Постановление от 24 января 2019 г. по делу № А57-9899/2017

ДВЕНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410002, г. Саратов, ул. Лермонтова д. 30 корп. 2 тел: (8452) 74-90-90, 8-800-200-12-77; факс: (8452) 74-90-91,

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: info@12aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело №А57-9899/2017
г. Саратов
24 января 2019 года
Резолютивная часть постановления объявлена «17» января 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен «24» января 2019 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Грабко О.В.,

судей Пузиной Е.В., Самохваловой А.Ю.

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарём судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Строй-Бетон»

на определение Арбитражного суда Саратовской области от 07 ноября 2018 года по делу № А57-9899/2017 (судья Федорова Ю.Н.)

по заявлению кредитора – АО «ГУОВ», г. Москва, о включении в реестр требований кредиторов должника – общества с ограниченной ответственностью «Строй-Сервис-2» (413100, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>), задолженности в размере 84 063 853,27 руб.,

в рамках дела, возбужденному по заявлению акционерного общества «Главное управление обустройства войск» (119021, <...>) о признании общества с ограниченной ответственностью «Строй-Сервис-2» (413100, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>) несостоятельным (банкротом),

при участии в судебном заседании представителя арбитражного управляющего ФИО2 ФИО3, действующего на основании доверенности от 21 сентября 2018 года, представителя акционерного общества «Главное управление обустройства войск» ФИО4, действующего на основании доверенности от 27 ноября 2018 года №Д-1637,

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда Саратовской области от 26 октября 2017 года общество с ограниченной ответственностью «Строй-Сервис-2» (далее - ООО «Строй-Сервис-2», должник) признано несостоятельным (банкротом) и в отношении него открыто конкурсное производство по упрощенной процедуре сроком на четыре месяца, по 24 февраля 2018 года. Конкурсным управляющим ООО «Строй-Сервис-2» утвержден ФИО5, член Ассоциации «Межрегиональная саморегулируемая организация профессиональных арбитражных управляющих».

Определением Арбитражного суда Саратовской области от 03 июля 2018 года ФИО5 освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО «Строй-Сервис-2».

Определением Арбитражного суда Саратовской области от 18 сентября 2018 года конкурсным управляющим ООО «Строй-Сервис-2» утвержден ФИО2, член Ассоциации «Саморегулируемая организация арбитражных управляющих Центрального федерального округа».

В Арбитражный суд Саратовской области обратилось акционерное общество «Главное управление обустройства войск» (далее - АО «ГУОВ») с требованием о включении требований в реестр требований кредиторов ООО «Строй-Сервис-2» в размере 84 063 853,27 руб.

Определением Арбитражного суда Саратовской области от 07 ноября 2018 года признаны обоснованными и включены требования кредитора – АО «ГУОВ» в реестр требований кредиторов должника – ООО «Строй-Сервис-2» в размере 84 063 853,27 руб., для удовлетворения в третью очередь.

Не согласившись с указанным определением суда, общество с ограниченной ответственностью «Строй-Бетон» (далее - ООО «Строй-Бетон») обратилось в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение суда первой инстанции и отказать во включении требований в реестр требований кредиторов должника.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что для установления объема и стоимости фактически выполненных ООО «Строй-Сервис-2» по договору от 16 апреля 2014 года № 2014/2-01 строительно монтажных работ по состоянию на 24 ноября 2015 года необходимо проведение судебной экспертизы.

Представитель АО «ГУОВ» возражает против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Иные лица, участвующие в деле о банкротстве, в судебное заседание не явились. Информация о месте и времени судебного заседания размещена на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» (kad.arbitr.ru) 21 декабря 2018 года, что подтверждено отчётом о публикации судебных актов на сайте.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие указанного лица.

Представителем ООО «Строй-Бетон» заявлено ходатайство о назначении по делу экспертизы.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания.

В судебном заседании представитель АО «ГУОВ» пояснил, что представить документы (акты освидетельствования скрытых работ, проектно-сметную документацию по контракту, полный перечень документации, подтверждающий фактическое выполненные работ, и иные документы), которые необходимы эксперту для проведения экспертизы не может, в силу того, что по государственному контракту указанные документы должен был разработать и согласовать должник, а на заказчике лежала лишь обязанность по оплате строительства дома. Указанные документы ему должником не передавались.

