Апелляционное постановление № 22-751/2021 от 12 марта 2021 г. по делу № 1-452/2020

Судья Ефременко И.В. Дело № 22-751/2021


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Кемерово 12 марта 2021 года

Кемеровский областной суд в составе: председательствующего судьи Орловой О.В.

при секретаре Дорожкиной О.П.

с участием прокурора Трушниной В.А.

адвоката Кулешовой К.Е.

осужденного Аксенова С.Е. (система видеоконференц-связи),

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционное представление прокурора г. Анжеро-Судженска Кемеровской области Шевяко К.В. и апелляционные жалобы адвоката Меньшиковой Т.В. и осужденного Аксенова С.Е. на приговор Анжеро-Судженского городского суда Кемеровской области от 21 декабря 2020 года, которым

Аксенов С.Е., <данные изъяты>, судимый,

20 января 2012 года приговором Центрального районного суда г. Омска по ч. 1 ст. 162 УК РФ к 4 годам лишения свободы;

18 апреля 2012 года приговором Октябрьского районного суда г. Омска по ч. 1 ст. 166 УК РФ, с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ (приговор от 20 января 2012 года) к 4 годам 8 месяцам лишения свободы, освобожден по отбытию наказания 21 июня 2016 года;

15 августа 2017 года приговором Анжеро-Судженского городского суда Кемеровской области по п. «а» ч. 3 ст. 158, п. «а» ч. 3 ст. 158, ч. 1 ст. 158, ч. 3 ст. 30 – п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ, с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ к 3 годам лишения свободы. На основании постановления Октябрьского районного суда г. Омска от 24 декабря 2018 года освобожден 10 января 2019 года условно-досрочно на 1 год 1 месяц 17 дней;

25 июня 2020 года приговором Анжеро-Судженского городского суда Кемеровской области по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев,

осужден:

- по п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы,

- по ч. 1 ст.166 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде 2 лет лишения свободы.

Согласно ч. 4 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Анжеро-Судженского городского суда Кемеровской области от 25 июня 2020 года.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Анжеро-Судженского городского суда Кемеровской области от 25 июня 2020 года, окончательно назначено наказание в виде 3 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения оставлена прежней – заключение под стражу.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено в срок лишения свободы время содержания под стражей с 5 августа 2020 года по 6 августа 2020 года, с 7 августа 2020 года по 20 декабря 2020 года и с 21 декабря 2020 года до дня вступления приговора суда в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3. ст. 72 УК РФ.

Взыскано с Аксенова С.Е. в пользу А. в счет возмещения ущерба, причиненного преступлением <данные изъяты> рубля.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав пояснения осужденного Аксенова С.Е., адвоката Кулешовой К.Е., поддержавших доводы апелляционных жалоб и возражавших против доводов апелляционного представления, мнение прокурора Трушниной В.А., просившей приговор оставить изменить по доводам апелляционного представления, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Аксенов С.Е. признан виновным и осужден за совершение кражи, т.е. тайного хищения чужого имущества, с незаконным проникновением в помещение, а также за совершение неправомерного завладения автомобилем без цели хищения (угон).

Преступления совершены с ДД.ММ.ГГГГ в г. <данные изъяты> Кемеровской области при обстоятельствах, указанных в приговоре.

В апелляционном представлении прокурор г. Анжеро-Судженска Кемеровской области Шевяко К.В. полагает, что приговор суда является незаконным и подлежит изменению в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленных судом первой инстанции, а также в связи с неправильным применением уголовного закона и несправедливостью приговора в силу чрезмерной мягкости.

Ссылаясь на положения ч. 2 ст. 60 УК РФ, п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, ст. 142 УПК РФ, отмечает, что при назначении наказания Аксенову С.Е. в качестве смягчающего наказание обстоятельства судом по обоим преступлениям учтена явка с повинной, которая содержится в признательных объяснениях Аксенова С.Е., таким образом, суд посчитал, что Аксенов С.Е. добровольно сообщил о совершенных им преступлениях.

