Постановление от 17 октября 2023 г. по делу № А51-20345/2022

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

http://5aas.arbitr.ru/


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело

№ А51-20345/2022
г. Владивосток
17 октября 2023 года
Резолютивная часть постановления объявлена 11 октября 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 октября 2023 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной,

судей А.В. Пятковой, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.Д.Спинка,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю,

апелляционное производство № 05АП-2594/2023

на решение от 29.03.2023

судьи А.А.Фокиной

по делу № А51-20345/2022 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению акционерного общества «Уссурийское предприятие тепловых сетей» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН <***>, ОГРН <***>)

о признании незаконным решения от 14.10.2022 №ВП 79,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «ДальСТАМ» (ИНН <***>, ОГРН <***>),

при участии:

извещенные надлежащим образом о дате, месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общества «Уссурийское предприятие тепловых сетей» (далее – заявитель, общество, ООО «АО «УПТС») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – антимонопольный орган, УФАС, Управление) о признании незаконным решения от 14.10.2022 №ВП 79.

Определением от 26.01.2023 в порядке статьи 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ответчика привлечено общество с ограниченной ответственностью «ДальСТАМ» (далее – третье лицо, ООО «ДальСТАМ»).

Решением суда от 29.03.2023 заявленные требования удовлетворены.

Управление, не согласившись с принятым решением, подало апелляционную жалобу и просит его отменить, принять новый судебный акт. В доводах жалобы, анализируя положения части 65.1 статьи 112, частей 1.3, 1.4, 1.5, 1.6 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о закупках № 44-ФЗ) и Постановления Правительства РФ от 16.04.2022 №680 «Об установлении порядка и случаев изменения существенных условий государственных и муниципальных контрактов, предметом которых является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведение работ по сохранению объектов культурного наследия», указывает на то, что из буквального толкования указанных положений следует, что положения об особенностях исполнения контрактов на Заказчиков (пункт 4 часть 1 статьи 1 Закона №44-ФЗ), осуществляющим закупки в соответствии с частью 4.1 статьи 15 Закона №44-ФЗ не распространяются. Следовательно, АО «УПТС» не является заказчиком на которое распространяются положения указанного Постановления Правительства РФ.

Лица, участвующие в деле, извещенные о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом, явку своих представителей не обеспечили.

От АО «УПТС» поступил отзыв и дополнительные пояснения к нему от 06.07.2023, 25.08.2023, согласно которым считает, что общество не допустило нарушение положений Закона №44-ФЗ, т.к. фактически при исполнении контракта заключило дополнительное соглашение на основании части 65.1 статьи 112 Закона №44-ФЗ и постановления администрации Уссурийского городского округа от 12.04.2022 №880-нпа во исполнение Дополнительного соглашения №3 от 22.04.2022 к Соглашению от 30.12.2021 №45пр-17 и Дополнительного соглашения №4 от 19.05.2022 к Соглашению №1 от 03.03.2021 в связи с мотивированным обращением ООО «ДальСТАМ» от 11.05.2022 №55. Таким образом, действия АО «УПТС» по заключению дополнительного соглашения, которым изменены условия оплаты контракта в части предоставления аванса в размере 30% являются законным и обоснованными.

От ООО «ДальСТАМ» также поступил письменный отзыв, согласно которому считает решение суда законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

В соответствии с частью 5 статьи 156, статьей 266 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее – АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Законность и обоснованность принятого решения проверена судом апелляционной инстанции в порядке главы 34 названного Кодекса.

Из материалов дела следует, что АО «УПТС» на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов www.zakupki.gov.ru объявлено 04.02.2022 (извещение №2020700001022000008) о проведении закупки способом электронного аукциона на выполнение работ по строительству тепловой сети 2 этапа на участке от неподвижной опоры H17 до неподвижной опоры Н34 на объекте «Тепловая сеть по ул. Раковская в г.Уссурийск. (1-3 этап)» на 192 111 142,80 руб.

В соответствии с протоколом подведения итогов от 05.03.2022 победителем было признано ООО «ДальСТАМ».

Закупка №2020700001022000008 на выполнение работ по строительству тепловой сети 2 этапа на участке от неподвижной опоры H17 до неподвижной опоры Н34 на объекте «Тепловая сеть по ул.Раковская в г.Уссурийск. (1-3 этап)» осуществлялась в рамках исполнения Соглашения №1 от 03.03.2022 о предоставлении субсидии из бюджета Уссурийского городского округа, 100 процентов акций (долей) которых принадлежит муниципальному образованию, на осуществление капитальных вложений в объект капитального строительства «Тепловая сеть по ул. Раковская».