Представитель конкурсного управляющего ООО «Строй-Сервис-2» ФИО2 также пояснил, что документация по договору от 16 апреля 2014 года №2014/2-91 у него отсутствует, конкурсному управляющему должником не передавалась, инвентаризация недостроенного дома не проведена по причине отсутствия документов.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для проведения судебной экспертизы, поскольку в отсутствии в деле первичных строительных и проектных документов на строительство спорного объекта, а также учитывая ранее неудовлетворенное обращение в суд другого эксперта с ходатайством о предоставлении первичной строительной документации в ввиду ее отсутствия, делает невозможным проведение судебной экспертизы в суде апелляционной инстанции, а также поскольку апелляционный суд полагает, что дело может быть рассмотрено по имеющимся в материалах дела документам.

В связи с чем, суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворение ходатайства ООО «Строй-Бетон» о назначении по делу судебной экспертизы.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции находит, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В соответствии со статьей 142 Закона о банкротстве установление размера требований кредиторов осуществляется в порядке, предусмотренном статьей 100 настоящего Федерального закона. Реестр требований кредиторов подлежит закрытию по истечении двух месяцев с даты опубликования сведений о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства.

Согласно статье 100 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в любой момент в ходе внешнего управления. Указанные требования направляются в арбитражный суд и внешнему управляющему с приложением судебного акта или иных подтверждающих обоснованность этих требований документов. Указанные требования включаются внешним управляющим или реестродержателем в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

С учетом специфики дел о банкротстве, при установлении требований кредиторов в деле о банкротстве установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности. Целью проверки судом обоснованности требований является недопущение включения в реестр необоснованных требований, поскольку такое включение приводит к нарушению прав и законных интересов кредиторов, имеющих обоснованные требования, а также должника и его учредителей (участников).

В обоснование заявленных требований АО «ГУОВ» ссылается на наличие задолженности ООО «Строй-Сервис-2» в размере 84 063 853,27 руб.

Как следует из материалов дела, 16 апреля 2014 года между АО «ГУОВ» (далее - Заявитель, Кредитор) и ООО «СТРОЙ-СЕРВИС-2» (далее - Должник) был заключен договор № 2014/2-91 на выполнение работ «под ключ» по объекту: «Жилая застройка на 188 квартир для служебного проживания военнослужащих в г. Камышин, Волгоградской области» (шифр объекта 12095), по которому Кредитор (Генподрядчик) обязался осуществить финансирование, Должник (Подрядчик) обязался выполнить обследование, работы по инженерным изысканиям для разработки проектной документации, разработку проектной и рабочей документации, строительно-монтажные работы.

Кредитор надлежащим образом исполнил свои обязательства, осуществив авансирование Должника в размере 84 063 853,27 руб., что подтверждается платежным поручением от 16 мая 2014 года № 3272.

Должник свои обязательства по договору не выполнил.

Кредитор направил в адрес Должника уведомление от 01 сентября 2015 года № 14856 об одностороннем расторжении договора в связи с нарушением ответчиком сроков выполнения работ, потребовав вернуть неотработанный аванс.

Вместе с тем, Должник неотработанный аванс не возвратил, доказательств выполнения работ не представил.

АО «ГУОВ» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ответчику о взыскании задолженности в размере 84 063 853 руб. 27 коп., неустойки в размере 28 021 284 руб. 42 коп., процентов за пользование авансом в размере 11 096 428 руб. 63 коп.

Определением Арбитражного суда города Москвы по делу №А40-250489/15-8-2053 от 28 февраля 2018 года исковое заявление АО «ГУОВ» к ООО «Строй-Сервис-2» о взыскании задолженности в размере 84 063 853 руб. 27 коп., неустойки в размере 28 021 284 руб. 42 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 11 096 428 руб. 63 коп. оставлено без рассмотрения, поскольку заявленные требования подлежат рассмотрению в деле о банкротстве.

В рамках рассмотрения дела №А40-250489/2015 судом было рассмотрено и удовлетворено в порядке ст. 82 АПК РФ ходатайство истца о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы, в связи с чем определением от 08 июня 2017 года производство по делу №А40-250489/15-8-2053 было приостановлено до проведения судебной экспертизы. Судом перед экспертами поставлены вопросы:

1. Определить объемы и стоимость фактически выполненных ООО «СтройСервиис-2» по договору №2014/2-91 от 16 апреля 2014 года строительно монтажных работ по состоянию на 24 ноября 2015 г. (дату проведения контрольных обмеров), исходя из действующих сметных нормативов, включенных в федеральный реестр в установленном порядке с пересчетом в договорные цены на момент заключения договора.

