Апелляционное постановление № 10-1/2020 от 26 января 2020 г. по делу № 10-1/2020

Дело № 10-1/2020

№ 60MS0040-01-2019-0017786-03


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

гор. Великие Луки 27 января 2020 года

Великолукский городской суд Псковской области в составе:

председательствующего судьи Боровского Р.М.,

при секретаре судебного заседания Дементьевой Н.Н.,

с участием государственного обвинителя Егоровой В.Н.,

осужденного ФИО2,

его защитника – адвоката Великолукского городского филиала Псковской областной коллегии адвокатов ФИО6, представившего удостоверение № и ордер от ДД.ММ.ГГГГ №,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению заместителя прокурора г. Великие Луки Псковской области на приговор мирового судьи судебного участка № 40 города Великие Луки Псковской области от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, зарегистрированный по адресу: <адрес>, проживающий по адресу: <адрес>, разведен, имеет двоих несовершеннолетних детей, со средним специальным образованием, не работает, состоит на воинском учете, ранее судим:

- Великолукским городским судом Псковской области ДД.ММ.ГГГГ по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ с применением ст. 73 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года с возложением обязанностей: один раз в месяц являться на регистрацию в специализированный государственный орган, осуществляющий исполнение приговора; не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного; пройти курс лечения от алкоголизма; содержавшегося под стражей с 12 по 14 июня 2017 года включительно;

- постановлением Великолукского городского суда Псковской области от ДД.ММ.ГГГГ испытательный срок, установленный вышеуказанным приговором суда от ДД.ММ.ГГГГ продлен на 1 месяц;

- постановлением Великолукского городского суда Псковской области от ДД.ММ.ГГГГ на осужденного возложена дополнительная обязанность – являться на регистрацию в уголовно-исполнительную инспекцию два раза в месяц,

осужден мировым судьей судебного участка № г. Великие Луки Псковской области ДД.ММ.ГГГГ за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 159.3 УК РФ к наказанию в виде 5 (пяти) месяцев лишения свободы; на основании ч. 4 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Великолукского городского суда Псковской области от ДД.ММ.ГГГГ; в соответствии со ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по вышеуказанному приговору суда и окончательно назначено наказание - 1 (один) год 2 (два) месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима; мера пресечения ФИО2 в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу до вступления приговора в законную силу, осужденный взят под стражу в зале суда; в соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы зачтено время содержание ФИО2 под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу, и с 12 по 14 июня 2017 года (содержание под стражей по приговору Великолукского городского суда Псковской области от ДД.ММ.ГГГГ) из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, разрешена судьба вещественных доказательств,

У С Т А Н О В И Л:

Приговором мирового судьи судебного участка № г. Великие Луки Псковской области от ДД.ММ.ГГГГ ФИО2 признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 159.3 УК РФ, а именно в покушении, то есть умышленных действиях, непосредственно направленных на мошенничество с использованием электронных средств платежа, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Преступление совершено ФИО2 ДД.ММ.ГГГГ в период времени с 16 час. 32 мин. по 19 час 54 мин. при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда первой инстанции.

Судебное заседание суда первой инстанции проведено в особом порядке судебного разбирательства в соответствии с требованиями главы 40 УПК РФ по ходатайству ФИО2 в связи с его согласием с предъявленным ему обвинением, без исследования и оценки собранных по делу доказательств.

Постановляя приговор в особом порядке судебного разбирательства по ходатайству ФИО2, суд убедился, что он осознает характер и последствия заявленного им ходатайства, ходатайство заявлено добровольно и после консультации с защитником. Государственный обвинитель, потерпевшая и защитник против рассмотрения уголовного дела в особом порядке не возражали.

Согласно ч. 7 ст. 316 УПК РФ действия осужденного ФИО2 квалифицированы в соответствии с фактическими обстоятельствами обвинения, с которыми он согласился.

