Постановление от 4 сентября 2017 г. по делу № А40-157951/2016

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-36142/2017

Дело № А40-157951/16
г. Москва
04 сентября 2017 года
Резолютивная часть постановления объявлена 28 августа 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме 04 сентября 2017 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бекетовой И.В.

судей:

Москвиной Л.А., ФИО1,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании в апелляционную жалобу ЗАО «ХК «СТК»

на решение Арбитражного суда города Москвы от 23.05.2017 по делу № А40-157951/16, принятое судьей О.Ю. Суставовой (108-1402),

по заявлению ЗАО «Холдинговая компания «СТК»

к ИФНС России № 8 по г. Москве,

третье лицо: ИФНС России по г. Красногорску Московской области,

о признании недействительными решений,

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по дов. от 17.04.2017;

от ответчика:

ФИО4 по дов. от 09.01.2017;

от третьего лица:

не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

ЗАО «Холдинговая компания «СТК» (заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к о признании недействительным решения ИФНС России № 8 по г. Москве (заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) от 30.12.2015 №20306/22 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, решения от 30.12.2015 № 642/22 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению.

Решением от 23.05.2017 Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Не согласившись с решением суда, ЗАО «Холдинговая компания «СТК» обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать.

Представитель третьего лица, извещенного о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился.

При таких обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в АПК РФ», рассмотрел дело в отсутствие третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, не усматривает оснований для изменения (отмены) судебного акта, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, инспекцией проведена камеральная налоговая проверка заявителя за период с 12.01.2015 по 13.04.2015, в связи с представлением 12.01.2015 2-ой уточненной налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2013 года.

По результатам камеральной налоговой проверки налоговым органом составлен акт от 24.04.2015 № 24492/22 и с учетом представленных заявителем письменных возражений, в соответствии с пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.12.2015 № 20306/22 в виде штрафа в размере 239 578 руб. 60 коп., начислены пени в размере 192 189 руб. 20 коп., предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в размере 1 197 893, 00 руб., уменьшен предъявленный к возмещению НДС за 3 квартал 2013 года в размере 1 708 444 руб.

Указанный ненормативный акт в соответствии со статьями 101 и 101.2, 139 Налогового кодекса Российской Федерации был обжалован в Управление Федеральной налоговой службы по городу Москве.

Решением по апелляционной жалобе от 04.04.2016 № 21-19/034408@ Управление Федеральной налоговой службы по городу Москве решение инспекции от 30.12.2015 № 20306/22 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения оставило без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

АО "ХК "СТК", считая, что решения от 30.12.2015 № 20306/22, от 30.12.2015 № 642/22 незаконные, обратилось с заявлением в суд.

Полагая, что решение от 04.04.2016 № 21-19/034408@, решение от 30.12.2015 № 20306/22 нарушают права и охраняемые законом интересы общества, является необоснованными, незаконными и подлежащими отмене, общество обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением, которое является предметом рассмотрения суда по данному делу.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» указано, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Ввиду изложенного, требование о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, может быть удовлетворено судом при одновременном наличии двух обстоятельств: оспариваемые решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушают права и законные интересы заявителя.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Как следует из материалов дела, заявитель (генподрядчик) во исполнение договора № К-ЖД4-П/12 от 10.07.2012 г. (т. 1 л.д. 122) заключил договоры строительного подряда с ООО «Промстройсервис» (заказчик) и договора № 15/13-Э от 29.05.2013 г. (т. 2 л.д. 1) с ООО «ЭЛГАД» (заказчик):

- № К-П/12 от 26.12.2012 (т. 1 л.д. 103) с ООО «Строй-капитал» (субподрядчик), в соответствии с которым Подрядчик обязуется в сроки, в объемах и за цену, предусмотренную договором выполнить собственными силами и (или) с привлеченными субподрядчиками строительство 8-ми секционного 17-ти этажного жилого дома № 4 со встроено-пристроенными помещениями, расположенного по адресу: <...>;

- № СП-03/13-К от 22.03.2013 с ООО «Строительно-инвестиционная компания «Нико» (субподрядчик), в соответствии с которым Подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению кладочных работ из кирпича и блоков на объекте: «2-й очереди жилого микрорайона на 3-й территории РКК «Энергия» по адресу: <...>;

- № СП/06/13-Э от 17.06.2013 (т. 2 л.д. 63) с ООО «Строительно-инвестиционная компания «Нико» (субподрядчик), в соответствии с которым Субподрядчик обязуется выполнить работы по монтажу кабельных линий 10 кВ на объекте «Реконструкция Профсоюзной улицы от МКАД до Ленинского проспекта. Этап 5 - Эстакада на пересечении ул. Профсоюзная с ул. Генерала Тюленева».