Следовательно, АО «УПТС» осуществляет закупки для обеспечения муниципальных нужд с привлечением средств соответствующего бюджета с применением норм Закона №44-ФЗ и является заказчиком согласно части 4.1 статьи 15 названного Закона.

По результатам закупки (извещение №2020700001022000008) с ООО «ДальСТАМ» был заключен контракт от 22.03.2022 №2020700001022000008 на выполнение работ по строительству тепловой сети 2 этапа на участке от неподвижной опоры H17 до неподвижной опоры Н34 на объекте «Тепловая сеть по ул. Раковская в г.Уссурийск. (1-3 этап)» на сумму 192 111 142,80 руб.; срок выполнения работ: с 15.05.2022 по 01.11.2022 (пункт 3.1 контракта); авансирование не предусмотрено (пункт 2.6 контракта).

30.05.2022 АО «УПТС» и ООО «ДальСТАМ» со ссылкой на Постановление Правительства РФ от 16.04.2022 №680 заключено Дополнительное соглашение к контракту от 22.03.2022 №2020700001022000008, согласно которому, в частности, в пункт 2.6 контракта внесены изменения и предусмотрено авансирование в размере 30% стоимости контракта, что составляет 57 633 342,84 руб., а также срок выплаты аванса в течение 7 дней со дня выставления счёта на перечисление аванса и предоставления обеспечения исполнения обязательств по настоящему контракту в размере аванса.

В Управление поступила жалоба о признаках нарушения АО «УПТС» требований Закона №44-ФЗ в части заключения дополнительного соглашения по контракту (извещение №2020700001022000008); в обращении указано, что АО «УПТС» допустило нарушение Закона №44-ФЗ, т.к. при исполнении контракта заключило дополнительное соглашение, которым изменены условия оплаты контракта в части предоставления аванса в размере 30 %.

Управлением на основании части 15 статьи 99 Закона №44-ФЗ проведена внеплановая проверка, по результатам которой Управление пришло к выводу о допущенном АО «УПТС» нарушении требований пункта 1 Постановления Правительства РФ №680 и части 1 статьи 95 Закона №44-ФЗ, в связи с чем 14.10.2022 приняло решение № ВП 79, которым признало, что АО «УПТС» допустило нарушение пункта 1 Постановления Правительства РФ №680, части 1 статьи 95 Закона №44-ФЗ, однако предписание было решено не выдавать в соответствии с подпунктом «б» пункта 35 Постановления Правительства №1576 в связи с заключением контракта.

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 АПК РФ правильность применения норм материального и процессуального права, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов и дополнительных пояснений, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы в силу следующих обстоятельств.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ для признания ненормативного акта государственного органа недействительным, его действий (бездействия) незаконными суду необходимо одновременно установить как несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, так и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом на заявителя по делу возлагается обязанность обосновать и доказать факт нарушения оспариваемым актом его прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, а на государственный орган - доказать законность своих действий.

Для признания решения государственного органа незаконным требуется одновременное наличие двух условий: несоответствие решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение этим решением прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что АО «УПТС» согласно части 2 статьи 1 Федерального закона Российской Федерации от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон №223-ФЗ) относится к виду юридических лиц, которое при осуществлении закупочной деятельности должно руководствоваться положениями Закона о закупках, устанавливающими общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг.

Вместе с тем, частью 1 статьи 112 Закона №44-ФЗ предусмотрено, что названный Федеральный закон применяется к отношениям, связанным с осуществлением закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд, извещения об осуществлении которых размещены в единой информационной системе или на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг либо приглашения принять участие в которых направлены после дня вступления в силу названного Федерального закона.

Согласно пункту 4.1 статьи 15 Закона №44-ФЗ при предоставлении в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации юридическим лицам субсидий, предусмотренных пунктами 8 и 8.1 статьи 78 и подпунктами 3 и 3.1 пункта 1 статьи 78.3 Бюджетного кодекса Российской Федерации, на юридические лица, определенные указанными статьями, при осуществлении ими закупок, предусмотренных указанными статьями, распространяются положения названного Федерального закона, регулирующие отношения, указанные в пунктах 2 и 3 части 1 статьи 1 названного Федерального закона. При этом в отношении таких юридических лиц при осуществлении ими этих закупок применяются положения настоящего Федерального закона, регулирующие мониторинг закупок, аудит в сфере закупок, а также контроль в сфере закупок, предусмотренный частью 3 статьи 99 названного Федерального закона.