В апелляционном представлении заместитель прокурора г. Великие Луки Егорова В.Н., не оспаривая выводов о виновности осужденного и юридической квалификации содеянного, в связи с неправильным применением уголовного закона и несправедливостью вследствие чрезмерной мягкости назначенного наказания, полагая, что суд первой инстанции при вынесении приговора назначил окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год 2 месяца, тогда как не отбытое наказание по приговору Великолукского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ составляет 2 года, то есть нарушил требования ч. 4 ст. 70 УК РФ, просит изменить приговор, как незаконный, не соответствующий требованиям ч. 4 ст. 7 УПК РФ, ст. 297 УПК РФ, указав:

- признать ФИО2 виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч.1 ст. 159.3 УК РФ и назначить ему наказание в виде 5 (пяти) месяцев лишения свободы;

- на основании ч. 4 ст. 74 УК РФ отменить условное осуждение ФИО2 по приговору Великолукского городского суда Псковской области от ДД.ММ.ГГГГ;

- в соответствии со ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединить неотбытую часть наказания по приговору Великолукского городского суда Псковской области от ДД.ММ.ГГГГ и окончательно назначить наказание – 2 года 1 месяц лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

- в соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачесть в срок лишения свободы время содержание ФИО2 под стражей с 09.12.2019 по день вступления приговора в законную силу и с 12 по 14 июня 2017 года (содержание под стражей по приговору Великолукского городскою суда Псковской области от ДД.ММ.ГГГГ) из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения.

В заседании суда апелляционной инстанции государственный обвинитель Егорова В.Н. поддержала доводы апелляционного представления.

Осужденный ФИО2, его защитник ФИО6 возражали против удовлетворения преставления заместителя прокурора г. Великие Луки Егоровой В.Н., просили суд не отменять условное осуждение, назначенное по приговору Великолукского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ и назначить наказание в меньшем размере, чем предлагает государственный обвинитель.

Потерпевшая Потерпевший №1 о месте, дате и времени судебного заседания извещена надлежащим образом, в суд не явились, представила заявление о рассмотрении представления прокурора без ее участия.

Выслушав участвующих в деле лиц, исследовав письменные материалы дела, суд апелляционной инстанции находит приговор мирового судьи судебного участка № г. Великие Луки Псковской области от ДД.ММ.ГГГГ подлежащим изменению в связи с неправильным применением закона и несправедливостью вследствие чрезмерной мягкости назначенного наказания.

С учетом требований ч. 1 ст. 389.24 УПК РФ суд апелляционной инстанции может принять решение, ухудшающее положение осужденного по отношению к приговору суда первой инстанции, но не иначе как по представлению прокурора и (или) жалобе потерпевшего, частного обвинителя, их законных представителей и (или) представителей.

Согласно ч. 1 ст. 389.19 УПК РФ при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд не связан доводами апелляционных жалобы, представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

В судебном заседании суда первой инстанции ФИО2 вину в совершении инкриминируемого ему преступления признал полностью и поддержал заявленное при ознакомлении с материалами уголовного дела ходатайство о его рассмотрении в особом порядке судебного разбирательства.

Материалы уголовного дела позволяют суду апелляционной инстанции прийти к выводу, что порядок и условия постановления приговора в особом порядке судебного разбирательства мировым судьей соблюдены, приговор постановлен в соответствии с правилами главы 40 УПК РФ, предусматривающей основания и особенности принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным обвинением. Мировым судьей обоснованно сделан вывод о том, что предъявленное ФИО2 обвинение, с которым он согласился, подтверждается собранными по делу доказательствами. Юридическая квалификация действий ФИО2 соответствует фактическим обстоятельствам, изложенным в обвинении, с которым согласился осужденный. Вынесение судом обвинительного приговора является обоснованным.

Вместе с тем, в соответствии с п. 3 ст. 389.15 УПК РФ и п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 389.18 УПК РФ, обжалуемый приговор суда подлежит изменению в связи с нарушением требований Общей части УК РФ, а также как несправедливый вследствие чрезмерной мягкости.

При назначении ФИО2 наказания по инкриминируемому преступлению, мировым судьей в соответствии с п.п. «г», «и», «к» ч. 1, ч. 2 ст. 61 УК РФ обоснованно учтены в качестве обстоятельств, смягчающих наказание ФИО2 полное признание им своей вины, раскаяние в содеянном, наличие 2-х несовершеннолетних детей, один из которых является малолетним, полное возмещение причиненного преступление ущерба.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии отягчающих наказание ФИО2 обстоятельств, с чем соглашается суд апелляционной инстанции.

