Постановление от 15 мая 2024 г. по делу № А27-13865/2023

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Томск Дело № А27-13865/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2024 года Постановление изготовлено в полном объеме 16 мая 2024 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кривошеиной С. В.

судей Зайцевой О. О., Павлюк Т. В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Дубаковой А. А. с использованием средств аудиозаписи в режиме веб-конференции рассмотрел апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области ( № 07АП- 2466/2024) на решение от 14 февраля 2024 года Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-13865/2023 (судья Ветошкин А.А.) по заявлению акционерного общества «МостРемонт» (ОГРН <***>, ИНН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (ОГРН <***>, ИНН <***>) об оспаривании решения по делу № 042/06/49-573/2023 от 19.05.2023, третьи лица: Департамент контрактной системы Кузбасса (ОГРН <***>, ИНН <***>), государственное казенное учреждение «Дирекция автомобильных дорог Кузбасса» (ОГРН <***>, ИНН <***>),

В судебном заседании принимают участие: От заявителя: ФИО1 по дов. от 29.12.2023, диплом, От заинтересованного лица: ФИО2 по дов. от 11.01.2024, диплом,

От третьих лиц: без участия,

У С Т А Н О В И Л:

акционерное общество «МостРемонт» (далее – Общество, заявитель, АО «МостРемонт») обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Управлению Феде-

ральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее – Управление) об оспаривании решения по делу № 042/06/49-573/2023 от 19.05.2023, которым жалоба АО «МостРемонт» на действия аукционной комиссии уполномоченного органа – Департамента контрактной системы Кузбасса при проведении электронного аукциона № 0139200000123006011 «Выполнение работ по капитальному ремонту моста через р. Большая Промышленная на автомобильной дороге Кемерово – Елыкаево – Старочервово, км 24+700» признана необоснованной.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, судом привлечены: Департамент контрактной системы Кузбасса, государственное казенное учреждение «Дирекция автомобильных дорог Кузбасса».

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 14.02.2024 заявленные требования удовлетворены, суд признал недействительным решение Управления от 19.05.2023 по делу № 042/06/49-573/2023.

Не согласившись с указанным решением, Управление обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что договоры субподряда не могут являться подтверждением наличия опыта в полном объеме, поскольку лицо, которое выполняло отдельные этапы или виды работ в качестве субподрядчика, не обладает опытом выполнения работ по объекту в целом; считает, что заявка АО «Мостремонт» отклонена правомерно, в действиях комиссии уполномоченного органа нарушений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закона 44- ФЗ) не выявлено.

В порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) отзывы в материалы дела не поступали.

Представитель Управления в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель общества просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В порядке части 1 статьи 266, части 2, 3 статьи 156 АПК РФ суд рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителей третьих лиц.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, проверив законность и обоснован-

ность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене.

Согласно материалам дела, 24.04.2023 в единой информационной системе в сфере закупок уполномоченным органом - Департаментом контрактной системы Кузбасса по заявке заказчика - ГКУ «Дирекция автомобильных дорог Кузбасса» размещено извещение о проведении электронного аукциона № 0139200000123006011 на выполнение работ по капитальному ремонту моста через р. Большая Промышленная на автомобильной дороге Кемерово – Елыкаево – Старочервово, км. 24+700 (далее – Извещение, Закупка). Начальная максимальная цена контракта - 170 441 931,19 рублей.

Согласно пункту 3 Извещения установлено требование в соответствии с позицией 17 раздела III приложения к постановлению Правительства РФ от 29.12.2021 № 2571 «О требованиях к участникам закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и признанию утратившими силу некоторых актов и отдельных положений актов Правительства Российской Федерации» (далее – Постановление Правительства № 2571), а именно: наличие у участника закупки следующего опыта выполнения работ:

1) опыт исполнения договора строительного подряда, предусматривающего выполнение работ по строительству, реконструкции автомобильной дороги;

2) опыт исполнения договора, предусматривающего выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги;

3) опыт выполнения участником закупки, являющимся застройщиком, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту автомобильной дороги.

Цена выполненных работ по договорам, предусмотренным пунктами 1 или 2 настоящей графы настоящей позиции, цена выполненных работ, предусмотренных пунктом 3 настоящей графы настоящей позиции, должна составлять:

не менее 50 процентов начальной (максимальной) цены контракта, заключаемого по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя), если начальная (максимальная) цена контракта не превышает 100 млн. рублей;

не менее 40 процентов начальной (максимальной) цены контракта, заключаемого по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя), если начальная (максимальная) цена контракта составляет или превышает 100 млн. рублей, но не превышает 500 млн. рублей;

не менее 30 процентов начальной (максимальной) цены контракта, заключаемого по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя), если начальная (максимальная) цена контракта составляет или превышает 500 млн. рублей.