При этом указывает, что, как следует из показаний свидетеля Б.., при пересмотре видеозаписи с камер наблюдения было установлено, что неизвестный мужчина, совершивший хищение имущества из строительного вагончика, по внешнему виду, по телосложению был похож на Аксенова С.Е., который знаком свидетелю по роду службы, так как он неоднократно привлекался к уголовной и административной ответственности. Чтобы убедиться в своих предположениях свидетель в целях отыскания похищенного имущества проверил места возможного сбыта похищенного. В комиссионном магазине было обнаружено похищенное имущество, которое продал Аксенов С.Е. После того, как было установлено, что преступление совершено Аксеновым С.Е., свидетель установил его местонахождение и только после этого Аксенов С.Е. был допрошен по обстоятельствам произошедшего.

Таким образом, по мнению прокурора, вывод суда о наличии в признательных объяснениях Аксенова С.Е. явки с повинной не подтверждается материалами дела, в связи с чем факт назначения Аксенову С.Е. чрезмерно мягкого наказания за преступление, предусмотренное п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ является очевидным.

Просит приговор суда изменить, исключить из числа смягчающих наказание обстоятельств по преступлению, предусмотренному п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ – явку с повинной, усилить назначенное наказание. Назначить Аксенову С.Е. наказание за преступление, предусмотренное п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ, в виде 2 лет лишения свободы, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений назначить наказание в виде 2 лет 2 месяцев лишения свободы, на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию по настоящему приговору частично присоединить неотбытую часть наказания по приговору Анжеро-Судженского городского суда Кемеровской области от 25 июня 2020 года, окончательно назначить наказание в виде 3 лет 1 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В апелляционной жалобе адвокат Меньшикова Т.В. считает приговор суда необоснованным, чрезмерно суровым и подлежащим изменению.

Указывает, что осужденный свою вину в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 166 УК РФ признал полностью, по обвинению в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ, не признал.

Ссылаясь на показания Аксенова С.Е. в судебном заседании по преступлению, предусмотренному п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ, отмечает, что первоначально он давал другие показания, поскольку на осужденного оказывалось психологическое давление со стороны следствия <данные изъяты>, то сразу не придал значения таким показаниям, но уже утром давал показания о том, когда у него возник умысел на кражу.

Считает, что допрошенные свидетели - оперативный сотрудник Б. и следователь В. являются заинтересованными лицами и к их показаниям следует отнестись критически, поскольку на протяжении всего следствия Аксенов С.Е. утверждал, что у него не было умысла похитить что-нибудь, проникая в вагончик, он преследовал единственную цель – угнать машину и искал для этой цели проволоку.

По мнению адвоката, не добыто никаких достоверных доказательств того, что Аксенов С.Е. проникал в вагончик с целью хищения, в связи с чем его действия следует квалифицировать по ч.1 ст. 158 УК РФ.

Обращает внимание, что осужденный после произошедшего никуда не скрывался, давал последовательные показания, вину признает, раскаивается в содеянном, имеет постоянное место жительства, где проживает с семьей, <данные изъяты>, постоянное место работы, характеризуется удовлетворительно, готов возместить причиненный ущерб.

Просит приговор суда изменить, переквалифицировать действия осужденного на ч. 1 ст. 158 УК РФ, снизить размер назначенного наказания.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Аксенов С.Е. выражает несогласие с приговором суда, считает его вынесенным с нарушением уголовно-процессуального закона.

Выражая несогласие с квалификацией его действий по п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ, указывает, что <данные изъяты>, при допросе в качестве подозреваемого не понимал, что его показания могут повлиять на квалификацию содеянного. Во время опроса находился в состоянии алкогольного опьянения, кроме того, оперуполномоченным Б. на него было оказано психологическое давление. Считает, что Б. является заинтересованным лицом и в судебном заседании давал противоречивые показания, в связи с чем его показания не должны были лечь в основу приговора.

Также ссылается на противоречивые показания следователя В.

Указывает, что умысел на хищение шуруповерта у него возник тогда, когда он уже находился в вагончике.

Выражает несогласие со ссылкой суда на его показания, которые даны ДД.ММ.ГГГГ в качестве подозреваемого, а задержан он был ДД.ММ.ГГГГ, а также с характеристикой от участкового уполномоченного отдела полиции, поскольку она дана не с места его жительства, с места, где он прожил два дня и где его никто не знает.

Отмечает, что в ходе судебного следствия была допрошена его жена – Д.., которая характеризовала его с положительной стороны, однако ее показания не были положены в основу приговора.

Выражая несогласие с апелляционным представлением государственного обвинителя, указывает, что согласно протоколу судебного заседания, государственный обвинитель, участвующий в ходе судебного разбирательства по уголовному делу, просил по всем преступлениям признать в качестве смягчающего его вину обстоятельства – явку с повинной. Кроме того, согласно протоколу ОРМ от ДД.ММ.ГГГГ, он дал признательные показания до предъявления ему обвинения.

Отмечает, что в гарантийном талоне указан номер шуруповерта, а в квитанции № из комиссионного магазина этого номера нет, также, как и его подписи и подписи приемщика, однако данный гарантийный талон суд взял в качестве доказательства при вынесении итогового решения.

Кроме того, указывает, что им было подано ходатайство о проведении очной ставки между ним и свидетелями, в котором ему было отказано, однако постановление об отказе в удовлетворении заявленного ходатайства он не получал, в связи с чем не мог его обжаловать в порядке главы 16 УПК РФ.

Просит приговор суда изменить, учесть совокупность смягчающих наказание обстоятельств, применить положения ч. 3 ст. 68, ст. 64, ч. 2 ст. 53.1 УК РФ, переквалифицировать его действия на ч. 1 ст. 158 УК РФ, а также вернуть уголовное дело для производства дополнительного расследования.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель Головина Е.Ю. просит приговор суда оставить без изменений, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления, апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Выводы суда о виновности осуждённого Аксенова С.Е. в совершении указанных в приговоре преступлений соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела и основаны на совокупности исследованных в судебном разбирательстве доказательств, которые получили надлежащую оценку в приговоре.

Решения о доказанности виновности и квалификации содеянного, включая время, место, способ, мотив и другие подлежащие установлению обстоятельства, предусмотренные ст. 73 УПК РФ, в приговоре надлежащим образом обоснованы исследованными в судебном заседании доказательствами и мотивированы.

При этом в описательно-мотивировочной части приговора в соответствии с положениями п. 2 ст.307 УПК РФ и правовой позиции, изложенной в п. 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 55 от 29 ноября 2016 года «О судебном приговоре», приведены доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении осуждённого, и изложены мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Виновность Аксенова С.Е. в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 166 УК РФ, подтверждается показаниями самого осужденного, который свою вину в содеянном признал полностью; показаниями потерпевшего Г.., оглашенными в судебном заседании на основании ч. 3 ст. 281 УПК РФ, об угоне принадлежащего ему автомобиля <данные изъяты> во дворе дома <адрес>; свидетеля Ж.., оглашенными в судебном заседании на основании ч. 3 ст. 281 УПК РФ, о передаче ею ключей от автомобиля Г. осужденному Аксенову С.Е.

Кроме того, виновность Аксенова С.Е. в неправомерном завладении автомобилем без цели хищения (угоне), подтверждается письменными материалами дела: протоколами осмотра места происшествия и заключением эксперта №.

Доводы апелляционных жалоб осужденного и его защитника об отсутствии умысла похищения какого-либо имущества при проникновении в вагончик и необходимости квалификации его действий по ч. 1 ст. 158 УК РФ являются аналогичными суждениями, заявленными осуждённым и стороной защиты в суде первой инстанции. Эти доводы были тщательно проверены судом и обоснованно признаны несостоятельными. Данный вывод суда, как того требует закон, основан на исследованных в судебном заседании с участием сторон доказательствах, которые приведены в приговоре и получили надлежащую оценку суда.

Так, из показаний осуждённого Аксенова С.Е. в судебном заседании следует, что, признавая фактические обстоятельства содеянного, он указывал, что поскольку ему необходимо было открыть дверь автомобиля Г. с целью его угона, он решил сходить на находящуюся рядом стройку, чтобы найти какую-нибудь проволоку для открытия замка автомобиля. Подойдя к вагончику, он решил войти в него, поскольку видел как от него отъезжали люди, которые закрыли двери ключом и спрятали его. Он достал из трубы ключ, открыл им дверь и вошел в вагончик в поисках проволоки либо чего-то иного, чем можно бы было открыть автомобиль. Однако он ничего не нашел и уже на выходе из вагончика увидел чемодан, внутри которого находился шуруповерт. Он забрал его и продал в комиссионный магазин.

Вместе с тем, в подтверждение виновности Аксенова С.Е. в совершении тайного хищения чужого имущества, с незаконным проникновением в помещение, вопреки доводам жалоб, суд обоснованно сослался в приговоре:

на показания Аксенова С.Е. на предварительном следствии при допросе в качестве подозреваемого (том 1 л.д. 29-31), где Аксенов С.Е. свою вину в содеянном признал полностью, сообщил, что, подъехав ДД.ММ.ГГГГ к дому <адрес>, увидел рядом со строящимся домом строительный вагончик, рядом с которым находился мужчина, что-то прячущий в металлическую трубу под крыльцом. Когда мужчина ушел, он подошел к вагончику и обнаружил в трубе ключ от данного вагончика. Он понял, что в вагончике находится что-то ценное, что можно украсть, а затем продать. Он открыл замок на вагончике, вошел внутрь и на полу в чемодане увидел шуруповерт, который был в комплекте с аккумулятором и зарядным устройством. Он забрал его и продал в комиссионный магазин, а деньги потратил на личные нужды;

на показания потерпевшего А., оглашенные в судебном заседании на основании ч. 3 ст. 281 УПК РФ, и подтвержденные потерпевшим, о пропаже ДД.ММ.ГГГГ из вагончика, который расположен на строительной площадке на территории строящегося дома, шуруповерта марки «<данные изъяты>». Он стал просматривать видеозапись с камер видеонаблюдения и увидел на ней мужчину, который ДД.ММ.ГГГГ открыл вагончик ключом, который находился под швеллером, проник в него, и через некоторое время вышел с чемоданом для шуруповерта. Похищенный шуруповерт принадлежал ему, кейс со всем содержимым приобретал ДД.ММ.ГГГГ за <данные изъяты> рубля, оценивает его также, ущерб ему не возмещен;

на показания свидетеля З.., оглашенные в судебном заседании на основании ч. 3 ст. 281 УПК РФ и подтвержденные им, о том, что ДД.ММ.ГГГГ к ним в комиссионный магазин зашел мужчина, сказал, что хочет продать шуруповерт, выкупать его не собирается. Он предложил ему за кейс со всем содержимым <данные изъяты> рублей, тот согласился. Он оформил квитанцию №, согласно которой шуруповерт продал Аксенов С.Е., эти данные списал с его паспорта;

на показания свидетеля И.., оглашенные в судебном заседании на основании ч. 1 ст. 281 УПК РФ, о сообщении им А.. о похищении кейса с шуруповертом марки «<данные изъяты>» из строительного вагончика. Они вместе пересмотрели запись с камеры видеонаблюдения, из которой было видно, что ДД.ММ.ГГГГ мужчина взял ключ их тайника, открыл навесной замок вагончика, зашел внутрь и через три минуты вышел, в руках у него был кейс от шуруповерта;

а также на показания свидетеля К.., оглашенными в судебном заседании на основании ч. 1 ст. 281 УПК РФ о том, что ДД.ММ.ГГГГ от своих коллег узнал, что кто-то нашел ключ в тайнике от замка, проник в вагончик и похитил кейс с шуруповертом.

Также, виновность Аксенова С.Е. в совершении кражи с незаконным проникновением в помещение подтверждается письменными материалами дела: протоколом осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ – помещения строительного вагончика на территории строящегося дома по <адрес>, протоколом выемки у свидетеля З. копии квитанции № от ДД.ММ.ГГГГ, протоколом выемки у потерпевшего А. копии гарантийного талона и товарного чека на шуруповерт, протоколом их осмотра.

Доводы жалоб о том, что показания Аксенова С.Е. в качестве подозреваемого (том 1 л.д.29-31) получены с нарушением требований уголовно-процессуального закона, суд апелляционной инстанции находит несостоятельными.

Из материалов уголовного дела видно, что осуждённому Аксенову С.Е. перед допросом разъяснялись процессуальные права, положения ст. 51 Конституции Российской Федерации о том, что он вправе не свидетельствовать против себя, он предупреждался о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по делу и в случае последующего отказа от них. Допрос Аксенова С.Е. производился с участием защитника, о чем свидетельствуют сведения, содержащиеся в протоколе, что исключало возможность оказания на осужденного какого-либо воздействия и объективных данных об этом в материалах уголовного дела не имеется. Напротив, в протоколе допроса осужденным собственноручно указано о том, что психологического или физического давления на него не оказывалось. Юридическая неграмотность осужденного не свидетельствует о недопустимости его показаний в качестве подозреваемого на предварительном следствии, поскольку его допрос проводился с участием адвоката.

В судебном заседании суда первой инстанции были подробно исследованы доводы осуждённого о применении в отношении него сотрудниками полиции недозволенных методов расследования, оказании на него психологического давления сотрудником полиции Б. и не нашли своего подтверждения. С этой целью в судебном заседании допрашивались старший оперуполномоченный Б.. и следователь В.., которые подробно поясняли об обстоятельствах и процедуре проведения следственных действий, а также о том, что Аксенов С.Е., давая показания, находился в адекватном состоянии. При этом как видно из протокола судебного заседания показания свидетеля В.. и Б. противоречивыми не являются и суд обоснованно, вопреки доводам жалоб, положил их в основу приговора.

А доводы жалоб о том, что Б. и В. являются заинтересованными лицами и к их показаниям необходимо отнестись критически, суд апелляционной инстанции считает необоснованными и голословными.

Кроме того, вопреки доводу жалобы осужденного, как следует из материалов уголовного дела (том 1, л.д. 29-31) допрос Аксенова С.Е. в качестве подозреваемого проводился ДД.ММ.ГГГГ, после его задержания. Указание же в приговоре на дату его допроса в качестве подозреваемого ДД.ММ.ГГГГ, является явной технической опечаткой, которая не влияет на законность протокола допроса подозреваемого, как и на законность и обоснованность приговора в целом.

Материалами дела судом установлено, что следственные действия с Аксеновым С.Е. проводились в установленном законом порядке, в том числе, с участием адвоката, протоколы составлены надлежащим образом, подписаны всеми участниками следственных действий, никто из которых не делал замечаний, как по процедуре проведения следственных действий, так и по содержанию показаний осужденного.

Все заявленные сторонами ходатайства, разрешены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, принятые по ходатайствам решения мотивированы и аргументированы, основаны на исследованных в полном объеме материалах дела, тщательно проверены судом апелляционной инстанции и не подлежат сомнению, каких-либо противоречий в исследованных доказательствах, в материалах уголовного дела не усматривается.

Отсутствие в квитанции № из комиссионного магазина <данные изъяты> (том 1 л.д.75) номера шуруповерта, который указан в гарантийном талоне, а также подписей осужденного и приемщика, вопреки доводам жалобы осужденного, по мнению суда апелляционной инстанции, не свидетельствует о недопустимости данного доказательства и не влияют на законность и обоснованность вынесенного судебного решения, поскольку из данной квитанции № следует, что коминтентом является Аксенов С.Е., указаны его паспортные данные, наименованием вещи указан шуруповерт «<данные изъяты>», имеется печать комиссионного магазина, в связи с чем протокол выемки и осмотра данной квитанции обоснованно исследованы судом и приведены в приговоре в качестве доказательств виновности осужденного в инкриминируемом ему преступлении.

Вопреки доводу жалобы осужденного, суд первой инстанции обоснованно не положил в основу приговора показания свидетеля стороны защиты Д.., поскольку данный свидетель каких-либо значимых сведений, связанных с обстоятельствами инкриминируемых Аксенову А.В. деяний не поясняла, а указанные ею в ходе допроса обстоятельства – <данные изъяты>, учтено судом в качестве смягчающего.

Таким образом выводы суда первой инстанции о виновности Аксенова С.Е. в совершении указанных в приговоре преступлений не вызывают сомнений, оценка доказательств дана судом в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 88 УПК РФ, каждое доказательство оценено с точки зрения допустимости и достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения данного уголовного дела, что позволило суду правильно установить фактические обстоятельства уголовного дела и правильно квалифицировать действия осуждённого: по п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ в отношении потерпевшего А..– как кража, т.е. тайное хищение чужого имущества, с незаконным проникновением в помещение; а также по ч. 1 ст. 166 УК РФ в отношении потерпевшего Г. – как неправомерного завладения автомобилем без цели хищения (угон).

Доводы жалоб о том, что проникновение в помещение строительного вагончика Аксеновым С.Е. было совершено с целью найти проволоку, чтобы угнать автомобиль Г., носят надуманный характер и опровергаются исследованными судом доказательствами, в частности показаниями самого осужденного на предварительном следствии в качестве подозреваемого, когда он указывал, что когда он достал из трубы под крыльцом ключ от строительного вагончика, он понял, что в вагончике может находится что-либо ценное, что можно украсть и продать, в связи с чем он проник в строительный вагончик.

Вопреки доводам жалоб, указанные обстоятельства свидетельствуют об умысле Аксенова С.Е. на совершение кражи, сформировавшемся до момента проникновения в помещение. Таким образом цель изъятия чужого имущества предшествовала проникновению в помещение Аксеновым С.Е.

Вывод суда о наличии в действиях Аксенова С.Е. квалифицирующего признака «незаконное проникновение в помещение» также обоснован, поскольку для совершения кражи Аксенов С.Е. проник в строительный вагончик без соответствующего разрешения, открыв замок на двери вагончика ключом, спрятанным рабочими в тайнике (трубе).

С учетом изложенного оснований для переквалификации действий осужденного Аксенова С.Е. с п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ на ч. 1 ст. 158 УК РФ не имеется.

Суд апелляционной инстанции не усматривает нарушения каких-либо норм уголовно-процессуального закона при проведении по уголовному делу как предварительного следствия, так и судебного разбирательства.

Доводы Аксенова С.Е. о неполноте предварительного следствия, выразившейся в неознакомлении его с копией постановления об отказе в удовлетворении ходатайства о проведении очной ставки с потерпевшим А. и свидетелем К. (том 1 л.д.225-227), не направлении ему копии, не могут являться основанием для отмены или изменения приговора суда, поскольку не признаны таковыми уголовно-процессуальным законом (ст. 389.15, 389.27 УПК РФ). Кроме того, отказ следователя в производстве очных ставок не препятствовал подсудимому давать показания, а стороне защиты - ходатайствовать о вызове и допросе судом конкретных лиц и задавать вопросы допрашиваемым в суде лицам.

Относительно доводов апелляционного представления о неправильном применении уголовного закона и несправедливости приговора вследствие чрезмерной мягкости назначенного наказания, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ст. 6 УК РФ наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

В соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи.