2. Какова стоимость надлежаще выполненных работ по договору №2014/2-91 от 16 апреля 2014 года.

3. Соответствуют ли строительно-монтажные работы, выполненные ООО «СтройСервиис-2» по договору №2014/2-91 от 16 апреля 2014 года условиям договора, техническому заданию, проектной и рабочей документации, требованиям действующих СНиП.

4. Если не соответствуют, то какие именно имеются отступления от указанных требований, ухудшающие качество работ

5. Являются ли недостатки строительно-монтажных работ, выполненных ООО «Строй-Сервиис-2» по договору №2014/2-91 от 16 апреля 2014 года устранимыми либо неустранимыми, и при этом необходимо произвести демонтаж возведенных ООО «СтройСервиис-2» конструкций и начать строительство указанного в договоре объекта заново.

6. Если недостатки строительно-монтажных работ, выполненных ООО «СтройСервиис-2» по договору №2014/2-91 от 16 апреля 2014 года являются устранимыми, то какова стоимость устранения данных недостатков.

Согласно экспертному заключению по результатам проведенных исследований по первому вопросу экспертами определены объемы и стоимость фактически выполненных ООО «Строй-Сервис-2» по договору №2014/2-91 от 16 апреля 2014 года строительно монтажных работ по состоянию на 24 ноября 2015 г.

Фактически ООО «Строй-Сервис-2» выполнены следующие объемы работ:

- Временные здания и сооружения (ограждение стройплощадки, временные строения); - Земляные работы; - Устройство монолитных железобетонных конструкций ниже отметки 0,000; - Устройство бетонной подготовки под плиту фундамента; - Устройство монолитной железобетонной плиты фундамента; - Устройство армирования стен подвала в осях 1-13; - Устройство бетонных стен подвала в осях 14-18; - Устройство гидроизоляции фундамента и стен подвала.

Полный перечень выполненных работ представлен в Табл. 3, Табл. 4. приложения к экспертному заключению.

Стоимость фактически выполненных работ ООО «Строй-Сервис-2» по договору №2014/2-91 от 16 апреля 2014 года строительно-монтажных работ по состоянию на 24 ноября 2015 г. исходя из действующих сметных нормативов, включенных в федеральный реестр в установленном порядке с пересчетом в договорные цены на момент заключения договора составляет 12 827 268,06 + 24 220 467,80 = 37 047 735,86 рублей (Тридцать семь миллионов сорок семь тысяч семьсот тридцать пять рублей 86 копеек).

Эксперты отмечают, что рамках исследований по вопросам №3,4 данного Заключения эксперта выявлено большое количество дефектов в выполненных СМР. Стоимость выполненных СМР по данному вопросу рассчитана без учета стоимости устранения данных дефектов.

Согласно ответу на второй вопрос стоимость надлежаще выполненных с технической точки зрения земляных работ и временных зданий и сооружений составляет 12 827 268,06 руб. (Двенадцать миллионов восемьсот двадцать семь тысяч двести шестьдесят восемь рублей 06 копеек). Расчет стоимости приведен в Табл. 3. Эксперты отмечают, что указанная стоимость надлежаще выполненных работ не учитывает стоимость устранения выявленных недостатков (демонтаж конструкций).

Стоимость надлежаще выполненных работ по Договору №2014/2-91 от 16 апреля 2014 года с учетом устранения недостатков, определенная как разница в стоимости работ, выполненных с надлежащим качеством, и стоимости устранения недостатков работ, выполненных с отступлениями от проекта и нормативных требований (в данном случае стоимость демонтажных работ) составляет 12 827 268,06 - 29 934 612,59 = -17 107 344,53 руб. (Семнадцать миллионов сто семь тысяч триста сорок четыре рубля 53 копейки).

В соответствии с требованиями Договора №2014/2-91 от 16 апреля 2014 года, а также Градостроительного кодекса РФ ООО «Строй-Сервис-2» не имел права приступать к выполнению строительно-монтажных работ на объекте без получения положительного заключения экспертизы, а также разрешения на строительство.