Частью 1 статьи 95 Закона №44-ФЗ предусмотрено, что изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, указанных в данной статье. До марта 2022 года только в случаях, предусмотренных в части 1 статьи 95 Закона №44-ФЗ могли быть изменены существенные условия контрактов, заключенных в рамках Закона №44-ФЗ.

Условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, в том числе о выплате аванса, в силу пункта 1 части 13 статьи 34 Закона N 44-ФЗ является обязательным условием, подлежащим включению в контракт.

08.03.2022 Федеральным законом №46-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ» (далее - Закон №46-ФЗ) статьи 112 Закона №44-ФЗ дополнена пунктом 65.1. предусматривающим возможность по соглашению сторон изменить существенные условия контракта, заключенного до 01.01.2023, если при исполнении такого контракта возникли независящие от сторон контракта обстоятельства, влекущие невозможность его исполнения.

Предусмотренное названной частью изменение осуществляется с соблюдением положений частей 1.3 - 1.6 статьи 95 названного Федерального закона на основании решения Правительства Российской Федерации, высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации, местной администрации при осуществлении закупки для федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации, муниципальных нужд соответственно.

Таким образом, с даты вступления в силу Закона №46-ФЗ, стало возможно изменить существенные условия контракта не только по основаниям, указанным в пункте 1 статьи 95 Закона №44-ФЗ, но и по основанию, указанному в пункте 65.1 статьи 112 Закона №44-ФЗ.

В целях реализации части 11 пункта 1 статьи 18 Закона №46-ФЗ 16.04.2022 Правительством РФ издано постановление №680 «Об установлении порядка и случаев изменения существенных условий государственных и муниципальных контрактов, предметом которых является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведение работ по сохранению объектов культурного наследия» (далее - Постановление №680), которое касалось вопросов изменения существенных условий государственных и муниципальных контрактов, предметом которых является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведение работ по сохранению объектов культурного наследия.

Из пункта 1 «д» Постановления №680 следует, что при возникновении в ходе исполнения государственных и муниципальных контрактов, предметом которых является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведение работ по сохранению объектов культурного наследия, независящих от сторон контракта обстоятельств, влекущих невозможность его исполнения, в 2022 году допускается изменение существенных условий контракта и установление условия о выплате аванса или об изменении установленного размера аванса.

Так как Постановление №680 издано в реализацию указанного пункта 11, то на основании вышеуказанного Постановления №680 не могут быть изменены существенные условия заключенных в соответствии с Законом №44-ФЗ контрактов, не являющихся государственными и муниципальными контрактами (то есть заключенных заказчиками, не являющимися государственными и муниципальными заказчиками).

В то же время, в соответствии с положениями части 65.1 статьи 112 Закона №44-ФЗ допускается изменение по соглашению сторон существенных условий любого контракта, заключенного до 01.01.2023, если при его исполнении возникли независящие от сторон контракта обстоятельства, влекущие невозможность его исполнения

В отношении контрактов, существенные условия которых не могу быть изменены в соответствии с Постановлением №680 в связи с тем, что они не являются государственными и муниципальными контрактами, может быть рассмотрен вопрос об изменении их существенных условий на основании положений части 65.1 статьи 112 Закона № 44-ФЗ.

В частности, существенные условия контракта, заключенного для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации, могут быть изменены в соответствии с положениями части 65.1 статьи 112 Закона №44-ФЗ на основании решения высшего исполнительного органа соответствующего субъекта Российской Федерации.

Аналогичный подход может быть применен при принятии местной администрацией решения, предусмотренного частью 65.1 статьи 112 Закона №44-ФЗ, в отношении контрактов, заключенных для обеспечения муниципальных нужд (информационное письмо Министерства финансов РФ от 12.07.2022 №24-01-07/66840 «Об изменении существенных условий контрактов в 2022 году»).

12.04.2022 администрацией Уссурийского городского округа издано Постановление №880-НПА «О приостановлении действия отдельных положений постановления администрации Уссурийского городского округа от 31.01.2022 №171-НПА «О мерах по реализации решения Думы Уссурийского городского округа от 17.12.2021 №538-НПА «О бюджете Уссурийского городского округа на 2022 год и плановый период 2023 и 2024 годов» и установлении размеров авансовых платежей при заключении муниципальных контрактов в 2022 году» (далее - Постановление №880-НПА).