Информация и документы, подтверждающие соответствие участников закупки дополнительным требованиям: в случае наличия опыта, предусмотренного пунктом 1 графы «Дополнительные требования к участникам закупки» настоящей позиции:

1) исполненный договор;

2) акт приемки объекта капитального строительства, а также акт (акты) выполненных работ, подтверждающий (подтверждающие) цену выполненных работ, если акт приемки объекта капитального строительства не содержит цену выполненных работ;

3) разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых такое разрешение не выдается в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности) или решение о технической готовности линейного объекта инфраструктуры к временной эксплуатации.

В случае наличия опыта, предусмотренного пунктом 2 графы «Дополнительные требования к участникам закупки» настоящей позиции:

1) исполненный договор; 2) акт выполненных работ, подтверждающий цену выполненных работ.

В случае наличия опыта, предусмотренного пунктом 3 графы «Дополнительные требования к участникам закупки» настоящей позиции:

1) раздел 11 «Смета на строительство объектов капитального строительства» проектной документации;

2) разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию или решение о технической готовности линейного объекта инфраструктуры к временной эксплуатации…».

Указанные выше требования установлены во исполнение части 2 и 3 статьи 31 Закона № 44-ФЗ.

Согласно требованиям подпункта «а» пункта 1 части 5 статьи 49 Закона № 44 не позднее двух рабочих дней со дня, следующего за датой окончания срока подачи заявок на участие в закупке, но не позднее даты подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), установленной в извещении об осуществлении закупки члены комиссии по осуществлению закупок рассматривают заявки на участие в закупке, информацию и документы, направленные оператором электронной площадки в соответствии с пунктом 4 части 4 настоящей статьи, и принимают решение о признании заявки на участие в закупке соответствующей извещению об осуществлении закупки или об отклонении заявки на участие в закупке по основаниям, предусмотренным пунктами 1 - 8 части 12 статьи 48 настоящего Закона.

Согласно требованиям части 12 статьи 48 Закона № 44 при рассмотрении вторых частей заявок на участие в закупке соответствующая заявка подлежит отклонению в случаях (в том числе): 1) непредставления (за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом) участником закупки оператору электронной площадки в заявке на участие в закупке информации и документов, предусмотренных извещением об осуществлении закупки в соответствии с настоящим Федеральным законом (за исключением информации и документов, предусмотренных пунктами 2 и 3 части 6 статьи 43 настоящего Федерального закона), несоответствия таких информации и документов требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки; 2) непредставления информации и документов, предусмотренных пунктами 2 и 3 части 6 статьи 43 настоящего Федерального закона, несоответствия таких информации и документов требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки; 3) несоответствия участника закупки требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки в соответствии с частью 1 статьи 31 настоящего Федерального закона, требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки в соответствии с частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона.

По результатам подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) заказчиком опубликован протокол ( № 0139200000123006011) от 03.05.2023, в котором участник закупки с порядковым номером № 114105161 (АО «МостРемонт») отклонен на основании несоответствия информации и документов, предусмотренных пунктом 2 и 3 части 6 статьи 43 Закона № 44-ФЗ (отклонение по пункту 2 части 12 статьи 48 закона № 44-ФЗ) предоставленные документы не соответствуют пункту 17 Постановления Правительства РФ № 2571 и части 2.1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ (участник представил договор субподряда).

АО «МостРемонт» в Управление была подана жалоба на действия аукционной комиссии об отклонении заявки.

Как указала Комиссия Кемеровского УФАС России в оспариваемом решении по делу № 042/06/49-573/2023 от 19.05.2023 заявка АО «МостРемонт» отклонена правомерно, поскольку установлено, что АО «МостРемонт» в составе заявки в качестве подтверждения своего опыта выполнения работ предоставило договор субподряда, заключенный в рамках исполнения контракта № ЗЕП - 22/049 на выполнение работ, где подрядчиком является - МП города Кемерово «Городское управление капитального строительства», субподрядчиком - АО «МостРемонт», что по мнению Управления, не является доказательством подтверждения необходимого опыта, в соответствии с позицией 17 Приложения к постановлению Правительства РФ от 29.12.2021 № 2571.

Не согласившись с решением Кемеровского УФАС, заявитель обратился в арбитражный суд с рассматриваемым требованием.

Удовлетворяя требования АО «МостРемонт», суд первой инстанции исходил из отсутствия оснований для отклонения заявки общества.

Седьмой арбитражный апелляционный суд соглашается с данными выводами суда по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 198, статей 200, 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо установить наличие двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушения указанными ненормативными правовыми актами, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании части 5 статьи 200 АПК РФ бремя доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия (вынесения) ненормативного правового акта (решения) о нарушении антимонопольного законодательства Российской Федерации, возлагается на антимонопольный орган.

В предмет доказывания по спору о признании недействительным ненормативного правового акта (решения) входит установление фактов несоответствия этого акта закону и нарушение им прав и интересов Участника аукциона (статьи 198, 201 АПК РФ).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок,

предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом № 44-ФЗ.

