Решение от 5 декабря 2023 г. по делу № А40-167080/2023

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ

115191, г.Москва, ул. Большая Тульская, д. 17

http://www.msk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40- 167080/23-92-1379
г. Москва
05 декабря 2023 г.
Резолютивная часть в порядке упрощенного производства вынесена 18 октября 2023 г.

Мотивированное решение изготовлено 05 декабря 2023 года

Арбитражный суд города Москвы в судьи Уточкина И.Н.,

рассмотрев в порядке упрощенного производства дело по заявлению АО «СО ЕЭС»

к Московскому УФАС России

об отмене постановления от 19.07.2023г. №ФК/30558/23 по делу №077/04/7.32.3-9053/2023,

без вызова сторон,

УСТАНОВИЛ:

АО «СО ЕЭС» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России об отмене постановления от 19.07.2023г. №ФК/30558/23 по делу №077/04/7.32.3-9053/2023.

Заявление мотивировано тем, что оспариваемое постановление является незаконным, а факт совершения заявителем вмененного ему правонарушения не доказан, вина в совершении этого правонарушения не установлена.

Ответчиком представлены материалы дела об административном правонарушении и отзыв, согласно которому против удовлетворения заявленных требований возражает, ссылаясь на то, что факт совершения Заявителем административного правонарушения доказан, его вина установлена, порядок привлечения к административной ответственности соблюден.

Дело рассмотрено в порядке упрощенного производства в соответствии с главой 29 АПК РФ.

В соответствии с ч. 2 ст. 226 АПК РФ дела в порядке упрощенного производства рассматриваются судьей единолично в срок, не превышающий двух месяцев со дня поступления искового заявления, заявления в арбитражный суд.

В соответствии с ч. 5 ст. 228 АПК РФ судья рассматривает дело в порядке упрощенного производства без вызова сторон после истечения сроков, установленных судом для представления доказательств и иных документов в соответствии с частью 3 настоящей статьи. Суд исследует изложенные в представленных сторонами документах объяснения, возражения и (или) доводы лиц, участвующих в деле, и принимает решение на основании доказательств, представленных в течение указанных сроков.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, проверив все доводы заявления и отзыва на него, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению ввиду нижеследующего.

Согласно ч. 6, 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В соответствии с ч.1 ст. 23.48 КоАП РФ Федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 7.32.3 (в пределах своих полномочий).

Из материалов дела следует, что Постановлением заместителя руководителя Московского УФАС России ФИО1 от 19.07.2023 № ФК/30558/23 по делу № 077/04/7.32.3-9053/2023 (далее - Постановление), АО «СО ЕЭС» привлечено к административной ответственности по ч. 8 ст. 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде предупреждения.

Постановление мотивировано выводами решения комиссии Московского УФАС России от 03.10.2022 по делу № 077/07/00-14668/2022 (далее - Решение комиссии), которым, в свою очередь, в действиях АО «СО ЕЭС» установлено нарушение п. 2 ч. 1, ч. 6 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) при проведении закупки № 32211559182.

Не согласившись с указанным постановлением, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Оценка доказательств показала следующее.

Как установлено судом, в антимонопольный орган поступила жалоба ООО «ЭнергоСтар» на действия АО «СО ЕЭС».

03.10.2022 Московским УФАС России вынесено решение по делу № 077/07/00-14668/2022, на основании которого жалоба признана обоснованной, в действиях Заявителя установлены нарушения пункта 2 части 1 статьи 3, части 6 статьи 3 Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 № 223-ФЗ (далее - Закон о закупках).

Ввиду изложенного Московским УФАС России в отношении Заявителя было возбуждено производство по делу об административном правонарушении № 077/04/7.32.3-9053/2023, в результате рассмотрения которого административным органом было вынесено постановление от 19.07.2023 исх. № ФК/30558/23 о признании юридического лица виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 8 ст. 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) и назначено административное наказание в виде предупреждения.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, Заявитель обратился в суд с требованием отменить постановление о назначении административного наказания по делу № 077/04/7.32.3-9053/2023, вынесенное должностным лицом Московского УФАС России 19.07.2023.

По мнению Заказчика, в действиях общества отсутствуют признаки нарушения Закона о закупках и, как следствие, нарушения ч.8 ст. 7.32.3 КоАП РФ.

На официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» http://www.zakupki.gov.ru АО «СО ЕЭС» 19.07.2022 опубликовано извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на оказание услуг по эксплуатации оборудования инженерных систем зданий АО «СО ЕЭС» по адресам: <...> д 7, стр. 3 и д. 9 стр. 18, <...> (реестровый № 32211559182) (далее - Закупка) с начальной (максимальной) ценой контракта 272 196 495 руб. 22 коп.