Согласно пункту 2(1) Постановления №880-НПА получатели средств местного бюджета вправе:

- в соответствии с частью 65.1 статьи 112 Закона №44-ФЗ, на основании решения администрации Уссурийского городского округа, внести по соглашению сторон в заключенные до дня вступления в силу настоящего постановления договоры (муниципальные контракты) на поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг) изменения в части увеличения предусмотренных ими размеров авансовых платежей до размеров, определенных в соответствии с пунктом 2 настоящего постановления, с соблюдением размера обеспечения исполнения договора (муниципального контракта), устанавливаемого в соответствии с частью 6 статьи 96 Закона N 44-ФЗ;

- внести по соглашению сторон в заключенные до дня вступления в силу настоящего постановления соглашения о предоставлении субсидий муниципальным автономным учреждениям, муниципальным бюджетным учреждениям, муниципальным унитарным предприятиям и юридическим лицам, 100 процентов акций (долей) которых принадлежит муниципальному образованию на осуществление капитальных вложений в объекты капитального строительства муниципальной собственности Уссурийского городского округа изменения в части увеличения предусмотренных ими размеров авансовых платежей до размеров, определенных в соответствии с пунктом 2 названного Постановления.

Из материалов дела следует, что АО «УПТС» осуществляет закупки для обеспечения муниципальных нужд с привлечением средств соответствующего бюджета с применением норм Закона №44-ФЗ и является заказчиком согласно части 4.1 статьи 15 Закона №44-ФЗ. Контракт от 22.03.2022 №2020700001022000008 заключен для обеспечения муниципальных нужд. Данные обстоятельства антимонопольным органом не оспорены.

Таким образом, учитывая, что контракт от 22.03.2022 не являлся муниципальным контрактом, однако, был заключен для обеспечения муниципальных нужд, то стороны при заключении дополнительного соглашения от 30.05.2022 к контракту от 22.03.2022 руководствовались Постановлением №880-НПА и пунктом 65.1 статьи 112 Закона № 44-ФЗ, а не положениями пункта 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ.

Как следует из материалов дела стороны действовали с учетом: дополнительного соглашения №3 от 22.04.2022 к Соглашению о предоставлении субсидий из краевого бюджета бюджету Уссурийского городскою округа на мероприятия по созданию и развитию системы газоснабжения муниципальных образований Приморского края на 2022 год и плановый период 2023-2024 годов от 30.12.2021 №45пр-17; дополнительного соглашения №4 от 19.05.2022 к соглашению №1 от 03.30.2021 о предоставлении субсидии из бюджета Уссурийского городского округа АО «УПТС» 100 процентов акций (долей) которых принадлежат муниципальному образованию, на осуществление капитальных вложений в объект капитального строительства «Тепловая сеть по ул. Раковская»; перечислением администрацией Уссурийского городского округа в рамках дополнительного соглашения №4 от 19.05.2022 к соглашению №1 от 03.30.2021 аванса; наличием непредвиденных обстоятельств, возникших после заключения контракта от 22.03.2022.

После представления ООО «ДальСТАМ» счета и новой независимой (банковской) гарантии в обеспечения исполнения контракта с учетом дополнительного соглашения от 30.05.2022 к контракту АО «УПТС» было произведено перечисление аванса подрядчику, что подтверждается материалами дела.

Вопреки доводам антимонопольного органа о том, что АО «УПТС» нарушило требования пункта 1 Постановления №680 и части 1 статьи 95 Закона №44-ФЗ, указав в дополнительном соглашении от 30.05.2022 к контракту от 22.03.2022 ссылку на Постановление №680, нарушение Закона № 44-ФЗ обществом не допущено. Фактически при исполнении контракта обществом заключено дополнительное соглашение, на основании части 65.1 статьи 112 Закона №44-ФЗ и Постановления №880-НПА, во исполнение дополнительного соглашения № 3 от 22.04.2022 к Соглашению от 30.12.2021 № 45нр-17 и дополнительного соглашения № 4 от 19.05.2022 к Соглашению № 1 от 03.03.2021, в связи с мотивированным обращением ООО «ДальСТАМ».

Таким образом, действия АО «УПТС» по заключению дополнительного соглашения, которым изменены условия оплаты контракта в части предоставления аванса в размере 30%, являются законными и обоснованными.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела, и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на его обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

Исходя из вышеизложенного, арбитражный суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что антимонопольным органом в нарушение статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ не доказаны обстоятельства, послужившие основанием для принятия оспариваемого решения.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Исходя из результатов рассмотрения апелляционной жалобы, судебная коллегия не относит судебные расходы по уплате государственной пошлины на Управление, поскольку от её уплаты последнее освобождено в силу статьи 333.37 НК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 29.03.2023 по делу №А51-20345/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

А.В. Пяткова

Е.Л. Сидорович