На основании вышеуказанных договоров, по представленным счетам-фактурам, налогоплательщиком были заявлены налоговые вычеты по НДС в сумме 2 947 205 руб.

С целью проверки реальности осуществления экономической деятельности и как следствие обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды, в отношении контрагентов заявителя ООО «Строй-капитал» и ООО «Строительно-инвестиционная компания «Нико» проведены контрольные мероприятия, в результате которых установлено следующее.

В отношении ООО «Строй-капитал».

В ответ на запрос инспекции (исх. от 29 января 2015 г. № 69889/21) (т. 3 л.д. 65) ИФНС России №3 по г. Москве сообщила (№ 19-16/71723 от 04.02.2015 г.) (т. 3 л.д. 67), что ООО "Строй-капитал" документы по требованию не представило.

Согласно акту осмотра № 24-1025 от 18.12.2014, по адресу государственной регистрации: 123317, <...>, организация не располагается.

По уведомлению о явке руководителя от 21.11.2013 №19-16/06/34547, руководитель общества - ФИО5, не явился.

В связи с неявкой ФИО5 в УЭБиПК ГУ МВД России по г. Москве направлено письмо (№19-14/37417 от 18.12.2013 г.) о проведении оперативно-розыскных мероприятий в отношении ООО "Строй-капитал".

ФИО5, числящийся руководителем ООО «Строй-капитал», 12.01.2015 представил объяснения сотрудникам УЭБиПК ГУ МВД России по г. Москве (т. 3 л.д. 69), в которых пояснил, что не является фактическим учредителем и генеральным директором ООО «Строй-капитал», счета в финансово-кредитных учреждениях не открывал, документы финансово-хозяйственной деятельности (счета-фактуры, акты выполненных работ, товарные накладные, налоговую отчетность, договора с контрагентами не подписывал). Как и кем зарегистрированы юридические лица на его паспортные данные ФИО5 не известно.

В соответствии с общедоступными сведениями ФНС России, размещенными на сайте wwvv.nalog.ru, ФИО5 является «массовым» руководителем, так как числится генеральным директором в 58 организациях (т. 4 л.д. 1).

Таким образом, ООО "Строй-капитал" не подтвердило наличие хозяйственных взаимоотношений с АО «Холдинговая компания СТК».

Последняя бухгалтерская отчетность представлена по состоянию на 01.01.2014 (т. 3 л.д. 77); декларация но НДС представлена за 2 квартал 2014 года; согласно декларации по НДС за 3 квартал 2013 ООО «Строй-капитал» исчислило налог к уплате в размере 3 880 руб. (т. 3 л.д. 75).

Из анализа банковской выписки ООО «Строй-капитал» в Московский филиал АО КБ «Форбанк» (вх. № 1192 от 30.01.2015 г.) (т. 3 л.д. 40) следует, что с расчетного счета не осуществляются платежей, характерные для юридического лица, ведущего реальную предпринимательскую деятельность, таких как оплата аренды офиса, расходы на заработную плату сотрудников, канцелярию, услуги связи, командировочные расходы, бухгалтерские и почтовые услуги и т.д.

Также из анализа банковской выписки следует, что ООО "Строй-капитал" не осуществляло платежей на оплату расходов, обязанность несения которых возложено на указанное юридическое лицо согласно договору с ЗАО «Холдинговая компания СТК» (за электроэнергию, горячее и холодное водоснабжение, энергоносители, услуги связи и т.п.).

В соответствии с бухгалтерской отчетностью ООО "Строй-капитал" не имеет в своем штате сотрудников и не обладает каким-либо имуществом (т. 3 л.д. 75).

Таким образом, ООО "Строй-капитал" не осуществляло реальную хозяйственную деятельность ввиду отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, платежей, характерных для юридического лица, ведущего предпринимательскую деятельность.

2. В отношении ООО «Строительно-инвестиционная компания «Нико».

