Решение № 12-27/2018 12-621/2017 от 19 февраля 2018 г. по делу № 12-27/2018

Дело № 12-27/2018 (12-621/2017)


Р Е Ш Е Н И Е

20 февраля 2018 года судья Кировского районного суда г. Омска Булатов Б.Б., при секретаре Лопаревой М.С., рассмотрев в открытом судебном заседании в <...>, каб. 301, жалобу защитника ФИО1 – Кимстачева Ю.П. на постановление начальника ОИК УВМ УМВД России по Омской области ФИО11 № 1312 от 27.11.2017 года по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 18.10 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

Постановлением по делу об административном правонарушении № 1312 от 27.11.2017 года, ФИО1 признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.10 КоАП РФ, за которое ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 2500 рублей.

Выражая несогласие с вышеназванным постановлением, защитник ФИО1 – Кимстачев Ю.П. в жалобе указал, что 27.11.2017 года в кафе по месту работы ФИО1 пришли посетители, которые сделали заказ, ФИО1 их обслужил и поскольку он, по стечению обстоятельств, остался один, то и произвел расчет, для того, чтобы посетители не ожидали. Он не является продавцом или кассиром, а работает в должности повара, расчет произвел единожды. Указанные посетители оказались сотрудниками Управления по вопросам миграции УМВД России по Омской области, как они представились, по форме одеты не были, удостоверений не показали. Сотрудники УВМ УМВД России по Омской области пояснили, что в отношении ФИО1 будет составлен протокол об административном правонарушении, поскольку последний произвел с ними расчет. Все объяснения ФИО1, о том, что расчет был произведен единожды, были оставлены без внимания. Вся ситуация надумана и не подпадает под признаки совершения административного правонарушения. Кроме того, контрольная закупка незаконна и совершена в нарушение ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля». Протокол об административном правонарушении № 1312 от 27.11.2017 года уже был составлен на электронном носителе с указанием данных ФИО1, были занесены данные переводчика, хотя тот приехал через три часа после проверочных мероприятий и ничего не переводил, прав и обязанностей не разъяснял, а лишь поставил свою подпись в протоколе. В протокол уже были внесены в печатном виде все события, а также напечатаны объяснения, которых ФИО1 в том виде, в котором они отражены в протоколе, не давал. Просит постановление № 1312 от 27.11.2017 года отменить в связи с отсутствием состава административного правонарушения.

ФИО1 в судебном заседании жалобу просил удовлетворить. Указал, что продавец вышла в туалет. В окно стучали люди, на улице было холодно, люди просили чай с лимоном, он думал что они замерзли, сделал чай и продал им, потом через 5-10 минут пришли сотрудники полиции и сказали, что его надо забрать. После задержания его увезли в УФМС. Позже пришел ФИО12 Отпечатки пальцев у него не снимали. Протокол был заранее напечатан.

Защитник ФИО1 – Кимстачев Ю.П. в судебном заседании доводы жалобы поддержал в полном объеме, просил удовлетворить. Дополнительно указал, что в приказе МВД РФ г. Москва № 338/97 от 30.04.2009 года «Об утверждении административного регламента по исполнению федеральной миграционной службой, ее территориальными органами и органами внутренних дел российской федерации государственной функции по осуществлению федерального государственного контроля (надзора) за пребыванием и проживанием иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации и трудовой деятельностью иностранных работников» указано какой именно издаётся документ до начала проведения проверки - приказ или распоряжение, вручается проверяемому лицу, который имеет право обжаловать его. Полгал, что проверка происходила в нарушении указанного приказа.