Заказчик, вопреки используемой метрике, произвел округление оценки участников по критерию «Деловая репутация» по 5-бальной шкале до десятых.

Согласно части 2 статьи 18.1 Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 № 135-ФЗ (далее - Закон о защите конкуренции) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

В силу ч. 11 ст. 3 Закона о закупках в случае, если обжалуемые действия (бездействия) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания, установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке, а в рамках настоящего дела Общество являлось участником конкурентной закупки.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

В силу части 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках Заказчик при осуществлении закупочной процедуры должен руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В силу пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Согласно протоколу подведения итогов конкурса от 14.09.2022 № 2451505ООО «Энерго-Стар» занял второе место, в связи с тем, что в двух Конкурсныхзаявках содержатся одинаковые по степени выгодности условия исполненияДоговора, а в соответствии с п. 2.8.12.1 Конкурсной документации, меньшийпорядковый номер присваивается Конкурсной заявке, которая поступила ранеедругой такой заявки. Так, в соответствии с пунктом 3.2.2.1.2.3 Закупочнойдокументации оценка по подкритерию 2.3. «Деловая репутация» проводится всоответствии с утвержденным в АО «СО ЕЭС» алгоритмом (размещен на интернет-сайтеАО«СОЕЭС»,ссылканаместо размещения: http://soups/ru/fileadmin/files/company/tenders/tenders_low/assessment_business_reputation _2017.pdf).

Согласно пункту 4 Алгоритма оценки деловой репутации для оценки деловой репутации рассчитывается коэффициент деловой репутации участников, который представляет собой сумму значений по параметрам деятельности участников, составляющих их деловую репутацию. Каждому параметру присваивается коэффициент весомости так, чтобы сумма всех коэффициентов весомости могла составить 100 %. Параметры включают составляющие со своим коэффициентом весомости. Сумма коэффициентов весомости составляющих должна быть равна коэффициенту весомости параметра деятельности.

Согласно таблице расчетной модели оценки деловой репутации участников, установленной в Приложении 1 Алгоритма оценки деловой репутации оценка деловой репутации участника по пятибалльной шкале производится по формуле: Коэффициент деловой репутации участника 5.

Вместе с тем, согласно предоставленному Заказчиком расчету деловой репутации, коэффициент деловой репутации Общества составляет 0,827. У победителя ООО «ГЕЛЛО» - 0, 822.

При этом, Заказчик произвел оценку деловой репутации участника по пятибальной шкале путем округления показателей до десятых.

Так, в соответствии с расчетом баллов, Заявителю и победителю по критерию «Деловая репутация» присвоено одинаковое количество баллов - 4,1.

Однако, указанные показатели являются математической ошибкой, так как при умножении коэффициента деловой репутации участника на «5» получаются следующие значения: Заявка ООО «ГЕЛЛО»: 0,822*5 = 4,110; Заявка Общества 0,827*5 = 4,135.

Таким образом, Московское УФАС России сделало обоснованный вывод о том, что по критерию «Деловая репутация» должны быть получены следующие итоговые результаты оценки заявок: ООО «ГЕЛЛО»: К1 (3,500) + К2 (1,144) + КЗ (0,250) = 4,894; Общество: К1 (3,500) + К2 (1,146) + КЗ (0,250) = 4,896.

При этом, антимонопольным органом установлено, что итоговая предпочтительность конкурсной заявки ООО «ЭнергоСтар» выше, чем у победителя ООО «Гелло» на 0,002 балла (4,894 против 4,896).

Между тем, ни в Закупочной документации, ни в Алгоритме, по которому производится расчет критерия «Деловая репутация», Заказчиком правила округления не установлены.

При этом, в соответствии с пунктом 3 статьи 24 Положения о закупке при проведении конкурсов и запросов предложений в документации о закупке указываются критерии (подкритерии) оценки допущенных заявок Участников и их значимость, которая в сумме составляет 100 %. Закупочная комиссия оценивает и сопоставляет заявки Участников в целях выявления лучших условий исполнения договора. При расчете оценок заявок на каждом этапе расчета осуществляется округление оценок до трех знаков после десятичной точки. То есть, округление должно производится путем округления чисел до тысячных.

Произведенный Заказчиком расчет деловой репутации путем округления до десятых не указан в документации о закупке, не соответствует Положению о закупке. При этом, тот факт, что результат расчета является следствием автоматического расчета в электронной таблице, является риском АО «СО ЕЭС» и именно заказчик в данном случае должен нести последствия, не перекладывая их на участника закупки.

В соответствии с частью 6 частью 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации.