При проведении проверочных мероприятий инспекцией установлено, что ЗАО «Холдинговая компания СТК» оплатило аналогичные виды работ - кладочные работы, на объекте: 2-я очередь строительства жилого микрорайона на 3-й территории РКК "Энергия" по адресу: <...>, как в адрес ООО Строительно-инвестиционная компания "Нико" (акты о приемке выполненных работ №3 от 20.07.2013, №4 от 20.08.2013, №5 от 20.09.2013), так и в адрес ООО "Строй-капитал" (акты о приемке выполненных работ №8 от 18.07.2013, №9 от 05.08.2013) (т. 3 л.д. 110).

В ходе допроса (протокол №22/1299 от 26.02.2015) (т. 3 л.д. 89) генеральный директор ООО Строительно-инвестиционная компания "Нико" ФИО6 пояснил, что для выполнения договора, заключенного с ЗАО «Холдинговая компания СТК», в качестве субподрядчика привлекалось в том числе и ООО «Строй-капитал».

Из анализа банковской выписки ООО Строительно-инвестиционная компания "Нико" в ВТБ 24 (ПАО) (исх. № 113 от 05.02.2015) (т. 4 л.д. 7) следует, что денежные средства в размере 89 875 169 руб., поступившие от заявителя в проверяемом периоде (с 01.07.2013 до 31.09.2013), далее перечислены в адрес ООО «Строй-капитал» в размере 91 203 258 руб., с назначением платежа «за проведение строительно-монтажных работ».

Согласно бухгалтерской отчетности (ответ на запрос №22-05/016257@ от 08.10.2015) (т. 3 л.д. 104), у ООО «Строительно-инвестиционная компания «НИКО» отсутствуют основные средства, необходимые для выполнения работ на объекте для ЗАО «Холдинговая компания «СТК».

Таким образом, ООО «Строительно-инвестиционная компания «НИКО» и привлеченное в качестве субподрядчика, обладающее признаками фирмы-"однодневки" ООО «Строй-капитал», не имели необходимых условий для выполнения работ в рамках договоров, заключенных с обществом, в связи с отсутствием основных средств, технического и управленческого персонала.

Из анализа банковской выписки ООО «Строй-Капитал» (т. 3 л.д. 40) следует, что денежные средства, поступающие от общества и ООО «Строительно-инвестиционная компания «НИКО», перечисляются на счета организаций, в том числе ООО «СитиСтройСервис», ООО «СИТИСТРОЙ», ООО "КРИСТАЛЛИНК". Перечисления носят транзитный характер.

В ходе анализа банковской выписки по расчетному счету ООО «СИТИСТРОЙ» и ООО «КРИСТАЛЛИНК» (т. 3 л.д. 131, 136) установлено, что денежные средства, поступившие со счета ООО «Строй капитал» далее в течение 1-2 дней перечислены организациям с назначением платежа «за ценные бумаги без НДС», «покупка иностранной валюты и размещение депозита». Перечислений, связанных с привлечением субподрядных организаций не установлено.

Руководитель ООО «СитиСтройСервис» ФИО7, в объяснениях (т. 3 л.д. 118), представленных СУ по СЗАО ГСУ СК РФ по г. Москве, пояснил, что организация была учреждена им лично и вела финансово-хозяйственную деятельность, связанную с торговлей строительными материалами. В 2011 году компания была переоформлена на нового собственника - ФИО8 В процессе переоформления документов у свидетеля сложилось впечатление, что ФИО8 является «номинальным» руководителем. Никакая первичная документация при оформлении сделки нового руководителя не интересовала.

Таким образом, инспекцией установлено, что субподрядчик ООО «Строй-капитал» также имеет признаки фирмы-однодневки.

Допрошенный в качестве свидетеля (протокол от 19.10.2015) (т. 3 л.д. 120) сотрудник ООО «Элгад» (заказчик по договору с ЗАО «Холдинговая компания «СТК») ФИО9 пояснил, что ЗАО «Холдинговая компания «СТК» было привлечено в качестве подрядчика на объекте «Реконструкция Профсоюзной улицы от МКАД до Ленинского проспекта. Эстакада на пересечении ул. Профсоюзная с ул. Генерала Тюленева» в 2013 году. Ответственным лицом от имени ЗАО «Холдинговая компания «СТК» являлся ФИО10. Свидетель также указал, что ему неизвестны ООО «Строительно-инвестиционная компания «НИКО» и ООО «Строй-капитал».