Согласно статье 6 Закона № 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

В соответствии со статьей 8 Закона № 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

При этом согласно части 2 статьи 8 Закона № 44-ФЗ конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В силу части 3 статьи 64 Закона № 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с предусмотренной частью 1 названной статьи информацией содержит требования к участникам такого аукциона, установленные в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 названного Федерального закона.

Постановлением Правительства РФ от 29 декабря 2021 № 2571 «О требованиях к участникам закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и признанию утратившими силу некоторых актов и отдельных положений актов Правительства Российской Федерации» к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, участникам отдельных видов закупок товаров, работ, услуг предъявляются дополнительные требования. Раздел III указанного Постановления определяет дополнительные требования к участникам закупки в сфере дорожной деятельности, в частности наличие опыта выполнения указанных работ.

Отношения по договору на выполнение строительных работ регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 706 ГК РФ если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков), в этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Как следует из материалов дела, основанием для принятия Управлением решения послужил вывод антимонопольного органа о несоответствии заявки Участника аукциона требованиям пункта 17 Постановления Правительства РФ № 2571 и части 2.1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ, поскольку обществом не подтверждено наличие опыта в соответствии с требованиями аукционной документации, поскольку лицо, выполнявшее в качестве субподрядчика отдельные виды строительных работ, не имеет надлежащего опыта строительства самого объекта капитального строительства.

Вместе с тем, судом установлено и из материалов дела следует, что участник аукциона в качестве подтверждения наличия опыта представил договор субподряда № ЗЕП- 22/049 от 04.08.2022 на выполнение работ по капитальному ремонту объекта: «Капитальный ремонт объекта «Автомобильный мост через реку Большая Камышная (ул. Красноармейская) в г. Кемерово (далее по тексту – Договор субподряда). Указанный Договор был заключен в соответствии с подпунктом 7 пункта 1.1 части 1 статьи 23 главы 9 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд муниципального предприятия города Кемерово «Городское управление капитального строительства» разработанного во исполнении пункта 2 части 3 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Согласно информации, размещенной в единой информационной системе (номер реестровой записи в разделе «Контракты и договоры» № 54206011405220000570000) статус исполнения договора «исполнен», а стоимость договора составляет сумму в размере 75 477 719,79 руб., что составляет 44,29% от начальной (максимальной) цены договора по спорной закупки и соответствует требованию о цене не менее 40 процентов начальной (максимальной) цены контракта, заключаемого по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя), если начальная (максимальная) цена контракта составляет или превышает 100 млн. рублей, но не превышает 500 млн. рублей.

К договору субподряда № ЗЕП-22/049 от 04.08.2022 приложены акты о приемке выполненных работ, а также справки о стоимости выполненных работ и затрат.

Таким образом, как верно отмечено судом первой инстанции, представленные АО «МостРемонт» в составе заявки на участие в аукционе документы позволяют сделать вывод, что общество как субподрядчик по договору № ЗЕП-22/049 от 04.08.2022 является полноценным исполнителем работ, а выполненные им работы подтверждают наличие опыта у организации.

Указывая на подтверждение опыта и деловой репутации АО «МостРемонт», суд также принял во внимание, что размер уставного капитала составляет 54 455 000 руб.; акционером общества является орган местного самоуправления в лице комитета по управлению муниципальным имуществом города Кемерово; с учетом правопреемства (ИНН: <***>) в порядке реорганизации муниципального предприятия города Кемерово в акционерное общества, за период с 2014 года по 2023 год обществом было заключено и выполнено 74 контракта и договора, согласно данных размещенных в единой информационной системе, на общую сумму: 782 141 953,00 руб.; основным видом экономической деятельности согласно выписке из ЕГРЮЛ указан код ОКВЭД № 42.13 – Строительство мостов и тоннелей.

Суд первой инстанции, руководствуясь правовым подходом Верховного Суда Российской Федерации, изложенным в определении от 23.07.2019 № 301-ЭС19-11536 по делу № А43-21355/2018, вопреки мнению Управления, обоснованно указал на то, что надлежащим подтверждением соответствия участника аукциона требованиям о наличии опыта выполнения соответствующих работ в рассматриваемом случае является совокупность представленных обществом документов. Следовательно, как верно отметил суд, заявка участника аукциона соответствовала дополнительным требованиям, установленным Постановлением Правительства РФ о дополнительных требованиях к участникам закупки и аукционной документацией, к участнику закупки.

Принимая во внимание вышеуказанные положения норм права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что у заинтересованного лица отсутствовали основания для вынесения оспариваемого решения, в связи с чем оно правомерно признано недействительным судом первой инстанции.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции не имеется правовых оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

С учетом того, что антимонопольный орган освобожден от уплаты государственной пошлины в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, судебные расходы по апелляционной жалобе апелляционным судом не распределяются.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение от 14 февраля 2024 года Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-13865/2023 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет».

Председательствующий С. В. Кривошеина

Судьи О. О. Зайцева

Т. В. Павлюк