Должностное лицо, составившее протокол об административном правонарушении – старший инспектор ОИК УВМ УМВД России Омской области ФИО2 подтвердил обстоятельства, изложенные в протоколе об административном правонарушении, возражал относительно удовлетворения жалобы. Указал, что проверка проводилась в связи с непосредственным обнаружением, в рамках мониторинга. В данном случае, от работодателя поступило уведомление о том, что данный иностранный гражданин заключил трудовой договор и осуществляет трудовую деятельность по данному адресу, проживет и зарегистрирован в городе Исилькуль. Была проведена предварительная проверка, контрольная закупка не осуществлялась. Установлено, что иностранный гражданин осуществляет продажу, на момент проверки также присутствовал индивидуальный предприниматель, в само кафе не заходили, так как продажа осуществлялась с улицы. Были предъявлены документы - служебное удостоверение, после чего индивидуальный предприниматель, а также сам ФИО1 проследовали в Управление по вопросам миграции для составления протокола об административном правонарушении. При составлении протокола присутствовал индивидуальный предприниматель и переводчик, в кабинетах ведется видеозапись, которая подтверждает, что в момент составления протокола присутствовал индивидуальный предприниматель, переводчик. Протокол об административном правонарушении был составлен в присутствии переводчика, ФИО1 пояснил, что в этот день отсутствовал продавец, в связи с чем ему нужно было продать товар. После чего, иностранный гражданин прошёл в кабинет к руководителю на рассмотрение дела, где было вынесено постановление по делу об административном правонарушении, при этом также присутствовал индивидуальный предприниматель. После рассмотрения дела ФИО1 были вручены копии протокола и постановления, после чего он повторно обратился за выдачей копий документов. 05.12.2017 года копии указанных документы были выданы представителю по доверенности - Кимстачеву Ю.П. Контрольная закупка не производилась, поэтому акт не составлялся. Проверка выражалась в соблюдении режима пребывания иностранных граждан на территории РФ. Поступает информация, либо в рамках непосредственного обнаружения, в данном случае поступило уведомление от работодателя, что иностранный гражданин осуществляет трудовую деятельность и проживает в городе Исилькуль. Распоряжение и акта проверки не выносилось. Кроме того, на основании Федерального закона «О полиции» сотрудник полиции обязан осуществлять контроль и надзор за осуществлением трудовой деятельности иностранных граждан, а также их пребыванием. Совместно с иностранным гражданином проехали в Управление по вопросам миграции для дактилоскопирования, у иностранного гражданина при себе не имелось патента на осуществление трудовой деятельности. ФИО1 не задерживали. В дальнейшем, при составлении протокола об административном правонарушении, было установлено, что поступило уведомление, у иностранного гражданина не было с собой документов.

Свидетель ФИО13 указал, что 27.11.2017 года он был на работе. Зашли два сотрудника полиции, сказали, что им нужен ФИО1, он его позвал, сотрудники полиции его забрали. В указанный день продавец вышла в туалет. Позже он сам приехал в УФМС, ожидал в коридоре, при составлении протокола и рассмотрении дела не присутствовал.

Допрошенный в качестве свидетеля ФИО14 указал, что он 27.11.2017 г., участвовал в качестве переводчика при рассмотрении дела в отношении ФИО1 В обед его срочно вызвали, он приехал. Протокол об административном правонарушении был напечатан, подписей в протоколе не было. Ему сказали переведи, объясни что написано. Он все перевел, объяснил ситуацию. ФИО1 все было понятно он со всем согласился и они расписались. Потом пошли к начальнику УФМС в соседний кабинет и там рассмотрели дело.

Изучив материалы дела, доводы жалобы, заслушав присутствовавших в судебном заседании лиц, прихожу к следующему.

В соответствии со ст. 24.1 КоАП РФ производство по делам об административных правонарушениях должно производиться при всестороннем, полном, объективном выяснении обстоятельств дела, разрешении его в соответствии с законом.

Исходя из положений ст. 1.5 КоАП РФ, лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном КоАП РФ, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело. Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно положениям ст. 30.6 КоАП РФ, судья не связан с доводами жалобы и проверяет её в полном объеме.

Как следует из материалов дела, 27.11.2017 года в 12 часов 00 минут в ходе проверочных мероприятий по адресу: <...> муниципальный рынок филиал Левобережный, кафе «Экспресс» торговое место № 96-001, был выявлен гражданин Республики Узбекистан ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения. Который с 27.11.2017 года незаконно осуществлял трудовую деятельность по профессии (специальности, должности, виду трудовой деятельности) «продавец», не указанной в патенте 55 № 1700045640 от 11.09.2017 года с указанием профессии (специальности, должности, виду трудовой деятельности) «повар».

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» патент - документ, подтверждающий в соответствии с настоящим Федеральным законом право иностранного гражданина, прибывшего в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, за исключением отдельных категорий иностранных граждан в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, на временное осуществление на территории субъекта Российской Федерации трудовой деятельности;

Согласно ч. 4 ст. 13 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии патента.

Исходя из ч. 16 ст. 13.3 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» в случае принятия высшим должностным лицом субъекта Российской Федерации (руководителем высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации) решения об указании в патенте, выдаваемом на территории данного субъекта Российской Федерации, профессии (специальности, должности, вида трудовой деятельности) иностранного гражданина иностранный гражданин не вправе осуществлять на территории данного субъекта Российской Федерации трудовую деятельность по профессии (специальности, должности, виду трудовой деятельности), которая не указана в патенте.