Таким образом, с точки зрения условий Договора, а также требований Градостроительного кодекса РФ, все строительно-монтажные работы, выполненные ООО «Строй-Сервис-2» на объекте исследования не могут быть признаны надлежаще выполненными.

Стоимость надлежаще выполненных работ, в таком случае, равна 0,00 (ноль рублей 00 копеек).

Отвечая на третий вопрос эксперты установили, что строительно-монтажные работы, выполненные ООО «Строй-Сервис-2» по договору №2014/2-91 от 16 апреля 2014 года не соответствуют условиям договора, техническому заданию, рабочей документации, требованиям действующих нормативных документов.

Согласно ответу на четвертый вопрос строительно-монтажные работы, выполненные ООО «Строй-Сервис-2» по договору №2014/2-91 от 16.04.2014 г. не соответствуют условиям договора, техническому заданию, рабочей документации, требованиям действующих нормативных документов в следующем:

1. в представленных экспертам материалах дела отсутствует экспертиза проектной документации, разрешение на строительство, что не соответствует требованиям п. 16.2 договора, а также требованиям п.2 ст. 51 и п.1 ст. 49 Градостроительного кодекса РФ.

2. фактическая марка бетона фундаментной плиты (во всех секциях) не соответствует проектной: по факту марка бетона В15, согласно проекту 12095-7-2014- КЖ- В20;

3. толщина защитного слоя верхней арматуры фундамента ниже предусмотренной проектом и минимальной нормативной толщины защитного слоя - согласно проекту толщина защитного слоя 35мм (проект 12095-7-2014-КЖ лист 12и1); согласно п. 12.8.5 СП 50-101-2004 «Проектирование и устройство оснований и фундаментов зданий и сооружений» толщина защитного слоя монолитных железобетонных конструкций должна составлять не менее 35мм;

4. толщина защитного слоя рабочей арматуры стен ниже предусмотренной проектом и минимальной нормативной толщины защитного слоя - согласно проекту толщина защитного слоя 35мм (проект 12095-7-2014-КЖ лист 12и1); согласно табл. 10.1 СП 63.13330.2012 «Бетонные и железобетонные конструкции. Основные положения. Актуализированная редакция СНиП 52-01-2003» толщина защитного слоя для данного типа конструкций должна составлять не менее 30мм;

5. допущено нарушение геометрии плит фундамента, стен подвала в виде отклонения от проектных размеров, а также образование дугообразных конструкций стен подвала - не отвечает нормативным требованиям - согласно требованиям СНиП 3.03.01-87 «Несущие и ограждающие конструкции» табл. 11 отклонение длин элементов должно составлять не более 20мм;

6. при бетонировании стен допущено устройство рабочих швов не перпендикулярных оси бетонируемых поверхностей, что не соответствует требованиям СНиП 3.03.01-87 «Несущие и ограждающие конструкции» п. 2.13. «Поверхность рабочих швов, устраиваемых при укладке бетонной смеси с перерывами, должна быть перпендикулярна оси бетонируемых колонн и балок, поверхности плит и стен»;

7. наличие непровибрированных участков бетона с образованием каверн, пористая структура бетона плит фундамента и стен подвала - согласно СП 63.13330.2012 «Бетонные и железобетонные конструкции. Основные положения. Актуализированная редакция СНиП 52-01-2003» п. 11.1.4 «Укладку и уплотнение бетона следует выполнять таким образом, чтобы можно было гарантировать в конструкциях достаточную однородность и плотность бетона, отвечающих требованиям, предусмотренным для рассматриваемой строительной конструкции»;

8. коррозия арматурного каркаса, арматурные выпуски и каркасы сильно деформированы -повреждение арматуры коррозией приводит к снижению диаметра арматуры, диаметр арматуры задан проектом на основании расчета конструкций по обеспечению прочности и эксплуатационной пригодности;

9. растрескивание поверхностей бетонных плит фундамента по контуру армирования, следы выщелачивания на поверхности бетона фундаментов, разрушение, выкрашивание бетона по верхней поверхности плиты фундамента, многочисленные сквозные трещины на всю высоту стен подвала, что свидетельствует о допущенных нарушениях при изготовлении конструкций, а также не соответствует нормативным требованиям - согласно требованиям СП 63.13330.2012 «Бетонные и железобетонные конструкции. Основные положения. Актуализированная редакция СНиП 52-01-2003» п.4.2. «Для удовлетворения требований по безопасности конструкции должны иметь такие начальные характеристики, чтобы при различных расчетных воздействиях в процессе строительства и эксплуатации зданий и сооружений были исключены разрушения любого характера»;

10. наличие сколов ребер плит фундамента и стен подвала;

11. повреждение гидроизолирующего слоя фундамента и стен подвала.