Допрошенный в качестве свидетеля (протокол от 19.10.2015) (т. 3 л.д. 125) сотрудник ООО «Промстройсервис» (заказчик по договору с ЗАО «Холдинговая компания «СТК») и ЗАО «Холдинговая компания «СТК» ФИО10 пояснил, что являлся сотрудником, ответственным за выполнение строительно-монтажных работ на объекте «Реконструкция Профсоюзной улицы от МКАД до Ленинского проспекта. Эстакада на пересечении ул. Профсоюзная с ул. Генерала Тюленева». При этом ему неизвестны, ни ООО «Строительно-инвестиционная компания «Нико» ни ООО «Строй-капитал», а также их должностные лица. Кроме того, свидетель сообщил, что ЗАО «Холдинговая компания «СТК» располагалось в том же офисе, что и ООО «Промстройсервис».

По смыслу глав 21 и 25 Налогового кодекса Российской Федерации документы, представляемые налогоплательщиком в налоговый орган, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми Налоговый кодекс Российской Федерации связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты.

Согласно статье 9 Федерального закона № 129-ФЗ от 21.11.1996 "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать установленные реквизиты, обязательные к указанию.

Частью 4 статьи 9 указанного закона предусмотрено, что своевременное и качественное оформление первичных учетных документов, передачу их в установленные сроки для отражения в бухгалтерском учете, а также достоверность содержащихся в них данных обеспечивают лица, составившие и подписавшие эти документы.

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), предусмотренных статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации и при наличии соответствующих первичных документов.

Обязанность подтвердить правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

При соблюдении требований главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении НДС.

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности налоговых вычетов при исчислении НДС, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1 Постановления Пленума от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее - постановление № 53), представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Положениями пункта 4 постановления № 53 предусмотрено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

К обстоятельствам, свидетельствующим о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, согласно пункту 5 постановления № 53, относятся, в том числе установление невозможности реального осуществления

налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Согласно пункту 7 постановления № 53, если из представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств следует, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, объем прав и обязанностей налогоплательщика определяется, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Согласно сформированному Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации подходу, изложенному в постановлении от 20.04.2010 № 18162/09, наличие оснований для признания за налогоплательщиком права на налоговые вычеты по НДС связано с подтверждением факта совершения реальных хозяйственных операций в целях осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2010 № 15658/09 по делу № А60-13159/2008-С8 суд пришел к выводу о том, что при выборе контрагента следует учитывать, в частности, риск неисполнения им обязательств, наличие у него необходимых ресурсов, в том числе производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала. Аналогичные выводы изложены в Постановлении ФАС Московского округа от 25.05.2012 по делу № А41-3563/11, Постановлении ФАС Московского округа от 16.03.2012 по делу № А41-15154/10, Постановлении ФАС Московского округа от 21.09.2011 по делу № А40-138637/10-129-481, Постановлении ФАС Московского округа от 31.08.2011 по делу № А40-88300/10-76-464, Постановлении ФАС Московского округа от 24.08.2011 № КА-А40/9037-11-2 по делу № А40-88565/10-114- 359 (Определением ВАС РФ от 09.12.2011 № ВАС-16035/11 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ).

В Постановлениях ФАС Московского округа от 03.07.2013 по делу № А40-46654/12-116-100, от 14.06.2013 по делу № А40-71881/12-99-409 и от 31.01.2013 по делу № А40-73552/12-99-423 (Определением ВАС РФ от 27.05.2013 № ВАС-6039/13 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ) была высказана правовая позиция, согласно которой отсутствие у контрагента необходимого для выполнения договорных обязательств персонала может рассматриваться как свидетельство недобросовестности налогоплательщика.

В качестве одного из признаков получения необоснованной налоговой выгоды и недобросовестности контрагента судами указывается уплата контрагентом налогов в минимальном размере (Постановления ФАС Северо-Западного округа от 28.01.2013 по делу № А42-4382/2011, ФАС Волго-Вятского округа от 04.07.2013 по делу № А11-4601/2012, ФАС Центрального округа от 23.08.2013 по делу № А64-5546/2012, ФАС Московского округа от 30.11.2012 по делу № А41-3114/12 (Определением ВАС РФ от 27.02.2013 № ВАС-1347/13 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)).

Кроме того, о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды (недобросовестности) свидетельствует отсутствие расходов на ведение его контрагентами хозяйственной деятельности (Постановления ФАС Московского округа от 07.03.2014 № Ф05-977/2014 по делу № А40-63139/13-99-194, от 22.01.2014 № Ф05-8283/2013 по делу № А40-9000/13 (Определением ВАС РФ от 27.02.2014 № ВАС-792/14 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ), от 30.04.2013 по делу № А40-97058/12-140-594 (Определением ВАС РФ от

27.08.2013 № ВАС-10874/13 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ) и от 24.07.2012 по делу № А40-99694/11-90-426 (Определением ВАС РФ от 23.11.2012 № ВАС-15397/12 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)).