В определении Верховного Суда Российской Федерации от 12.05.2015 № 305-КГ15-1682 установлено, что определение победителя торгов, основанное на субъективном усмотрении организатора закупки, не соответствует целям и задачам, ради которых принимался Закон о закупках.

В соответствии с разъяснениями Верховного суда Российской Федерации, содержащихся в обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках, (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018) в соответствии с п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках обжалование действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган осуществляется, в том числе, по основанию проведения закупки с нарушением требований Закона о закупках.

При рассмотрении жалобы, антимонопольный орган вправе выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки, в частности, если права участников нарушены несоблюдением заказчиком требований к информационной открытости закупки, установлением неизмеряемых требований к участникам закупки, необоснованным ограничением конкуренции и несоблюдением принципа равенства по отношению к участникам закупки (п. 1, 2 и 4 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках).

В соответствии с ч. 8 ст. 7.32.3 КоАП РФ предъявление требований к участникам закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, к закупаемым товарам, работам, услугам и (или) к условиям договора либо оценка и (или) сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке товаров, работ, услуг, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двух тысяч до трех тысяч рублей; на юридических лиц - от пяти тысяч до десяти тысяч рублей.

Место совершения административного правонарушения: <...>

Время совершения административного правонарушения: 14.09.2022.

Суд отмечает, что объективная сторона административного правонарушения, предусмотренного ч. 8 ст. 7.32.3 КоАП РФ состоит в нарушении п. 2 ч. 1, 6 ст. 3 Закона о закупках, которое может выражаться, в том числе, в неправомерном признании участника уклонившимся от заключения договора в виду установления в закупочной документации избыточных, незаконных требований.

Такой подход изложен в Письме ФАС России от 28.12.2015 № АЦ/75923/15 «О применении Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ и статьи 7.32.3 КоАП РФ» (далее - Письмо от 28.12.2015).

Из Письма следует, что в случае предъявления к участникам закупок, проводимых в соответствии с положениями Закона о закупках, неправомерных требований, либо в случае осуществления оценки и (или) сопоставления заявок на участие в закупке в нарушение требований законодательства Российской Федерации о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, что, в том числе, повлекло за собой принятие комиссией заказчика неправомерного решения о допуске либо об отказе в допуске участника закупки, виновные лица должны быть привлечены к административной ответственности в соответствии с частью 8 статьи 7.32.3 КоАП.

Учитывая изложенное, административном органом в рассматриваемом случае обоснованно принято решение о признании АО «СО ЕЭС» виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 8 ст. 7.32.3 КоАП РФ.

Суд отмечает, что событие административного правонарушения по оспариваемому делу установлено решением от 03.10.2022 по делу № 077/07/00-14668/2022 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Необходимо отметить, что решение от 03.10.2022 по делу № 077/07/00-14668/2022, явившееся основанием для возбуждения производства по оспариваемому делу об административном правонарушении, вступило в законную силу на основании решения Арбитражного суда г. Москвы от 11.04.2023 № А40-277655/2022, остановленного без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2023 № 09АП-30949/2023 по указанному делу.

Исходя из изложенного, ввиду вступления в законную силу решения по делу № 077/07/00-14668/2022 событие данного правонарушения уже установлено антимонопольным органом и не подлежит повторному доказыванию (статья 69 АПК РФ).

Процессуальных нарушений при привлечении Общества к административной ответственности судом не установлено.

С учетом всех установленных обстоятельств по делу в их совокупности и взаимосвязи административный орган пришел к выводу о наличии правовых оснований для применения статьи 4.1.1 КоАП РФ и замены административного наказания Заказчику в виде административного штрафа на предупреждение.

Исходя из конкретных обстоятельств дела, суд не усматривает предусмотренных ст. 2.9 КоАП РФ оснований для освобождения общества от административной ответственности ввиду малозначительности совершенного административного правонарушения.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований.

В соответствии с ч. 3 ст. 211 АПК РФ арбитражный суд, установив при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

В соответствии с ч.4 ст.208 КоАП РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании ст. ст. 1.5, 2.1, 2.9, 4.1, 4.1.1, 4.5, 7.32.3, 24.5, 28.2, 29.10 КоАП РФ, руководствуясь ст. ст. 4, 27, 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 207-211, 226-229 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления АО «СО ЕЭС» о признании незаконным и отмене постановления Московского УФАС России от 19.07.2023г. №ФК/30558/23 по делу №077/04/7.32.3-9053/2023 о привлечении к административной ответственности по ч. 8 ст. 7.32.3 КоАП РФ – отказать.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в срок, не превышающий пятнадцати дней со дня его принятия.

Судья:

Уточкин И.Н.