Постановление от 9 декабря 2022 г. по делу № А51-1990/2022

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

http://5aas.arbitr.ru/



ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело

№ А51-1990/2022
г. Владивосток
09 декабря 2022 года
Резолютивная часть постановления объявлена 07 декабря 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 декабря 2022 года09 декабря 2022 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.А. Бессчасной,

судей А.В. Пятковой, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения «Центр развития ребенка - детский сад № 67 г. Владивостока»,

апелляционное производство № 05АП-5355/2022

на решение от 12.07.2022

судьи В.В. Саломая

по делу № А51-1990/2022 Арбитражного суда Приморского края

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Феникс» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к муниципальному бюджетному дошкольному образовательному учреждению «Центр развития ребенка - детский сад № 67 г. Владивостока» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

о взыскании задолженности за оказанные услуги по организации питания детей: 786 549 руб. 98 коп. за апрель 2019 года, 4 981 руб. 12 коп. за май 2021 года, 587 460 руб. 94 коп. за июнь 2019 года и 219 070 руб. 26 коп. за июль 2019 года,

третье лицо: муниципальное казенное учреждение «Централизованная бухгалтерия муниципальных образовательных учреждений г. Владивостока»,

при участии:

от МБДОУ «Центр развития ребенка - детский сад № 67 г. Владивостока» - ФИО2 по доверенности от 03.03.2022, сроком действия до 31.12.2022, служебное удостоверение, диплом (регистрационный номер 1213),

от ООО «Феникс» - ФИО3 по доверенности от 25.10.2022, сроком действия на 1 год, паспорт; ФИО4 по доверенности от 26.01.2022, сроком действия на 1 год, паспорт, диплом (регистрационный номер 339),

от МКУ «Централизованная бухгалтерия муниципальных образовательных учреждений г. Владивостока» - представитель не явился,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Феникс» (далее – истец, ООО «Феникс», общество) обратилось в арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к муниципальному бюджетному дошкольному образовательному учреждению «Центр развития ребенка - детский сад № 67 г. Владивостока» (далее – ответчик, Учреждение, Детский сад) о взыскании задолженности за оказанные услуги по организации питания детей:

- 786 549 руб. 98 коп. за апрель 2019 года,

- 4 981 руб. 12 коп. за май 2021 года,

- 587 460 руб. 94 коп. за июнь 2019 года

- 219 070 руб. 26 коп. за июль 2019 года.

Определением суда от 16.05.2022 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено муниципальное казенное учреждение «Централизованная бухгалтерия муниципальных образовательных учреждений г. Владивостока».

Решением суда от 12.07.2022 с МДОУ «Центр развития ребенка - детский сад № 67 г. Владивостока» в пользу ООО «Феникс» взысканы денежные средства в размере 1 598 062 рубля 30 копеек основного долга и, кроме того, 28 981 рубль расходов по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с вынесенным решением, ответчик обратился в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы учреждение выражает несогласие с выводами суда первой инстанции о незаконности удержания спорной суммы, указывая, что факты оказания обществом услуг ненадлежащего качества были установлены путем проведения экспертиз. По мнению ответчика, последующая замена продукта не отменяет факт допущения обществом нарушений условий договора. Кроме того, обращает внимание на то, что даже с учетом замены масла в период с момента обнаружения нарушений до замены первоначально поставленного сливочного масла на масло, соответствующее требованиям нормативных актов, общество оказывало услуги по питанию детей ненадлежащим образом с использованием продуктов ненадлежащего качества, в связи с чем у учреждения имелись основания для наложения на общество штрафа. Обращает внимание суда на необоснованную ссылку суда в качестве преюдициального на дело №А51-8640/2019, поскольку в рамках указанного дела рассматривался спор между иными лицами – ООО «Феникс» м МБДОУ «Детский Сад №41 общеобразовательного вида г.Владивостока»

ООО «Феникс», в представленных суду возражениях с доводами апелляционной жалобы не согласилось, указывая на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, настаивало на оставлении решения суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои требования и возражения по доводам, изложенным в апелляционной жалобе и возражениях на нее.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

09.01.2019 между МДОУ «Центр развития ребенка - детский сад № 67 г. Владивостока» (заказчик) и ООО "Феникс" (исполнитель) заключен договор на оказание услуг по организации питания детей дошкольного возраста в муниципальном бюджетном дошкольном образовательном учреждении «Центр развития ребенка - детский сад № 67 г. Владивостока» № 975/177-01/19 (далее - договор).