В соответствии с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 01.11.2005 № 7131, налоговый орган вправе отказать в возмещении налога на сумму вычетов, если она не подтверждена надлежащими документами, либо выявлена недобросовестность налогоплательщика при совершении операций, в отношении которых заявляются вычеты.

Довод заявителя, о том, что им проявлена должная осмотрительность и осторожность при заключении договора с ООО «Строй-капитал» отклоняется судом как необоснованный и документально не подтвержденный.

Налогоплательщик не должен ограничиться только формальным получением документов от контрагента, а должен удостовериться в личностях и полномочиях лиц, подписавших договоры.

Нахождения спорных контрагентов в базе данных ЕГРЮЛ не опровергает выводов налогового органа о непричастности лиц, числящихся в качестве должностных лиц контрагентов, к финансово-хозяйственной деятельности данных организаций и, соответственно, не опровергает фактов не подписания соответствующими лицами первичных учетных документов, поскольку сведения о регистрации юридического лица носят формальный характер и не свидетельствуют о фактической деятельности организации.

Процедура государственной регистрации юридических лиц осуществляется в заявительном порядке и действующее в данной сфере законодательство Российской Федерации не наделяет регистрирующий орган полномочиями по проверке фактической причастности лиц, заявленных в качестве генеральных директоров, к деятельности юридического лица.

Кроме того, процедура регистрации юридического лица не предусматривает обязательного личного участия учредителей и генеральных директоров при ее осуществлении, а допускает возможность направления полного пакета документов в регистрирующий орган почтовым отправлением с описью вложения.

При заключении договоров с контрагентами, общество не проявило должной осмотрительности и осторожности, не проверило наличие у контрагентов офиса, склада, персонала, репутации, надежности, активов, приняло на себя риск невозможности взыскать суммы убытков с контрагента в случае некачественного выполнения работ.

Довод заявителя, что объяснения ФИО5, значащегося руководителем ООО «Строй-капитал», являются недопустимым доказательством, отклоняется судом на основании следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном в Налоговом кодексе Российской Федерации

Пунктом 3 указанной статьи предусмотрено, что налоговые органы, таможенные органы, органы государственных внебюджетных фондов и органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

В соответствии со статьей 6 ФЗ "Об ОРД" №144-ФЗ от 12.08.1995 при осуществлении оперативно-розыскной деятельности допускается проведение опроса, как одного из видов оперативно-розыскных мероприятий.

В соответствии со статьей 11 ФЗ "Об ОРД" результаты оперативно-розыскной деятельности могут направляться в налоговые органы для использования при реализации полномочий по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах.

Согласно пункту 4 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации при рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются документы,

представленные при проведении камеральных или выездных налоговых проверок, а так же иные документы, имеющиеся у налогового органа.

Таким образом, налоговый орган обоснованно принял во внимание объяснения ФИО5, полученные правоохранительным органом, поскольку они предоставлены компетентным органам в ходе соответствующих мероприятий контроля.

Довод заявителя о том, что отражение контрагентом в своей налоговой декларации за 3 квартал 2013 года НДС в размере 3 880 руб., не свидетельствует о получении АО «ХК «СТК» необоснованной налоговой выгоды, отклоняется судом.

Указанное обстоятельство само по себе не свидетельствует о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, однако в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, свидетельствует об отсутствии у общества реальных финансово-хозяйственных отношений со своими контрагентами и как следствие о злоупотреблении правом на применение налогового вычета по НДС, предоставленным статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку в соответствии со статей 169 Налогового кодекса Российской Федерации требования к оформлению счетов-фактур относятся не только к наличию соответствующих реквизитов, но и к достоверности сведений, которые в них содержатся.

АО «ХК «СТК» в обоснование необходимости привлечения для выполнения комплекса работ по строительству 8-ми секционного 17-ти этажного жилого дома № 4 со встроено-пристроенными помещениями, расположенного по адресу: <...> субподрядных организаций ООО «Строй-капитал» и ООО «Строительная-инвестиционная компания «Нико» представлена выписка нормативной трудоемкости человек-час (т.7 л.д.1) из объектной сметы и локальных смет (т. 10 л.д.1) на общестроительные работы по жилому дому №4 индивидуального проекта. На основе указанной выписки налогоплательщиком рассчитаны нормы затрат труда (человеко-час), необходимые для выполнения конкретного вида работ.

