИЛА:

Приговор Кировского районного суда г. Омска от 28 марта 2024 года в отношении ФИО1 ича отменить.

Признать ФИО1 ича виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст. 228 УК РФ, за которое назначить наказание в виде 4 лет 8 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания исчислять с даты вступления приговора в законную силу. Зачесть в срок наказания в порядке ч.3.2 ст. 72 УК РФ период содержания его под стражей с <...> до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

Взыскать с ФИО1 ича процессуальные издержки по делу, выплаченные адвокату в качестве вознаграждения за оказание им юридической помощи в ходе предварительного следствия по делу, судебного разбирательства в суде первой инстанции в общей сумме 23062 рубля 10 копеек с зачислением в федеральный бюджет.

Вещественные доказательства по делу:

- пакеты с наркотическими веществами и первоначальными упаковками – уничтожить;

- мобильный телефон «<...> с сим-картой, изъятый у ФИО1 – конфисковать, обратив в доход государства;

- банковскую карту – вернуть ФИО1 или его представителю;

- диск с видеозаписью от <...> – хранить в материалах уголовного дела.

Апелляционное представление государственного обвинителя удовлетворить частично, апелляционную жалобу адвоката оставить без удовлетворения.

Апелляционный приговор вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжалован в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а для осужденного, содержащегося под стражей – в тот же срок со дня вручения ему копии приговора, вступившего в законную силу.

Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в судебном заседании суда кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: