Решение № 12-114/2018 12-114/2019 от 17 июня 2019 г. по делу № 12-114/2018

№12- 114/2018

публиковать


РЕШЕНИЕ

по жалобе на постановление по делу

об административном правонарушении

18 июня 2019 года г. Ижевск

Первомайский районный суд г. Ижевска Удмуртской Республики в составе:

председательствующего судьи Дергачевой Н.В.,

при секретаре Шергиной В.Н.

рассмотрев в открытом судебном заседании жалобу ФИО1 на постановление заместителя руководителя Удмуртского УФАС России ФИО2 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №ЕС04-04/2018-56АР от 18.12.2018 года, которым должностное лицо – генеральный директор ООО «ОНИКС-Трейдинг» ФИО1 признана виновной в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.3 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 4 000 рублей,

УСТАНОВИЛ:

Постановлением заместителя руководителя Удмуртского УФАС России ФИО2 №ЕС04-04/2018-56АР от 18.12.2018 года должностное лицо - генеральный директор ООО «ОНИКС-Трейдинг» ФИО1 привлечена к административной ответственности по ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ, с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 4 000 рублей.

ФИО1 обратилась в суд с жалобой на указанное постановление, в обоснование указывая, что административными органом допущены существенные нарушения процессуальных требований. Копия протокола заявителю не направлялась, о его составлении стало известно из определения, получена только 10.01.2019г. после вынесения постановления по делу. Считает, что отсутствует состав вменяемого правонарушения, поскольку абонент дал свое согласие на получение рекламных смс-сообщений, посредством совершения 29.12.2016г. действий при регистрации на интернет-сайте. Административный орган необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о признании правонарушения малозначительным. Просит постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №ЕС04-04/2018-56АР от 18.12.2018 отменить, производство по делу прекратить.

Представитель УФАС по Удмуртской Республике ФИО3, действующая на основании доверенности, в судебном заседании доводы жалобы считает незаконными и необоснованными. Поддержала представленный отзыв на жалобу, в соответствии с которым оспариваемое постановление считает законным и обоснованным, в удовлетворении жалобы просит отказать. Считает, что процессуальных нарушений не допущено, от получения корреспонденции ФИО1 уклонилась, права лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении были соблюдены. Кроме того, ФИО1 направляла ходатайства о составлении протокола в ее отсутствие, следовательно была извещена о месте и времени составления протокола об административном правонарушении. Представленная ООО «ОНИКС Трейдинг» информация о регистрации гражданина на сайте не содержит идентифицирующих признаков волеизъявления гражданина, а именно паспортных данных. Отсутствуют доказательства ознакомления данного гражданина с условиями, с которыми соглашается пользователь. Поскольку должностное лицо создало существенную угрозу нарушения прав абонента на выражение волеизъявления о получении рекламной информации, оснований для признания допущенного правонарушения малозначительным и освобождения от ответственности не имеется.

Согласно ч. 3 ст. 30.6. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) судья, вышестоящее должностное лицо не связаны доводами жалобы и проверяют дело в полном объеме.

В судебном заседании установлено, что 19 декабря 2017 года в 12 часов 44 минуты на номер мобильного телефона (<***>) гражданина ФИО4 от отправителя с буквенным идентификатором «SUNLIGHT» через смс-центр +79168960390 поступило рекламное смс-сообщение следующего содержания: «4 дня! -30% ЗОЛОТО при покупке от 8000р, -40% СЕРЕБРО и ЧАСЫ от 3000р!», без предварительного согласия на получение данной информации.

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», реклама представляет собой информацию, распространяемую любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованную неопределенному кругу лиц, направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему, а также его продвижению на рынке.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Вышеуказанное сообщение, распространенное с помощью смс-рассылки, адресовано неопределённому кругу лиц (абонентам оператора сотовой связи ПАО «МТС»), направлено на привлечение внимания к объектам рекламирования (ювелирные изделия из золота и серебра, часы, реализуемые в сети ювелирных изделий «Sunlight»), формирование и поддержание интереса к ним, их продвижение на рынке, следовательно, является рекламой.

Согласно положениям части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

В соответствии с частью 1 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи», рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Исходя из заявления (вх.№ 9976), гражданин ФИО4 не давал согласия на получение рекламных смс-сообщений от отправителя с буквенным идентификатором «SUNLIGHT». Соответственно, распространение данной рекламы нарушает требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

В соответствии с частью 7 статьи 38 Федерального закона от 13.03.2006г. № 38-ФЗ «О рекламе», рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 настоящего закона.

В соответствии с пунктами 7, 8 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006г. № 38-ФЗ «О рекламе», рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств; потребители рекламы - лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама.

Рассматриваемое рекламное смс-сообщение, поступило на телефонный номер (<***>) гражданина ФИО4 от отправителя с буквенным идентификатором «SUNLIGHT» через смс-центр +79168960390, закрепленного за ПАО «Мобильные ТелеСистемы».

Установлено, что между ПАО «Мобильные ТелеСистемы» (ПАО «МТС» - Принципал) и ООО «Девино Телеком» (Агент) заключен агентский договор №D170354659 от 01.12.2017 г., согласно которому ПАО «МТС» поручает Агенту от имени и за счет МТС совершать юридические и фактические действия по реализации комплекса мероприятий по обеспечению оказания ПАО «МТС» Услуги заказчикам рассылки, а именно: осуществлять поиск и привлечение заказчиков рассылки; заключать договоры с заказчиками рассылки на оказание Услуг; обеспечивать доступ заказчикам рассылки к SMS-Центру МТС через Оборудование для целей оказания Услуг МТС.

Административным органом в рамках административного расследования установлено, что ООО «Девино Телеком» по договору № ДТ-К/023877 от 21.07.2014 г. и дополнительному соглашению № 1, предоставляет ООО «ОНИКС Трейдинг» логин и пароль для авторизации в Личном кабинете и доступа к «Devino Platform», где ООО «ОНИКС Трейдинг», в свою очередь, сформировало текст рассматриваемого рекламного смс-сообщения, указало номер телефона адресата, и осуществило отправку рассматриваемого рекламного смс-сообщения через систему ООО «Девино Телеком» и смс-центр оператора связи «МТС» +79168960390, с указанием цифробуквенной подписи «Sunlight» (пункты 1.З., 1.2., 1.15., 2.1. дополнительного соглашения № 1 к договору ДТ-К/023877 от 21.07.2014 г.).

Таким образом, с учетом положений Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» и существующих договорных обязательствах между ООО «Девино Телеком» и ООО «ОНИКС Трейдинг» посредством осуществления последовательных совместных действий по фактическому доведению рассматриваемой рекламы (объекта рекламирования) до потребителя (гражданина ФИО4). ООО «ОНИКС Трейдинг» является рекламораспространителем рассматриваемого рекламного смс-сообщения, как лицо осуществившее распространение рекламы посредством использования электронной связи на телефонный номер <***> абонента - гражданина ФИО4, что согласно пояснениям исх. №02/06 от 21.06.2018 г. ООО «ОНИКС Трейдинг» не отрицается.

Заявитель ООО «ОНИКС Трейдинг» указывает, что соглансно пользовательскому соглашению «Sunlight», гражданин ФИО4 29.12.2016 г. дал согласие на получение, в том числе, рекламной информации об услугах «Sunlight», указав номер телефона <***>.

В соответствии с пунктом 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», под абонентом или адресатом, указанным в части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Федеральный закон от 13.03.2006 № 38- ФЗ «О рекламе» не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Вместе с тем, представленная ООО «ОНИКС Трейдинг» (вх.№ 4940 от 10.07.2018 г.) информация о регистрации ФИО4 на сайте https://sunlight.net не содержит идентифицирующих признаков волеизъявления гражданина ФИО4, а именно паспортных данных. Также отсутствуют доказательства ознакомления гражданина ФИО4 с условиями, с которыми соглашается пользователь. Таким образом, представленное ООО «ОНИКС Трейдинг» согласие, не является надлежащим доказательством предварительного согласия гражданина ФИО4 на получение рассматриваемой информации от ООО «ОНИКС Трейдинг».

Иных доказательств, подтверждающих предварительное согласие гражданина ФИО4 на получение рекламы посредством смс-сообщений от ООО «ОНИКС Трейдинг», в адрес Удмуртского УФАС России представлено не было.

Решением Комиссии Удмуртского УФАС России от 31.07.2018 г. по делу № ЕС04-03/2018-79Р (резолютивная часть решения объявлена 17.07.2018 г.), реклама следующего содержания: «4 дня! -30% ЗОЛОТО при покупке от 8000р, -40% СЕРЕБРО и ЧАСЫ от 3000р!», распространенная посредством смс-сообщения 19.12.2017 года от отправителя с буквенным идентификатором «SUNLIGHT» на телефонный номер абонента - гражданина ФИО4 (<***>) без его согласия на получения данной информации, признана ненадлежащей, нарушающей требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

ООО «ОНИКС-Трейдинг» признано рекламораспространителем, нарушившим требования 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе». Кроме того, было принято решение о выдаче предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

На основании статьи 2.4. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, административной ответственности подлежит должностное лицо в случае совершения им административного правонарушения в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей.

В соответствии с пунктом 1.1 должностной инструкцией генерального директора ООО «ОНИКС-Трейдинг» от 15.09.2018 г., генеральный директор руководит производственно-хозяйственной и финансово-экономической деятельностью Общества. Согласно пункту 2.2 генеральный директор обеспечивает соблюдение законности в деятельности общества, выполнения вех требований при осуществлении деятельности общества в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Должностным лицом ООО «ОНИКС Трейдинг», осуществляющим организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции в обществе, является генеральный директор ООО «ОНИКС Трейдинг» ФИО1 (выписка из ЕГРЮЛ от 28.09.2018 года, должностная инструкция Генерального Директора от 15.09.2015 г.).

Являясь должностным лицом Общества с ограниченной ответственностью «ОНИКС-Трейдинг» - генеральным директором ФИО1 не предприняла меры по соблюдению законодательства Российской Федерации о рекламе и допустила распространение ООО «ОНИКС-Трейдинг» рекламной информации посредством смс-сообщения 19.12.2017 г. с буквенного идентификатора «SUNLIGHT» на номер мобиьного телефона абонента - гражданина ФИО4 (<***>), без его предварительного согласия на получение данной информации, что является нарушением требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Таким образом, ненадлежащее исполнение ФИО1 своих организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций в ООО «ОНИКС-Трейдинг» привело к нарушению законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства в рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 5 статьи 14.3. частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, влечет наложен административного штрафа на должностных лиц в размере от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей.

Вина генерального директора ООО «ОНИКС-Трейдинг» ФИО1 заключается в том, что имея должностные полномочия повлиять на нераспространение рекламы, нарушающей требования части 1 статьи 14.3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе», не предпринял достаточных мер для нераспространения данной рекламы, что свидетельствует о небрежном отношении ФИО1 к своей должностной обязанности. Доказательств осуществления соответствующих мер не представлено.

Время совершения административного правонарушения: 19.12.2017 г. (дата поступления рекламной информации на телефонный номер гражданина ФИО4);

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

На основании изложенного, в соответствии с материалами дела установлен состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

В ходе рассмотрения дела обстоятельства, смягчающие административную ответственность, а также обстоятельства для освобождения от административной ответственности не установлены.

Основания для освобождения ФИО1 от административной ответственности в силу ст. 2.9. КоАП РФ (при малозначительности административного правонарушения) отсутствуют ввиду следующего.

Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям (пункт 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях»).

По смыслу статьи 2.9 КоАП РФ оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо угрозой причинения вреда личности, обществу или государству.

Согласно пункту 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации» от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

В соответствии с пунктом 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5, такие обстоятельства, как, например имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, характеризующими малозначительность правонарушения, но в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания.

Кроме того, о значимости охраняемых частью 2 статьи 14.33 КоАП РФ общественных правоотношений свидетельствуют установленный законодателем значительный размер штрафа даже при отсутствии негативных последствии правонарушения, а также отсутствие альтернативных, более мягких видов административного наказания в санкции данной статьи.

Таким образом, оснований для признания допущенного административного правонарушения малозначительным и освобождения должностного лица генерального директора ООО «ОНИКС-Трейдинг»» ФИО1 от административной ответственности не имеется.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что при рассмотрении дела об административном правонарушении заместителем руководителя УФАС по УР ФИО2 были верно установлены юридически значимые обстоятельства, квалификация действий генерального директора ООО «ОНИКС-Трейдинг»» ФИО1 от по ч.1 ст.14.3 КоАП РФ дана правильная.

Нарушений норм материального и процессуального права, влекущих отмену названного акта, в ходе производства по делу об административном правонарушении не допущено.

Иные доводы заявителя не опровергают выводов административного органа, а сводятся к переоценке доказательств, имеющихся в материалах дела, оценка которых произведена судом в соответствии с требованиями действующего процессуального законодательства.

Постановление о привлечении генерального директора ООО «ОНИКС-Трейдинг» ФИО1 к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.3 КоАП РФ, вынесено должностным лицом в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, установленного ч.1 ст.4.5 КоАП РФ для данной категории дел.

Санкция части 1 статьи 14.3 КоАП РФ предусматривает наложение административного штрафа в размере от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей.

Оспариваемым постановлением ФИО1 назначено минимальное наказание в виде штрафа в размере – 4000 рублей.

При назначении наказания административным органом было учтены характер совершенного правонарушения, личность виновного. Административное наказание ФИО1 назначено в пределах санкции статьи, предусматривающей ответственность за данное правонарушение.

С учетом изложенного, суд полагает, что постановление заместителя руководителя Удмуртского УФАС России ФИО2 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №ЕС04-04/2018-56АР от 18.12.2018 года, которым должностное лицо – генеральный директор ООО «ОНИКС-Трейдинг» ФИО1 признана виновной в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.3 КоАП РФ вынесено с учетом всех обстоятельств дела, характера совершенного административного правонарушения, с соблюдением процессуальных норм. Вследствие чего, жалобу ФИО1 необходимо оставить без удовлетворения, постановление Управления Федеральной антимонопольной службы России по УР №ЕС04-04/2018-56АР от 18.12.2018года – без изменения.

Руководствуясь ст.30.7 КоАП РФ, суд

РЕШИЛ:

Постановление заместителя руководителя Удмуртского УФАС России ФИО2 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №ЕС04-04/2018-56АР от 18.12.2018года, которым должностное лицо – генеральный директор ООО «ОНИКС-Трейдинг» ФИО1 признана виновной в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.3 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 4 000 рублей – оставить без изменения,

жалобу ФИО1 – оставить без удовлетворения.

Решение может быть обжаловано в Верховный суд УР в течение 10 дней с момента получения его копии путем подачи жалобы через Первомайский районный суд г. Ижевска.

Судья: Н.В. Дергачева