Как видно из приговора, при назначении наказания осуждённому суд учёл характер и степень общественной опасности совершённых преступлений, данные о личности осужденного, <данные изъяты>, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Вопреки доводу жалобы осужденного, оснований не доверять сведениям, указанным в характеристике участкового уполномоченного отдела полиции, не имеется, поскольку она дана надлежащим лицом в рамках возложенных на него полномочий, заверена печатью.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание осужденного, по всем преступлениям судом, учтены: активное способствование раскрытию и расследованию преступления, явка с повинной, содержащаяся в признательных объяснениях Аксенова С.Е., данных до возбуждения уголовного дела, <данные изъяты>, признание вины по преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 166 УК РФ, частичное признание вины по преступлению, предусмотренному п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ, раскаяние в содеянном, публичное принесение извинений потерпевшим за совершенное деяние в зале суда, <данные изъяты>, мнение потерпевшего Г., просившего осужденного строго не наказывать, отсутствие реального ущерба от преступления – угон в отношении потерпевшего Г.

Иных смягчающих наказание обстоятельств судом не установлено и суд апелляционной инстанции также не усматривает.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции соглашается с доводом апелляционного представления о несправедливости назначенного наказания, вследствие его чрезмерной мягкости, что в соответствии с п. 4 ст. 389.15 УПК РФ является основанием для изменения судебного решения.

Согласно положениям ч. 2 ст. 389.18 УПК РФ, несправедливым является приговор, по которому было назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности осужденного, либо наказание, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части Уголовного Кодекса Российской Федерации, но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости.

Так, в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Аксенова С.Е., в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ судом признана явка с повинной, в том числе и по преступлению, предусмотренному п. «б» ч.2 ст. 158 УК РФ, содержащаяся в признательных показаниях Аксенова С.Е. (том 1 л.д.14). Однако с такими выводами согласиться нельзя.

По смыслу закона под явкой с повинной понимается добровольное сообщение лица о совершенном преступлении. При этом, если органы следствия располагали сведениями о преступлении, в том числе из показаний потерпевших, свидетелей, то подтверждение лицом факта участия в совершении преступления не может расцениваться как явка с повинной.

Как установлено судом первой инстанции и отражено в приговоре в показаниях свидетеля Б. данных им в судебном заседании и в ходе предварительного следствия (том 1, л.д. 79-80), после поступления сигнала о хищении шуруповерта из строительного вагончика и выезда на место преступления, им была просмотрена видеозапись с камер наблюдения, из которой в неизвестном мужчине, совершившим хищение имущества из строительного вагончика, по внешнему виду и по телосложению он узнал Аксенова С.Е., который знаком ему по роду службы, так как он неоднократно привлекался к уголовной и административной ответственности. Чтобы убедиться в своих предположениях он в целях отыскания похищенного имущества проверил места возможного сбыта похищенного. В комиссионном магазине было обнаружено похищенное имущество, которое продал Аксенов С.Е. После того, как было установлено, что преступление совершено Аксеновым С.Е., он установил его местонахождение и только после этого Аксенов С.Е. был допрошен по обстоятельствам произошедшего.

Изложенные обстоятельства исключают возможность признания объяснений Аксенова С.Е. по преступлению, предусмотренному п. «б» ч.2 ст. 158 УК РФ (том 1 л.д.14) в качестве явки с повинной, в связи с чем явка с повинной в качестве смягчающего наказание обстоятельства по преступлению, предусмотренному п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ подлежит исключению из приговора, а назначенное наказание в связи с этим усилению как по данному преступлению, так и назначенное по совокупности преступлений и приговоров.

При этом позиция государственного обвинителя, участвовавшего в судебном заседании, в прениях сторон, относительно признания в качестве обстоятельств, смягчающих наказание осужденного, явок с повинной по обоим преступлениям, на что обращает внимание осужденный, не является обязательной для суда, поскольку суд с мнением государственного обвинителя и других лиц при решении вопроса о назначении наказания не связан.