Согласно ч. 1 ст. 18.10 КоАП РФ осуществление иностранным гражданином или лицом без гражданства трудовой деятельности в Российской Федерации без разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом, либо осуществление иностранным гражданином или лицом без гражданства трудовой деятельности в Российской Федерации по профессии (специальности, должности, виду трудовой деятельности), не указанной в разрешении на работу или патенте, если разрешение на работу или патент содержит сведения о профессии (специальности, должности, виде трудовой деятельности), либо осуществление иностранным гражданином или лицом без гражданства трудовой деятельности вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого данному иностранному гражданину выданы разрешение на работу, патент или разрешено временное проживание, - влечет наложение административного штрафа в размере от двух тысяч до пяти тысяч рублей с административным выдворением за пределы Российской Федерации или без такового.

Вина ФИО1 в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.10 КоАП РФ полностью доказана исследованными в судебном заседании материалами дела, а именно:

Протоколом об административном правонарушении № 1312 от 27.11.2017 года (л.д. 16);

Объяснениями ФИО1 от 27.11.2017 года, согласно которым «в г. Омск я приехал 31.08.2017 года через КПП «Исилькуль» автотранспортом с целью осуществления трудовой деятельности. По приезду в г. Омск оформил постановку на миграционный учет по адресу: <адрес>, где и проживаю. 11.09.2017 года с целью осуществления трудовой деятельности на территории Омской области в УВМ УМВД России по Омской области мне был выдан патент № в котором указан вид трудовой деятельности «повар», так как я планировал выполнять именно этот вид деятельности. 27.11.2017 года я подменял продавца в кафе «Экспресс» торговое место № 96-001, так как она заболела, о том, что мне нельзя торговать не знал. На работу меня принял дядя ФИО16. Заработную плату обещал платить сдельно. В мои обязанности входит приготовление блюд. С ФИО17 заключен трудовой договор. Патент с видом трудовой деятельности «продавец» я не оформлял. Вину признаю полностью» (л.д. 16 оборот);

Копией паспорта на имя ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения (л.д. 17, 18);

Копией миграционной карты на имя ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения (л.д. 18, 19);

Копией патента 55 № 1700045640 на имя ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения (л.д. 19);

Фототаблицей (л.д. 20);

Требованием ИБД УМВД по Омской области на имя ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения (л.д. 21);

Уведомлением иностранного гражданина (л.д. 22);

Показаниями должностного лица, составившего протокол об административном правонарушении – старшего инспектора ОИК УВМ УМВД России Омской области ФИО2, данных при рассмотрении жалобы (л.д. 34-36).

Достоверность и допустимость перечисленных доказательств сомнений не вызывает.

Довод заявителя относительно того, что контрольная закупка незаконна и совершена в нарушение ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», основан на неверном толковании закона.

В соответствии с ч. 1 ст. 16.1 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» контрольная закупка представляет собой мероприятие по контролю, в ходе которого органом государственного контроля (надзора) осуществляются действия по созданию ситуации для совершения сделки в целях проверки соблюдения юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями обязательных требований при продаже товаров, выполнении работ, оказании услуг потребителям.

Статья 1 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» регулирует отношения в области организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля и защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля.

Как следует из материалов дела, проверка была проведена не в отношении лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, а по вопросу соблюдения иностранным гражданином миграционного законодательства.

Указанные проверочные мероприятия, в результате которых был выявлен гражданин Республики Узбекистан ФИО1, незаконно осуществляющий трудовую деятельность по профессии (специальности, должности, виду трудовой деятельности) «повар», не требовали в качестве основания для их проведения издания распоряжения о проверке в соответствии с Федеральным законом от 26.12.2008 №294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля».

В судебном заседании от 24.01.2018 года должностное лицо, составившее протокол об административном правонарушении – старший инспектор ОИК УВМ УМВД России Омской области ФИО2 указал, что проверка проводилась в связи с непосредственным обнаружением, в рамках мониторинга.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 28.1 КоАП РФ поводами к возбуждению дела об административном правонарушении являются, в том числе: непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Таким образом, при обнаружении признаков административного правонарушения в отношении ФИО1 правомерно был составлен протокол об административном правонарушении и вынесено постановление по делу об административном правонарушении, поскольку последний нарушил требования миграционного законодательства.

Довод о том, что ФИО1 не является продавцом или кассиром, а работает в должности повара, расчет произвел единожды, не свидетельствует об отсутствии в действиях ФИО1 состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.10 КоАП РФ, поскольку в патенте 55 № 1700045640, выданном ФИО1, указан вид трудовой деятельности на территории Российской Федерации по профессии (специальности, должности, виду трудовой деятельности) «повар».