Согласно пункту 1.2 договора заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязательство оказать услуги по организации питания детей дошкольного возраста в муниципальном бюджетном дошкольном образовательном учреждении "Детский сад N 41 общеразвивающего вида г. Владивостока", в соответствии с приложением N 1 к договору, которое является неотъемлемой частью договора.

Цена договора составляет 15 830 622 рубль. Цена договора включает в себя все расходы исполнителя, связанные с исполнением договора, в том числе: стоимость услуг, затраты на продукты питания, транспортные расходы, включая доставку по адресу заказчика, расходы по уплате налогов, сборов и других обязательных платежей (пункты 2.1, 2.5 договора).

Пунктом 5.4 договора предусмотрено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения исполнителем обязательств, предусмотренных договором, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), исполнитель обязуется выплатить заказчику штраф в размере 5 процентов (791 531 рублей 10 копеек) от цены договора.

В соответствии с пунктом 5.13 договора в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, предусмотренного Договором, Заказчик производит оплату по Договору за вычетом соответствующего размера неустойки.

В рамках исполнения условий договора истцом ответчику была поставлена продукция - сливочное масло.

Осуществив 11.04.2019 отбор проб масло сладкосливочного несоленого «Традиционное» с м.д.ж. 82,5 % производства ООО «Ува-молоко» в количестве 0,535 кг из партии с общим весом 10 кг и с помощью экспертизы установив, что данное масло является некачественным и содержит вещества, запрещенные к использованию для питания детей дошкольного возраста, ответчик направил истцу требование об уплате неустойки (пени, штрафа) от 05.06.2019 в размере 786549 рублей 98 копеек.

Данное масло было заменено, расходы на экспертизу возмещены.

06.06.2019 в ходе контрольного мероприятия по проверке истцом договорных обязательств составлен акт от 06.06.2019, которым установлены следующие нарушения: отсутствие бракеражного журнала, недостача готового блюда на полдник молоко, выявлена просроченная продукция. За вышеуказанное нарушения ответчику начислена и удержана неустойка в сумме 791 531,10 руб.

Общая сумма удержанных денежных средств составила 1 598 062, 30 рублей.

Посчитав, что удержание указанной суммы произведено ответчиком неправомерно, истец обратился с рассматриваемыми исковыми требованиями в арбитражный суд.

Установив факты наличия нарушений при проведении учреждением отбора проб сливочного масла, а также факт замены обществом первоначально поставленного сливочного масла на масло надлежащего качества, суд первой инстанции сделал вывод о незаконном удержании денежных средств в счет оплаты штрафа и удовлетворил исковые требования общества в полном объеме.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы детского сада, суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции и считает, что обжалуемое решение подлежит отмене по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом или иными правовыми актами, в том числе из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

В соответствии со статьей 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора и других сделок, вследствие причинения вреда, вследствие неосновательного обогащения, а также из иных оснований.

По правилам пункта 1 статьи 2 Федерального закона Российской Федерации от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон № 44-ФЗ) законодательство Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из названного федерального закона и других федеральных законов, регулирующих данные отношения.

Таким образом, при разрешении споров, вытекающих из государственных (муниципальных) контрактов, следует руководствоваться нормами Закона N 44-ФЗ, толкуемыми во взаимосвязи с положениями Гражданского кодекса Российской Федерации, а при отсутствии специальных норм - непосредственно нормами Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу требований статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В пункте 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить данные услуги.

В соответствии с пунктом 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устанавливает, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

Как следует из материалов дела, спорным договором к исполнителю установлен ряд требований, в том числе, соблюдать утвержденное десятидневное цикличное меню и в строгом соответствии с санитарно-гигиеническими нормами и правилами, определяющими требования к оказанию услуг общественного питания, к условиям транспортировки, приемки, хранения, переработки, реализации продовольственного сырья и пищевых продуктов, технологическим процессам приготовления блюд, а также к условиям труда, соблюдению правил личной гигиены работников (пункт 3.3.1 договора).