В ответе на пятый вопрос эксперты указывают, что выявленные дефекты строительно-монтажных работ, выполненных ООО «Строй-Сервис-2» по договору №2014/2-91 от 16 апреля 2014 года являются неустранимыми. Для продолжения реализации проекта необходимо выполнить демонтаж существующих конструкций и начать выполнение строительно-монтажных работ заново в соответствии с проектной документацией, прошедшей государственную или негосударственную экспертизу и полученным разрешением на строительство.

Отвечая на шестой вопрос, эксперты поясняют, что в связи с тем, что в результате проведенного исследования по вопросу №5 в рамках настоящего исследования установлено, что все выявленные дефекты строительно-монтажных работ, выполненных ООО «Строй-Сервис-2» по договору №2014/2-91 от 16 апреля 2014 года являются неустранимыми, стоимость их устранения не определяется. На усмотрение суда экспертами была определена стоимость работ по демонтажу существующих конструкций. Стоимость демонтажных работ составляет 29 934 612,59 руб. (Двадцать девять миллионов девятьсот тридцать четыре тысячи шестьсот двенадцать рублей 59 копеек).

Судом в судебном акте по делу №А40-250489/15-8-2053 установлено, что представленное заключение является надлежащим доказательством по делу, соответствующим всем требованиям заключения по проведению экспертизы, предъявляемым ст. 83 АПК РФ, специальными нормами.

Заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ (п. 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе").

При этом, результаты экспертизы, изложенные в заключении, являются доказательством по делу (статья 64 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации), которое подлежит оценке по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Согласно части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертное заключение исследуется судом наряду с другими доказательствами по делу и не имеет для суда заранее установленной силы (часть 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При рассмотрении настоящего требования, заключение судебно – строительной экспертизы, назначенной по инициативе АО «ГУОВ» в рамках дела №А40-250489/15-8-2053, выполнено по тому же объекту и вопросам, что и экспертиза, назначенная в рамках рассматриваемого дела (экспертного заключения от 11 июля 2018 года №240 года о невозможности проведения экспертизы (в том числе, ввиду отсутствия документов)).

Результаты экспертизы по делу №А40-250489/15-8-2053 не поставлены сторонами под сомнение, ее результаты признаны судом надлежащим доказательством, установлено, что оснований для назначения повторной либо дополнительной экспертизы у суда не имеется.

Таким образом, оснований для признания заключения эксперта недопустимым доказательством по делу не имеется.

Как пояснили участники спора апелляционному суду, каких-либо работ по изменению (достройке) спорного объекта ни заказчиком, ни подрядчиком после заморозки строительства не производилось, объект продолжает разрушаться под воздействием погодных условий.

Учитывая вышеизложенное, а также выводы суда, сделанные в определении Арбитражного суда г. Москвы от 28 февраля 2018 года по делу №А40-250489/15-8-2053, материалы ранее проведенной экспертизой могут быть использованы в настоящем деле в качестве надлежащего иного доказательства.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что выявленные дефекты строительно – монтажных работ, выполненных ООО «Строй-Сервис-2» по договору №2014/2-91 от 16 апреля 2014 года являются неустранимыми.

Для продолжения реализации проекта необходимо выполнить демонтаж существующих конструкций и начать выполнение строительно - монтажных работ заново в соответствии с проектной документацией, прошедшей государственную или негосударственную экспертизу и полученным разрешение на строительство. Стоимость демонтажных работ составляет 29 934 612,59 руб. (Двадцать девять миллионов девятьсот тридцать четыре тысячи шестьсот двенадцать рублей 59 копеек).

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должником не представлено доказательств, опровергающих вышеизложенные обстоятельства.

Согласно статьям 307, 309 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе. Обязательства должны выполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства, требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными предъявляемыми требованиями.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно пункту 1 статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами или иными правовыми актами.

