Постановление от 8 ноября 2023 г. по делу № А51-3988/2023

129/2023-40472(2)



Пятый арбитражный апелляционный суд ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

http://5aas.arbitr.ru/


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А51-3988/2023
г. Владивосток
08 ноября 2023 года
Резолютивная часть постановления объявлена 08 ноября 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 08 ноября 2023 года. Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.А. Бессчасной, судей Д.А. Глебова, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Дальневосточный медиа центр»,

апелляционное производство № 05АП-5989/2023 на решение от 29.08.2023 судьи Н.В.Колтуновой

по делу № А51-3988/2023 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Дальневосточный медиа центр» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН <***>, ОГРН <***>)

о признании незаконным решения от 22.11.2022 по делу № 025/05/5-1024/2022, в отсутствие представителей участвующих в деле лиц,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Дальневосточный медиа центр» (далее – заявитель, общество, ООО «ДМЦ») обратилось в арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании недействительным решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – Управление, антимонопольный орган, УФАС по Приморскому краю)от 22.11.2022 по делу № 025/05/51024/2022.

Решением суда от 29.08.2023 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, общество обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 25.05.2023, общество просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований ООО «ДМЦ». В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает, что в силу положений статей 1 и 2 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон № 38-ФЗ, Закон о рекламе), с учетом позиции, отраженной в письме ФАС России от 25.05.2011 № АК/20129 «О признании рекламы неорганично интегрированной в теле-, радиопередачу», информация, представляющая собой обзор

культурных мероприятий (к которой относится рассматриваемая публикация), проводимых на определенной территории, не подпадает под понятие рекламы, соответственно требования Закона о рекламе на такую информацию не распространяются.

Антимонопольный орган по мотивам, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность судебного акта.

Участвующие в деле лица, надлежащим образом извещенные о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 159, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотрела апелляционную жалобу в их отсутствие по имеющимся в материалах дела документам.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

18.10.2022 в Приморское УФАС из Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных коммуникаций по Дальневосточному федеральному округу (далее – Роскомнадзор) (исх. от 18.10.2022 № 13635-03/25) поступило информационное письмо с материалом (вх. № 7235-ЭП/22 от 18.10.2022), в котором указано, что в Роскомнадзор поступила информация о признаках нарушения требований Закона о рекламе:

- 10.10.2022 в сетевом издании «VLADNEWS» на сайте https://vladnews.ru/2022- 10- 10/208489/yubileynym_meropriyatiyam размещена информация зрелищного мероприятия «Юбилейная программа Академического театра им. М. Горького» без указания знака информационной продукции.

Рекламораспространителем является сетевое издание «VLADNEWS» (выписка СМИ серия Эл № ФС77-72742 от 17.05.2018). Согласно указанной выписке территория распространения - зарубежные страны, Российская Федерация; специализация - информационно-аналитическая, реклама в соответствии с законодательством Российской Федерации о рекламе.

Согласно выписке из реестра зарегистрированных средств массовой информации учредителем сетевого издания является общество с ограниченной ответственностью «Дальневосточный медиа центр».

31.10.2022 председателем Комиссии Приморского УФАС было вынесено определение о возбуждении дела № 025-05-5-1024/2022 по признакам нарушений требований части 10.1 статьи 5 Закона о рекламе.

18.11.2022 в Приморское УФАС поступили письменные пояснения (вх. № 8398/22) от ООО «ДМЦ» из которых следует, что общество не согласно с вменяемым нарушением, считает, что опубликованные информационные заметки в сетевом издании «VLADNEWS» от 10.10.2022 не являются афишей или объявлением о проведении зрелищного мероприятия, а также не является рекламным продуктом по смыслу Закона о рекламе, в связи с чем, знак категории информационной продукции размещать в данных заметках не требовалось.

22.11.2022 по результатам рассмотрения дела № 025/05/5-1024/2022 Комиссия Приморского УФАС по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе признала ненадлежащей рекламу зрелищных мероприятий «Юбилейная программа Академического театра им. М. Горького», поскольку в ней нарушены требования части 10.1 статьи 5 Закона о рекламе.

Не согласившись с решением антимонопольного органа № 025/05/5-1024/2022 от 22.11.2022, посчитав, что оно не отвечает требованиям закона и нарушает его права, ООО «ДМЦ» обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Суд установил, что реклама информационной продукции (зрелищные мероприятия) не содержала категорию информационной продукции, классификация которой отражена в положениях Федерального закона от 29.12.2010 № 436-ФЗ «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию» (далее - Закон № 436-ФЗ), и пришел к выводу о необходимости отказа в удовлетворении заявления.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе общества, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов и их должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе: предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе, а по результатам контроля согласно части 1 статьи 36 этого же Закона в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания.

В силу пункта 1 статьи 3 Закона № 138-ФЗ под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Рекламодатель - это изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5 статьи 3 Закона о рекламе); рекламопроизводитель - это лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму (пункт 6); рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7).

Под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе).

Пунктом 2 статьи 3 Закона о рекламе установлено, что объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Как следует из пункта 1 статьи 5 названного закона, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Общие требования к рекламе установлены статьей 5 Закона о рекламе, в соответствии с частью 10.1 которой не допускается размещение рекламы информационной продукции, подлежащей классификации в соответствии с требованиями

Федерального закона № 436-ФЗ, без указания категории данной информационной продукции.

Согласно пункту 2 статьи 2 Федерального закона № 436-ФЗ, под знаком информационной продукции понимается графическое и (или) текстовое обозначение информационной продукции в соответствии с классификацией информационной продукции, предусмотренной частью 3 статьи 6 указанного Федерального закона.