Согласно расчету обществ для выполнения бетонных работ норма трудозатрат составляет 188 449,83 чел/ч, -для выполнения кладочных работ - 92 576,71 чел/ч, -монтаж конструкций из сборного бетона - 6 920,23 чел/ч, -кровельные работы - 18 407,89 чел/ч.

Однако, расчет нормы часов на работы по монтажу конструкций из сборного бетона, кровельные работы и кладочные работы на основе затрат труда рабочих не занятых обслуживанием машин в чел-ч, указанных в объектной смете и локальных сметах на общестроительные работы является необоснованным, произведен некорректно.

Во-первых, подтверждением количества фактически отработанных человеко-часов по конкретным видам работ могут быть табели учета рабочего времени, акты проверки фактически выполненных объемов работ, акты по форме КС-2.

Во-вторых, расчет нормы часов на работы по монтажу конструкций из сборного бетона, кровельные работы и кладочные работы включены работы не соответствующие таковым.

Например: в расчет нормы часов на монтаж конструкций из сборного бетона необоснованно включены затраты труда рабочих в том числе по разделам «Лестницы».

Например: (стр.46 локальной сметы №4-2-3) на общестроительные работы 1-го и 2-го этажей блока «В» (том 11) указаны общие затраты труда рабочих по разделу 4. Лестницы - 102,18 чел-ч., указанную величину налогоплательщик включает в общий расчет нормы часов на монтаж конструкций из сборного бетона.

Однако, указанный раздел 4 лестницы включает в себя устройство металлических ограждений (п. 108), установку крепежных элементов ограждений (п.109), огрунтовку металлических поверхностей (п.110), окраска металлических огрунтованных поверхностей эмалью (п. 111), штукатурка по сетке м/конструкций (п. 112), устройство каркаса при оштукатуривании балок и косоуров (п. 113), на указанные работы приходится 47,3 чел-ч.

В то время как указанные работы не относятся к монтажу конструкций из сборного бетона, в том числе, и согласно комплексу работ согласно проекта 1-4-2011-КР Арх.№1087/11, выданного в производство работ (дополнительные письменные пояснения № б/н от 10.02.2017 (т.6 л.д.34)).

Бетонные работы согласно КС-2 спорные контрагенты не производили.

В расчет нормы часов по кладочным работам (стр.34-37 локальной сметы №4-2-1 (460,38 чел-ч.)) необоснованно включены затраты труда рабочих по устройству герметизации примыканий стен к перекрытию (п.38, 40 локальной сметы №4-2-1 на общестроительные работы 1-го и 2-го этажей блока «А» том 1), изоляция изделиями из волокнистых и зернистых материалов на битуме холодных поверхностей низа стен, (п.43), изоляция верха перекрытий техподполья пеноплексом на битуме (п.46), устройство уклона между стеной и перекрытием техподполья из легкого бетона (п.48), армирование керамзитобетона сеткой (п.49), оклейка поверхностей стен в местах примыкания кровли входов 1 этажа пароизоляционным материалом (п.52), изоляция изделиями из волокнистых и зернистых материалов на битуме холодных поверхностей низа стен (п.54), изоляция мест примыкания козырьков к наружным стенам (п.57). На указанные работы приходится 131,74 чел-ч.

Таким образом, расчет необходимого количества линейного персонала для выполнения конкретного вида работ, произведенный на основе необоснованного и некорректного расчета трудозатрат, также является необоснованным и не подтверждает довод заявителя об отсутствии необходимого штата сотрудников.

На основании изложенного суд соглашается с позицией инспекции о том, что налогоплательщик располагал достаточным количеством сотрудников для выполнения спорных работ собственными силами.

Довод, заявителя о том, что общество не располагало рабочими по специальности каменщик и кровельщик, подсобные рабочие, в связи с чем, они согласно трудовым договорам привлекались только на объект «жилой дом №5» по адресу <...> не принимается судом.

В соответствии с абзацем 2 части 2 статьи 57 Трудового кодекса Российской Федерации место работы является условием, обязательным для внесения в трудовой договор.

Рабочим местом для работника является место, где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя (часть 6 статьи 209 Трудового кодекса Российской Федерации).