Также исполнитель обязан при организации питания использовать продукты питания соблюдая сроки годности, условия хранения пищевых продуктов, установленные производителем и указанные в документах, подтверждающих происхождение, качество и безопасность продуктов: декларация о соответствии на поставляемый вид продуктов; ветеринарная справка на мясо, птицу, рыбу, яйцо; качественное удостоверение на продукцию (на каждую партию продуктов питания); сертификат соответствия на поставляемый вид продуктов (пункт 3.3.5 договора).

В соответствии с пунктом 3.3.11 договора стороны согласовали обязанность исполнителя соблюдать ряд действующих нормативных санитарно-гигиенические актов, регулирующих не только процедуру приготовления пищи, но и качество используемых пищевых продуктов, санитарных правил и ГОСТ.

Пунктом 3.3.12 договора установлено, что применяемые исполнителем продукты питания должны соответствовать, в том числе, Федеральному закону от 02.01.2000 № 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов", ТР ТС 021/2011 "О безопасности пищевой продукции", ТР ТС 024/2011 "Технический регламент на масложировую продукцию", иным нормативно-правовым актам РФ в части безопасности и качества продуктов питания.

Судом установлено, что 11.04.2019 учреждение осуществило отбор сливочного масла «Традиционное» 82,5% жирности производителя ООО «Ува-молоко» и направило его на экспертизу.

Протоколом лабораторных испытаний от 17.04.2019 N 1507/3343 было установлено, что данное масло содержит вещества, запрещенные к использованию для питания детей дошкольного возраста.

Порядок отбора проб для проведения экспертизы установлен ГОСТ 26809.2-2014. "Межгосударственный стандарт. Молоко и молочная продукция. Правила приемки, методы отбора и подготовка проб к анализу. Часть 2. Масло из коровьего молока, спреды, сыры и сырные продукты, плавленые сыры и плавленые сырные продукты", введен в действие Приказом Росстандарта от 10.12.2014 № 1954-ст (далее - ГОСТ 26809.2-2014), а порядок проведения исследования - ГОСТ 32261-2013 "Масло сливочное. Технические условия" (далее - ГОСТ 32261-2013).

Согласно пунктам 5.1.1, 5.1.4 ГОСТ 26809.2-2014 отбор проб проводят уполномоченные лица, прошедшие надлежащее обучение, пробы для микробиологических, физико-химических и органолептических анализов отбирают отдельно.

На основании пункта 5.2.2 ГОСТ 26809.2-2014 пробы после отбора помещают в емкости необходимого размера и формы, изготовленные из материалов, не влияющих на результаты дальнейших испытаний (стекло, фарфор, нержавеющая сталь, некоторые виды пластмасс), и защищающие их от воздействий внешней среды, закрывают крышками. Емкости должны быть непрозрачными. Прозрачные емкости с отобранными пробами следует хранить в темном месте. Если это требуется для конкретного анализа, то емкость упаковывают в алюминиевую фольгу (например, с целью предотвращения окислительной порчи). Емкости для проб должны закрываться герметично. Допускается использование одноразовых пластмассовых емкостей и полимерных пакетов, обеспечивающих сохранность проб. Допускается упаковывание проб в алюминиевую фольгу, пергамент или их заменители с последующей укладкой в картонные коробки соответствующего размера.

В соответствии с пунктом 5.2.9.2 ГОСТ 26809.2-2014 пробы, направляемые в лабораторию вне предприятия-изготовителя, снабжают этикеткой и актом отбора проб с указанием: наименования и адреса испытательной лаборатории; наименования, сорта (при наличии) и даты производства продукта; места отбора проб; наименования предприятия-изготовителя; объема партии, от которой отобрана проба; идентификационного номера и любой кодовой маркировки партии, из которой были отобраны пробы; температуры продукта в момент отбора пробы; даты и часа отбора пробы; должностей лиц, отобравших пробу; перечня показателей, которые должны быть определены в продукте; номера и даты транспортного документа, сопровождающего контролируемую партию продукта; обозначения нормативного или технического документа на продукт.

Суд первой инстанции, рассматривая требования в данной части, счел преюдициальными выводы суда по делу №А51-8640/2019, с чем не может согласиться суд апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Из материалов дела № А51-8640/2019 следует, что ООО «Феникс» обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к МБДОУ «Детский сад № 41» о признании решения от 15.04.2019 об одностороннем отказе от исполнения договора недействительным, о признании требования о взыскании неустойки в сумме 812638 рублей 59 копеек недействительным. Ответчиком по настоящему делу является МБДОУ «Центр развития ребенка - детский сад № 67 г. Владивостока», в связи с чем выводы суда по делу № А51-8640/2019 не могут быть положены в основу настоящего дела.