Кроме того, из объяснений ФИО1, отобранных у него при составлении протокола об административном правонарушении следует, что «в г. Омск я приехал 31.08.2017 года через КПП «Исилькуль» автотранспортом с целью осуществления трудовой деятельности. По приезду в г. Омск оформил постановку на миграционный учет по адресу: <адрес>, где и проживаю. 11.09.2017 года с целью осуществления трудовой деятельности на территории Омской области в УВМ УМВД России по Омской области мне был выдан патент №, в котором указан вид трудовой деятельности «повар», так как я планировал выполнять именно этот вид деятельности. 27.11.2017 года я подменял продавца в кафе «Экспресс» торговое место № 96-001, так как она заболела, о том, что мне нельзя торговать не знал. На работу меня принял дядя ФИО15. Заработную плату обещал платить сдельно. В мои обязанности входит приготовление блюд. С Рахимом заключен трудовой договор. Патент с видом трудовой деятельности «продавец» я не оформлял. Вину признаю полностью».

Указанные объяснения отобраны у ФИО1 должностным лицом при производстве по делу с соблюдением требований закона, при участии переводчика, подписаны лицом, привлекаемым к административной ответственности ФИО1

Права, предусмотренные ч. 2 ст. 24.2, ст. 25.1 КоАП РФ разъяснялись гражданину Республики Узбекистан ФИО1 при составлении протокола об административном правонарушении, а также в момент дачи объяснений в присутствии переводчика ФИО18., предупрежденного об ответственности за заведомо неправильный перевод по ст. 17.9, 25.10 КоАП РФ (л.д. 15).

В соответствии с п. 4.2 ст. 13 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» временно пребывающий в Российской Федерации иностранный гражданин не вправе осуществлять трудовую деятельность по профессии (специальности, должности, виду трудовой деятельности), не указанной в разрешении на работу, патенте.

Таким образом, наличие разрешения на осуществления трудовой деятельности по профессии «повар» не дает право на осуществление деятельности по профессии «продавец», даже единожды. Кроме того, сам ФИО1 факт единичной реализации товара при рассмотрении жалобы не отрицал.

В должностные обязанности повара не входит продажа товаров.

Ссылка на то, что протокол об административном правонарушении № 1312 от 27.11.2017 года уже был составлен на электронном носителе с указанием данных ФИО1, были занесены данные переводчика, хотя тот приехал через три часа после проверочных мероприятий и ничего не переводил, прав и обязанностей не разъяснял, а лишь поставил свою подпись в протоколе. В протокол уже были внесены в печатном виде все события, а также напечатаны объяснения, которых ФИО1 в том виде, в котором они отражены в протоколе, не давал, материалами административного дела не подтверждена.

Так, участвующий в качестве переводчика ФИО3 указал, что он был приглашен в качестве переводчика. Протокол об административном правонарушении был напечатан, подписей в протоколе не было. Ему сказали переведи, объясни что написано. Он все перевел, объяснил ситуацию. ФИО1 все было понятно он со всем согласился и они расписались. Потом пошли к начальнику УФМС в соседний кабинет и там рассмотрели дело.

Указанный порядок действий не противоречит требованиям КоАП РФ, поскольку до подписания протокола об административном правонарушении ФИО1 было переведено его содержание, с которым он согласился, после чего участвующие лица его подписали. Замечаний к протоколу высказано не было, в связи с чем говорить о нарушении прав ФИО1 при его составлении говорить нельзя.

Доводы о незаконности доставления ФИО1 в УФМС, а также о том, что сотрудники полиции были в гражданской одежде, не представились, правового значения не имеют и не влияют на законность вынесенного постановления.

Таким образом, с учётом совокупности доказательств должностным лицом сделан обоснованный вывод о виновности ФИО1 в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.10 КоАП РФ.

Порядок и срок привлечения ФИО4 к административной ответственности соблюдены. Административное наказание назначено в соответствии с санкцией ч. 1 ст. 18.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Существенных нарушений, безусловно влекущих отмену вынесенного постановления, не имеется.

Руководствуясь статьями 30.6, 30.7 КоАП РФ, судья

РЕШИЛ:

Постановление по делу об административном правонарушении № 1312 от 27.11.2017 года, которым ФИО1 признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.10 КоАП РФ и ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 2500 рублей - оставить без изменения, жалобу защитника ФИО1 – Кимстачева Ю.П. – без удовлетворения.

Решение может быть обжаловано в Омский областной суд через Кировский районный суд г. Омска в течение 10 суток со дня получения копии решения.

Судья Б.Б. Булатов