В соответствии с абзацем 2 пункта 4 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (гл. 60 Гражданского кодекса Российской Федерации), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

В силу пункта 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных ст. 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Поскольку иное не установлено Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами или иными правовыми актами и не вытекает из существа соответствующих отношений, правила, предусмотренные главой 60 Гражданского кодекса Российской Федерации, подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством (п. 3 ст. 1103 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно положениям пункта 3 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или несовершения ими процессуальных действий, оказывает содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

Как следует из материалов дела, возведенная должником часть спорного строительного объекта не имеет для кредитора потребительской ценности, подлежит сносу, работы должником фактически не выполнены, несмотря на получение предварительной оплаты 16 мая 2014 года.

Учитывая, что договор №2014/2-91 от 16 апреля 2014 года считается расторгнутым, принимая во внимание, что факт перечисления кредитором в пользу должника по спорному договору денежных средств в размере 84 063 853,27 руб. подтвержден материалами дела, однако доказательств выполнения работ должником в материалы дела не представлено, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что 84 063 853,27 руб. является неосновательным обогащением.

В связи с чем, суд первой инстанции признал обоснованными и включил требования АО «ГУОВ» в реестр требований кредиторов ООО «Строй-Сервис-2» в размере 84 063 853,27 руб. для удовлетворения в третью очередь.

Суд апелляционной инстанции считает несостоятельными доводы апелляционной жалобы о том, что судебная экспертиза в рамках настоящего дела не проведена в связи с тем, что АО «ГУОВ» не пустило на осмотр объекта и не представило техническую документацию.

В материалах дела отсутствует ходатайство эксперта ФИО6 о продлении срока проведения экспертизы в связи с недопуском на объект, отсутствует ходатайство эксперта об обязании АО «ГУОВ» обеспечить соответствующий допуск к объекту, отсутствуют письма в АО «ГУОВ» с просьбой осуществить допуск на объект для проведения осмотра объекта экспертизы.

При этом, по условиям заключенного между АО «ГУОВ» и ООО «Строй-Сервис-2» договора от 16 апреля 2014 года №2014/2-91 установлено, что генподрядчик осуществляет финансирование, обеспечение выполнения и контроль за выполнением работ, а подрядчик - проведение обследований, работы по инженерным изысканиям для разработки проектной документации, разработку проектной и рабочей документации, строительно-монтажные работы в соответствии с условиями договора, в том числе технического задания (Приложения №4 к договору), ведение авторского надзора и работы (услуги), необходимые для ввода в эксплуатацию объекта в соответствии с условиями договора.

Таким образом, вся проектная, сметная, техническая и исполнительная документация должна быть изготовлена должником, исходя из данных технического задания. Следовательно, данная документация отсутствует у АО «ГУОВ».

В апелляционной жалобе ООО «Строй-Сервис-2» указывает на то, что экспертное заключение в рамках дела №А40-250489/15 не является преюдициальным в рамках настоящего дела.

Заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ (п. 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе").

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что материалы ранее проведенной экспертизы могут быть использованы в настоящем деле в качестве иного надлежащего доказательства. При том, что доказательств, опровергающих вышеизложенные в данном документе обстоятельства, не представлены.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба не содержит.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции считает, что по рассматриваемому вопросу судом первой инстанции вынесено законное и обоснованное определение, оснований для отмены либо изменения которого не имеется. Выводы суда по данному вопросу основаны на установленных обстоятельствах и имеющихся в деле доказательствах при правильном применении норм материального и процессуального права. Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Строй-Бетон» следует оставить без удовлетворения.

В связи с отказом в удовлетворении ходатайства о назначении по делу экспертизы финансово-экономическому отделу Двенадцатого арбитражного апелляционного суда следует возвратить ФИО7 с депозитного счета Двенадцатого арбитражного апелляционного суда денежные средства в размере 210 000 руб., перечисленные платежным поручением от 20 декабря 2018 года №122941 за проведение экспертизы по делу №А57-9899/2017

Руководствуясь статьями 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

в удовлетворении ходатайства общества с ограниченной ответственностью «Строй-Бетон» о назначении по делу судебной экспертизы отказать.

Определение Арбитражного суда Саратовской области от 07 ноября 2018 года по делу № А57-9899/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Финансово-экономическому отделу Двенадцатого арбитражного апелляционного суда с лицевого счета Двенадцатого арбитражного апелляционного суда возвратить ФИО7 денежные средства в размере 210 000 рублей.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объёме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий О.В. Грабко

Судьи Е.В. Пузина

А.Ю. Самохвалова