Оценивая действия ответчика по нарушения, выявленным 11.04.2019, апелляуионый суд приходит к следующему.

11.04.2019 по результатам отбора был составлен акт, согласно которому отбор проб проведен заведующим детским садом ФИО5 в присутствии члена бракеражной комиссии ФИО6, повара ООО «Феникс» ФИО7, технолога ООО «Феникс» ФИО8, о чем свидетельствуют соответствующие подписи в акте.

Указанный акт отбора проб подписан представителями истца без замечаний или каких-либо возражений относительно порядка проведения отбора проб.

Образец отбора проб был отправлен во Владивостокский филиал ФГБУ «Приморская МВЛ». Согласно протоколу испытаний от 17.04.2019 фактическое место проведения испытаний - ФГБУ «Приморская МВЛ», что само по себе не свидетельствует о недостоверности сведений, поскольку Владивостокский филиал ФГБУ «Приморская МВЛ» является обособленным подразделением юридического лица. Истцом не представлено каких-либо доказательств, подтверждающих недостоверность указанных в акте отбора образцов сведений в части сведений об организации, в которую был передан образец для проведения исследований.

В соответствии с приказом № 22/1-А от 09.01.2019, в целях организации сбалансированного и рационального питания детей в МБДОУ «Центр развития ребенка - детский сад № 67 г. Владивостока», создана бракеражная комиссия, осуществляющая контроль за качеством поставляемых продуктов, за соблюдением технологии приготовления блюд, за качеством и объемом готовой продукции, санитарным состоянием пищеблока, ежедневным размещением меню на информационных стендах в группах и пищеблоке.

Бракеражная комиссия создана в следующем составе, в том числе член комиссии – ФИО6, от ООО «Феникс» - ФИО8 Заведующая детским садом ФИО5 имеет документ, подтверждающий прохождение профессиональной гигиенической подготовки и аттестации в отношении лиц, проводящих отбор проб пищевой продукции. В связи с чем, указанных лиц имелись полномочия на подписание спорного акта отбора проб.

Доказательств того, что сливочное масло «Традиционное» 82,5% жирности производителя ООО «Ува-молоко» соответствовало требованиям нормативных актов, прошло экспертизу или не содержало вещества, запрещенные для использования в пищу детям, истцом вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ не представлено.

Боле того, с момента отбора проб – 11.04.2019 до момента замены спорной продукции – 16.05.2019, прошло более месяца, и истцом не было предпринято попыток с целью подтвердить доводы о несогласии с результатами результатов испытаний масла, на которые он ссылается в рамках настоящего дела. Доказательств проведения самостоятельной экспертизы масла из этой же упаковки из которой был произведен отбор проб комиссионно не представлено. Как не представлено доказательств наличия фактического нарушения процедуры отбора проб.

Так, представители истца принимали участие в отборе проб, по подтверждается подписями представителей общества в акте отбора проб (т.1, л.д.108). Отбор масла произведен из упаковки истца, поставленного им и находящейся в МБОУ «Детский сад №67», при этом описано состояние упаковки (не нарушено), наименование масла, производителя, процента жира указанного на упаковке, соответствие товарной накладной, указан режим его хранения. Акт отбора проб от 11.04.2019 №1 составлен в трех экземплярах, и получен представителем истца в день его составления. Образец масла описанный в акте отбора проб соответствует образцу, представленному на испытания, что подтверждается протоколом испытаний № 1507/3343 от 17.04.2019.

Коллегией отклоняется ссылки общества на результаты экспертизы масла, поскольку отбор проб масла произведен из упаковки, находящейся в МБОУ «Детский сад №41» и он не может быть признан относимым доказательством по делу в силу части 1 статьи 67 АПК РФ. Доказательств того, что масло отобранное в МБОУ «Детский сад №41» 08.04.2019, и масло, отобранное ответчиком 11.04.2019, является идентичным, либо из одной партии также не представлено.