Положения статьи 72.1 Трудового кодекса Российской Федерации регулирует перевод и перемещение работника. Так работодатель может перевести сотрудника на другую работу, что означает постоянное или временное изменение трудовой функции работника и (или) структурного подразделения, в котором работает работник (если структурное подразделение было указано в трудовом договоре), при продолжении работы у того же работодателя, а также перевод на работу в другую местность вместе с работодателем. При этом оформляется только письменное согласия работника.

Не требует согласия работника перемещение его у того же работодателя на другое рабочее место, в другое структурное подразделение, расположенное в той же местности, поручение ему работы на другом механизме или агрегате, если это не влечет за собой изменения определенных сторонами условий трудового договора.

Заявителем не представлено доказательств отсутствия перевода и перемещения сотрудников с объекта «жилой дом №5» по адресу <...> на объект «жилой дом №» по адресу <...>.

Кроме того, налогоплательщиком не представлены документы с определением трудовой функции работников. В представленных трудовых договорах указана только должность, трудовая функция определяется должностной инструкцией, являющаяся приложением к трудовому договору.

Таким образом, представленные заявителем трудовые договоры не опровергают доводы налогового органа о наличии в штате необходимого количества сотрудников.

Позиция инспекции о выполнении спорных работ силами налогоплательщика подтверждается ежедневными табелями учета выхода на работу линейно-инженерного и обслуживающего персонала (т. 13 л.д.1), из которых следует, что на объекте строительства жилого микрорайона на 3-й территории ОАО «РКК «Энергия» по адресу: г. Королев, жилой дом №4 с 1 июля по 30 сентября 2013 г. находились сотрудники заявителя в количестве, достаточном для выполнения заявленного объема работ. О достаточности указанного количества сотрудников заявлено налогоплательщиком на стр. 5 дополнительных письменных пояснений № б/н от 10.02.2017.

Кроме того, работы, принятые налогоплательщиком от ООО «Строительно-инвестиционная компания «Нико» по актам о приемке выполненных работ № 3 от 20.07.2013, № 4 от 20.08.2013, №5 от 20.09.2013, не могли быть переданы заказчику по актам №13 от 18.07.2013, №14 от 05.08.2013, №14 от 15.09.2013 соответственно (исходя из того, что акты сдачи работ заказчику датированы раньше, чем акты приемки работ от спорных контрагентов).

Также материалами дела подтверждается отсутствие сформированного источника возмещения налога на добавленную стоимость из бюджета, заявленного к возмещению заявителем по спорным хозяйственным операциям.

Доводы заявителя о многочисленных процессуальных нарушениях, допущенных инспекцией при проведении проверки, судом проверены и признанными необоснованными, противоречащими материалам дела. Нарушение срока направления акт и (или) решения не может являться основанием для признания решения незаконным. Кроме того, заявитель не указал какие именно его права нарушены.

На основании изложенного принимая во внимание, что получение налогового вычета является правом юридического лица, для реализации которого должны быть соблюдены требования предусмотренные законом, в том числе представлены доказательства отвечающие критериям допустимости и относимости, подтверждающие право на ее получение, несоблюдение (ненадлежащее исполнение) требований закона влечет для юридического лица риск наступления неблагоприятных последствий, как в рассматриваемом случае признание полученной налоговой выгоды необоснованной.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, обязано доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Таким образом, поскольку заявитель не воспользовался своими процессуальными правами для предоставления суду доказательств, подтверждающих обоснованность заявленного требования, надлежащими доказательствами, в том числе отвечающими критериям относимости и допустимости, в связи, с чем несет риск наступления последствий несовершения процессуальных действий в соответствии со статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со ст.ст. 29, 198 АПК РФ ненормативный правовой акт подлежит обжалованию в арбитражном суде при условии, что он нарушает права и законные интересы заявителя, незаконно возлагает на лицо какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской деятельности.

На основании изложенного, принимая во внимание, что в процессе рассмотрения настоящего дела судом установлено, что решения от 30.12.2015 № 20306/22, от 30.12.2015 № 642/22, вынесенные заинтересованным лицом соответствует закону (или иному нормативному правовому акту), и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, суд не находит оснований для удовлетворения заявленного требования.

Доводы подателя апелляционной жалобы, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда города Москвы

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 23.05.2017 по делу № А40-157951/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья: И.В. Бекетова

Судьи: Л.А. Москвина

ФИО1

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.