В качестве обстоятельств, отягчающих наказание, суд обоснованно признал в действиях осужденного по обоим преступлениям в соответствие с п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ рецидив преступлений.

При наличии рецидива преступлений суд выполнил при назначении наказания требования ч. 2 ст. 68 УК РФ.

Вопреки доводу жалоб, исходя из данных о личности осужденного, характера и степени общественной опасности преступлений, суд не усмотрел оснований для применения при назначении наказаний положений ст. 73, ч. 3 ст. 68 УК РФ, не усматривает таких оснований и суд апелляционной инстанции. Не нашел суд оснований и для применения положений ст. 64 УК РФ по обоим преступлениям, с чем соглашается и суд апелляционной инстанции.

Оснований для применений положений ч. 2 ст. 53.1 УК РФ также не имеется.

При наличии обстоятельств, отягчающих наказание, положения ч. 6 ст. 15, ч. 1 ст. 62 УК РФ не подлежат применению в силу прямого запрета закона.

Поскольку Аксенов С.Е. совершил умышленные преступления средней тяжести в период условного осуждения по приговору Анжеро-Судженского городского суда Кемеровской области от 25 июня 2020 года, судом обоснованно и мотивированно, в соответствии с ч. 4 ст. 74 УК РФ, отменено условное осуждение по данному приговору и назначено окончательное наказание по правилам ст. 70 УК РФ.

Вид исправительного учреждения, где Аксенову С.Е. надлежит отбывать наказание в виде лишения свободы, на основании п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ - исправительная колония строгого режима назначен правильно.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению в части указания на применение в отношении осуждённого положений ч. 3.3. ст. 72 УК РФ при зачёте в срок лишения свободы времени содержания Аксенова С.Е. под стражей из расчёта один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Федеральным законом от 3.07.2018 № 186-ФЗ в ст. 72 УК РФ внесены изменения, улучшающие положение осуждённого, которые подлежат применению в соответствии со ст. 10 УК РФ. Вместе с тем положения ч. 3.3. ст. 72 УК РФ подлежат применению в отношении осуждённых, уже отбывающих наказание, т.е. лиц, в отношении которых приговоры вступили в законную силу. Поскольку Аксенов С.Е. по обжалуемому приговору наказание не отбывал, ссылка на ч. 3.3. ст. 72 УК РФ ухудшает его положение, в связи с чем подлежит исключению из приговора.

Нарушений уголовно-процессуального и уголовного закона на стадии предварительного следствия и судебного разбирательства, влекущих за собой отмену приговора либо его изменения по иным, чем указано выше основаниям, суд апелляционной инстанции не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, ст. 389.15, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

приговор Анжеро-Судженского городского суда Кемеровской области от 21 декабря 2020 года в отношении Аксенова С.Е. изменить.

Исключить из приговора в качестве смягчающего наказание обстоятельства явку с повинной по преступлению, предусмотренному п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ.

Назначить ФИО1 наказание по п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ в виде 1 года 10 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний, назначить ФИО1 наказание в виде 2 лет 1 месяца лишения свободы.

В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединить неотбытую часть наказания по приговору Анжеро-Судженского городского суда Кемеровской области от 25 июня 2020 года, и окончательно назначить ФИО1 наказание в виде 3 лет 1 месяца лишения свободы.

Исключить из резолютивной части приговора указание на учёт положений ч. 3.3. ст. 72 УК РФ.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление прокурора Шевяко К.В. удовлетворить, апелляционные жалобы адвоката Меньшиковой Т.В. и осужденного ФИО1 оставить без удовлетворения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в течение 6 месяцев со дня вступления приговора и апелляционного постановления в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии приговора и апелляционного постановления, вступивших в законную силу, в порядке главы 47.1 УПК РФ.

В случае подачи кассационной жалобы осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий О.В. Орлова