Коллегией отклоняются доводы истца о допущении учреждением нарушений при составлении акта отбора проб, выраженных в отсутствии надлежащих представителей от детского сада, поскольку от общества участие принимало два представителя повар и технолог. Невозможность сопровождения образца проб в экспертное учреждение со стороны общества, коллегией отклоняются как необоснованные, и опровергается материалами дела, поскольку препятствий в сопровождении спорного образца со стороны учреждения не имелось, акт подписывали два представителя один из которых имел возможность сопровождения образца, уважительных причин уклонения обществом от сопровождения не имелось. Доказательств представления в экспертное учреждение иного образца обществом не представлено, как не представлено допустимых доказательств, опровергающих факт содержания в используемом для организации питания масле запрещенных веществ, и подтверждающих факт отсутствия у сотрудников истца и ответчика полномочий на подписание акта отбора образцов от 11.04.2019.

Таким образом, требования истца о незаконности удержания неустойки в данной части удовлетворению не подлежат.

Относительно доводов истца об отсутствии допущенных 06.06.2019 нарушений, апелляционный суд приходит к следующему.

06.06.2019 в ходе контрольного мероприятия по проверке выполнения истцом договорных обязательств составлен акт от 06.06.2019, согласно которому в ходе проверки были установлены следующие нарушения:

-отсутствие бракеражного журнала,

-недостача готового блюда на полдник - «молоко»,

-выявлена просроченная продукция.

Допущение вышеуказанных нарушений также подтверждает сам истец письмом 07.06.2019, направленным в адрес заказчика в ответ на акт, составленный по результатам контрольного мероприятия от 06.06.2019. Согласно указанному ответу истец принял соответствующие меры по устранению выявленных замечаний, а также меры по недопущению таких нарушений в будущем.

Таким образом, указанный ответ, а также действия ООО «Феникс» фактически свидетельствуют о согласии истца с выявленными в ходе проверки нарушениями.

В силу положений части 8 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», в силу положений Договора (п. 5.4, 5.5), Заказчик обязан начислить штраф в случае ненадлежащего исполнения обязательств по Договору.

Следовательно, устранение истцом допущенных нарушений (в данном случае частичное) не является основанием для отмены начисленных штрафов за ненадлежащее исполнение обязательств по Договору.

Истец указывает, что недостача молока отсутствует и полагает, что выявленный Ответчиком недостаток молока является естественной убылью сырья в процессе обработки (кипячения).

Однако, согласно цикличного десятидневного меню для организации питания детей, которое является неотъемлемой частью Договора, масса порции молока составляет 200 грамм.

Таким образом, истец, при приготовлении блюда «молоко кипяченое», обязан надлежащим образом рассчитать количество сырья, чтобы на выходе порция блюда соответствовала установленным нормам, утвержденного меню, и составляла 200 грамм.

Также необходимо отметить, что согласно должностной инструкции повара детского питания ФИО9 (представлена в материалы дела Истцом), на повара возлагаются функции по осуществлению приготовления кулинарных изделий, согласно нормам закладки сырья (п. 5 раздела 1); повар обязан производить приготовление блюд по утвержденному циклическому меню, в соответствии с технологическими картами, разработанными технологом ООО «Феникс» (п. 4 раздела 3); осуществлять выдачу готовой пищи в соответствии с нормой закладываемых продуктов на ребенка и выходу блюд, указанному в меню (п.7 раздела 3).

Следовательно, учитывая наличие у Истца «потерь» сырья в процессе кипячения, можно сделать вывод о нарушении Истцом (сотрудниками Истца) технологии приготовления блюда «молоко кипяченое», что в свою очередь привело к недостаче данного продукта.

Согласно письму ООО «Феникс» от 17.06.2019 (ответ на претензию МБДОУ «Детский сад № 67» от 07.06.2019 № 47) наличие просроченной продукции в холодильнике на территории пищеблока не является нарушением.

Согласно разделу 9 Технического регламента Таможенного союза «О безопасности молока и молочной продукции», утвержденного решением Совета Евразийской экономической комиссии от 09.10.2013 № 67, процессы хранения, перевозки, реализации и утилизации молока и молочной продукции должны соответствовать требованиям технического регламента Таможенного союза «О безопасности пищевой продукции» (TP ТС 021/2011).