Максимальное наказание, предусмотренное санкцией ч. 1 ст. 159.3 УК РФ, которое может быть назначено ФИО2 с учетом требований ч. 3 ст. 66 УК РФ, ч. 5, ч.1 ст. 62 УК РФ – лишение свободы на срок до 1 года.

При назначении наказания осужденному ФИО2 суд первой инстанции, с учетом требований ст.ст. 6, 60 УК РФ, ч. 7 ст. 316 УПК РФ, исходил из характера и степени общественной опасности преступления, обстоятельств совершения преступления, обстоятельств, смягчающих наказание, данных о личности ФИО2, его материальном положении, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного.

Исходя из целей, мотивов и обстоятельств совершения ФИО2 умышленного преступления, а также личности осужденного, суд пришел к правильному выводу о невозможности его исправления без изоляции от общества.

При назначении ФИО2 срока наказания, суд первой инстанции обоснованно учел требования ч. 3 ст. 66 УК РФ и ч. 5 ст. 62 УК РФ.

При этом суд первой инстанции не учел требования ч. 1 ст. 62 УК РФ, согласно которым при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктами «и» и (или) «к» части первой статьи 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

Согласно п. 39 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» при установлении обстоятельств, предусмотренных как частью 5, так и частью 1 статьи 62 УК РФ, применяется совокупность правил смягчения наказания: вначале применяются положения части 5 статьи 62 УК РФ, затем - части 1 статьи 62 УК РФ.

Принимая во внимание указанное, суд апелляционной инстанции считает необходимым учесть данные требования и дополнить описательно-мотивировочную часть приговора их указанием.

При назначении ФИО2 наказания суд мотивированно не усмотрел оснований к применению положений ст. 53.1, 64 и 73 УК РФ.

Как установлено судом первой инстанции, ФИО2 осужден Великолукским городским судом Псковской области ДД.ММ.ГГГГ по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ к лишению свободы сроком на 2 года условно с испытательным сроком 3 года с возложением обязанностей: один раз в месяц являться на регистрацию в специализированный государственный орган, осуществляющий исполнение приговора; не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного; пройти курс лечения от алкоголизма. В период испытательного срока ФИО2 нарушал возложенные на него обязанности, а именно: уклонялся без уважительных причин от прохождения лечения от алкоголизма, не являлся в установленную дату на регистрацию в уголовно-исполнительную инспекцию, в связи с чем постановлениями Великолукского городского суда Псковской области от ДД.ММ.ГГГГ испытательный срок ФИО2 продлен на 1 месяц, и от ДД.ММ.ГГГГ на осужденного возложена дополнительная обязанность – являться на регистрацию в уголовно-исполнительную инспекцию второй раз в месяц.

В соответствии с ч. 4 ст. 74 УК РФ, в случае совершения условно осужденным в течение испытательного срока преступления по неосторожности либо умышленного преступления небольшой или средней тяжести вопрос об отмене или о сохранении условного осуждения решается судом.

Преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 159.3 УК РФ, в соответствии с ч. 2 ст. 15 УК РФ относится к категории преступлений небольшой тяжести.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, суд первой инстанции обоснованно принял решение об отмене условного осуждения по приговору Великолукского городского суда Псковской области от ДД.ММ.ГГГГ и на основании ч. 4, ч. 5 ст. 74 УК РФ назначил наказание по правилам, предусмотренным ст. 70 УК РФ.

Вместе с тем, как следует из ч. 1 ст. 70 УК РФ при назначении наказания по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по последнему приговору суда, частично или полностью присоединяется неотбытая часть наказания по предыдущему приговору суда. При этом, согласно ч. 4 ст. 70 УК РФ, окончательное наказание по совокупности приговоров должно быть больше как наказания, назначенного за вновь совершенное преступление, так и неотбытой части наказания по предыдущему приговору суда.