В соответствии с пунктом 5 статьи 2 Федерального закона № 436-ФЗ информационная продукция - это предназначенные для оборота на территории Российской Федерации продукция средств массовой информации, печатная продукция, аудиовизуальная продукция на любых видах носителей, программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ) и базы данных, а также информация, распространяемая посредством зрелищных мероприятий, посредством информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", и сетей подвижной радиотелефонной связи.

Согласно пункту 3 статьи 2 Федерального закона № 436-ФЗ, под зрелищным мероприятием понимается демонстрация информационной продукции в месте, доступном для детей, и в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, в том числе посредством проведения театрально-зрелищных, культурно-просветительных и зрелищно-развлекательных мероприятий.

Нормы Федерального закона № 436-ФЗ предусматривают распределение информационной продукции в зависимости от ее тематики, жанра, содержания и художественного оформления по возрастным категориям детей.

Так, глава 2 Федерального закона № 436-ФЗ предусматривает классификацию информационной продукции по пяти категориям: информационная продукция для детей, не достигших возраста шести лет (0+); информационная продукция для детей, достигших возраста шести лет (6+); информационная продукция для детей, достигших возраста двенадцати лет (12+); информационная продукция для детей, достигших возраста шестнадцати лет (16+); информационная продукция, запрещенная для детей (18+) (часть 3 статьи 6 Закона № 436-ФЗ).

В силу части 6 статьи 6 Федерального закона № 436-ФЗ сведения, полученные в результате классификации информационной продукции, указываются ее производителем или распространителем в сопроводительных документах на информационную продукцию и являются основанием для размещения на ней знака информационной продукции и для ее оборота на территории Российской Федерации.

Таким образом, правомерны выводы суда первой инстанции о том, что мероприятия («Юбилейная программа Академического театра им. М. Горького»), информация о которых распространена в сетевом издании «VLADNEWS» является мероприятием, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, следовательно, является зрелищным мероприятием, а соответственно, подлежит классификации применительно к требованиям Федерального закона № 436-ФЗ.

Так, информация от 10.10.2022 «Юбилейная программа Академического театра им. М. Горького» целенаправленно представляет вниманию посетителей объект рекламы – мероприятие, организовываемые театром Горького, с приложением юбилейной программы, содержащей даты проведения конференций, выставок, представлений, творческого вечера, на привлечение к которым направлена реклама.

По части 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных частью 10.1 статьи 5 Закона о рекламе несет рекламораспространитель.

Рекламораспространителем указанной рекламы является сетевое издание «Primorye 24», учредителем которого является ООО «ДМЦ».

Оспариваемым решением антимонопольного органа правомерно установлено наличие в действиях заявителя нарушения части 10.1 статьи 5 Закона о рекламе при

размещении вышеуказанной информации на странице сайта сетевого издания, а соответствующая реклама, распространенная обществом, признана ненадлежащей.

Довод заявителя жалобы, со ссылкой на письмо ФАС России от 25.05.2011 № АК/20129 «О признании рекламы неорганично интегрированной в теле-, радиопередачу» коллегия во внимание не принимает.

По мнению специалистов ФАС России, могут быть признаны органично интегрированными в видеопроизведение изображения товаров, которые приобретают или используют герои произведения в сюжетом обоснованной ситуации (например, потребление пива в баре, ресторане без акцентирования внимания зрителей на наименовании товара, когда демонстрация товара, утвари, обстановки в баре является естественным фоном сценического действия).

Отнесение информации самой по себе к сведениям рекламного характера, по мнению специалистов ФАС России, должно производиться исходя из содержания такой информации, а также цели и назначения ее распространения в соответствии с понятием рекламы, закрепленным в статье 3 Федерального закона "О рекламе", согласно которому под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Таким образом, в случае если в теле-, радиопередаче или теле-, радиопрограмме размещается информация с упоминанием (в частности, с демонстрацией) определенного наименования товара, средства его индивидуализации, в том числе товарного знака, или с упоминанием названия определенного юридического лица или индивидуального предпринимателя, коммерческого обозначения или иная подобная информация, формирующая интерес к определенному лицу или товару, то такая информация должна оцениваться на предмет ее органичного интегрирования в данную теле-, радиопередачу или теле-, радиопрограмму.

Вместе с тем, доказательств органичного интегрирования спорной информации в сетевом издании «VLADNEWS» апеллянтом не приведено.

Согласно пункту 16 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 декабря 1998 года № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе», информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара.

В соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 2 Закона о рекламе, данный закон не распространяется на справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой.

Следовательно, материал, созданный творческим трудом и содержащий в себе какую-либо информацию аналитического, обзорного характера, статистические, количественные и качественные показатели, имеющий в качестве своей цели не привлечение внимания потенциального потребителя к какому-либо товару или группы товаров, а донесение разносторонних сведений до широкого круга читателей, справочный материал и т.п. не признается рекламой в контексте Закона о рекламе.

Вместе с тем, в информации о спорном зрелищном мероприятии, отсутствуют квалифицирующие признаки аналитической, обзорной или справочной информации, поскольку размещенная информация представляла собой не обзор культурных мероприятий, проводимых на определенной территории, не носила справочный, аналитический характер, а была направлена на привлечение внимания к конкретному зрелищному мероприятию.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований о признании решения УФАС по Приморскому краю от 22.11.2022 по делу № 025/05/5-1024/2022.

Доводы апелляционной жалобы о неполном выяснении судом обстоятельств, имеющих значение для дела, апелляционным судом отклоняются как необоснованные и не опровергающие выводы суда первой инстанции, изложенные в обжалуемом решении.

Арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм права действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине при подаче апелляционной жалобы суд относит на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 29.08.2023 по делу № А513988/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного

округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий Л.А. Бессчасная

Судьи Д.А. Глебов

Т.А. Солохина