Согласно пункту 4 статьи 5 Технического регламента Таможенного союза «О безопасности пищевой продукции» (TP ТС 021/2011), утвержденного решением Комиссии Таможенного союза от 09.12.2011 № 880, пищевая продукция, не соответствующая требованиям настоящего технического регламента и (или) иных технических регламентов Таможенного союза, действие которых на нее распространяется, в том числе пищевая продукция с истекшими сроками годности, подлежит изъятию из обращения участником хозяйственной деятельности (владельцем пищевой продукции) самостоятельно, либо по предписанию уполномоченных органов государственного контроля (надзора) государства -члена Таможенного союза.

Согласно статье 18 вышеуказанного технического регламента, пищевая продукция, указанная в части 4 статьи 5, до проведения ее утилизации должна направляться на хранение, условия осуществления которого исключают возможность несанкционированного доступа к ней, и подлежит учету.

Период просрочки молочной продукции на момент проверки составлял: ряженки - 9 календарных дней (если исходить из сроков, указанных Истцом, — 4 календарных дня либо 11 календарных дней), кефира — 4 календарных дня.

Согласно сведениям, указанным в письме ООО «Феникс» от 17.06.2019 заявка на утилизацию была подана поваром только 06.06.2019, т.е. в день проведения проверки, а вывезена только 10.06.2019 т.е. спустя 12 календарных дней и 8 календарных дней соответственно.

Таким образом, Истцом нарушены требования Технического регламента Таможенного союза «О безопасности молока и молочной продукции», утвержденного решением Совета Евразийской экономической комиссии от 09.10.2013 № 67, Технического регламента Таможенного союза «О безопасности пищевой продукции» (TP ТС 021/2011), утвержденного решением Комиссии Таможенного союза от 09.12.2011 № 880 (обязанность соблюдения указанных технических регламентов установлена, в том числе, условиями Договора, а именно п. 3.3.12).

Кроме того, истцом не представлено каких-либо документов, подтверждающих завоз указанной молочной продукции в указанные истцом даты (27.05.2019, 05.06.2019) ни на момент направления ответа на требования (17.06.2019), ни в рамках настоящего дела; не представлена заявка на утилизацию данной продукции.

Истец указывает, что выявленный в ходе проверки очищенный картофель был подготовлен по «просьбе» воспитателя (какого именно не указано) в целях приготовления ужина «раньше времени».

Вместе с тем, истцом не представлено каких-либо подтверждающих данный факт документов, не представлено меню-раскладка на 06.06.2019, согласно которому на ужин было предусмотрено приготовление блюда «картофель отварной с маслом сливочным». Кроме того, фактически сотурдник ООО «Феникс» повар ФИО9 нарушил должностную инструкцию и условия Договора.

Относительно полномочий на подписание акта у воспитателей ФИО6, ФИО10, коллегия указывает, что указанные лица не подписывали акт, подписи данных лиц стоят под строкой «Повар от подписи отказалась в присутствии ФИО6, ФИО10, ФИО5», т.е. данные лица только засвидетельствовали отказ повара от подписания акта от 06.06.2019.

Нарушения исполнителем обязательств, предусмотренных договором № 975/177-01/19 от 09.01.2019, установлено материалами дела, и ООО «Феникс» фактически и документально не опровергнуто.

Поскольку ООО «Феникс», получив претензии детского сада о ненадлежащем исполнении условий договора и требованием о выплате неустойки, добровольно оплату не произвело, заказчик, руководствуясь пунктом 5.13 договора, подписал акты приемки оказанных услуг за апрель, май, июнь и июль 2019 года с замечаниями и удержал суммы штрафа из стоимости оказанных исполнителем слуг в общей сумме 1 598 062,30 руб.

При таких обстоятельствах, требования ООО «Феникс» о взыскании с МДОУ «Центр развития ребенка - детский сад № 67 г. Владивостока» денежной суммы в размере 1598 062,30 рублей не подлежат удовлетворению.

Изложенные обстоятельства являются основанием для отмены решения суда первой инстанции.

В соответствии с частью 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

С учетом результата рассмотрения спора судебные расходы по оплате государственной пошлины за исковое заявление и апелляционную жалобу в порядке статьи 110 АПК РФ подлежат отнесению на истца.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 12.07.2022 по делу №А51-1990/2022 отменить.

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «Феникс» отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Феникс» в пользу муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения «Центр развития ребенка - детский сад № 67 г. Владивостока» государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 3000 (три тысячи) рублей.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.


Председательствующий


Л.А. Бессчасная


Судьи

А.В. Пяткова


Т.А. Солохина