Абзацем 2 п. 55 Постановления Пленума ВС РФ № от ДД.ММ.ГГГГ «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» разъяснено, что неотбытым наказанием следует считать весь срок назначенного наказания по предыдущему приговору при условном осуждении.

Таким образом, суд первой инстанции при вынесении приговора назначил окончательное наказание в виде 1 года 2 месяцев лишения свободы, тогда как неотбытое наказание по приговору Великолукского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ составляет 2 года, тем самым при назначении наказания по совокупности приговоров нарушил требования ч. 4 ст. 70 УК РФ.

В связи с изложенным указанный приговор подлежит изменению в виду неправильного применения уголовного закона и чрезмерной мягкости назначенного наказания.

Вид исправительного учреждения для отбывания наказания, назначенного осужденному ФИО2, верно определен судом в соответствии с положениями п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ и оснований для его изменения не имеется.

Потерпевшая Потерпевший №1 в судебном заседании суда первой инстанции отказалась от исковых требований в связи с возмещением ФИО2 ущерба в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводами заместителя прокурора г. Великие Луки, указанными в апелляционном представлении, в части того, что в резолютивной части приговора при сложении наказаний по настоящему приговору с наказанием по приговору Великолукского городского суда Псковской области от ДД.ММ.ГГГГ нарушены требования ч. 4 ст. 70 УК РФ и приводит в соответствие с законом сложение наказаний по указанным приговорам, дополняя резолютивную часть приговора суда первой инстанции ссылкой следующего содержания:

- в соответствии со ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединить неотбытую часть наказания по приговору Великолукского городского суда Псковской области от ДД.ММ.ГГГГ и окончательно назначить ФИО2 2 (два) года 1 (один) месяц лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Кроме того, в соответствии с ч. 7 ст. 302 УПК РФ в обвинительном приговоре с назначением наказания, подлежащего отбыванию осужденным, суд должен определить начало исчисления срока отбывания наказания. Учитывая положения ст. 72 УК РФ (в редакции ФЗ от 3 июля 2018 года № 186-ФЗ) началом срока отбывания наказания необходимо признавать день вступления приговора в законную силу. Срок отбывания окончательного наказания в виде лишения свободы, назначенного по правилам ч. 5 ст. 69 и (или) ст. 70 УК РФ, исчисляется со дня вступления последнего приговора в законную силу.

Судом первой инстанции не учтены данные требования, отсутствует указание на исчисление срока отбывания окончательного наказания. При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции дополняет резолютивную часть приговора указанием на исчисление срока отбывания окончательного наказания ФИО2 со дня вступления приговора в законную силу.

Иных оснований, указанных в ст. 389.15 УПК РФ, влекущих отмену или изменение приговора, суд апелляционной инстанции не усматривает.

В остальной части приговор изменению не подлежит.

Руководствуясь п. 9 ч. 1 ст. 389.20, ст. 389.28, ст. 389.33 УПК РФ, суд

П О С Т А Н О В И Л:

Приговор мирового судьи судебного участка № г. Великие Луки Псковской области от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО2, изменить.

Дополнить мотивировочную часть приговора указанием на то, что при назначении ФИО2 срока наказания суд учитывает положения ч. 1 ст. 62 УК РФ.

В резолютивной части приговора указать:

Признать ФИО2 виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 159.3 УК РФ и назначить ему наказание в виде лишения свободы сроком на 5 (пять) месяцев.

На основании ч. 4 ст. 74 УК РФ отменить условное осуждение ФИО2 по приговору Великолукского городского суда Псковской области от ДД.ММ.ГГГГ.

В соответствии со ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединить неотбытую часть наказания по приговору Великолукского городского суда Псковской области от ДД.ММ.ГГГГ и окончательно назначить ФИО2 2 (два) года 1 (один) месяц лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания исчислять со дня вступления настоящего приговора в законную силу.

В соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачесть в срок лишения свободы время содержание ФИО2 под стражей с 09.12.2019 по день вступления приговора в законную силу, и с 12 по 14 июня 2017 года (содержание под стражей по приговору Великолукского городскою суда Псковской области от ДД.ММ.ГГГГ) из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в суд кассационной инстанции по правилам, установленным главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий Р.М. Боровский