Постановление от 22 августа 2017 г. по делу № А70-5690/2017

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А70-5690/2017
22 августа 2017 года
город Омск


Резолютивная часть постановления объявлена 15 августа 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 августа 2017 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кливера Е.П.,

судей Ивановой Н.Е., Киричёк Ю.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационные номера 08АП-9673/2017, 08АП-9749/2017) Управления государственного строительного надзора по Тюменской области Главного управления строительства Тюменской области (далее – Управление, заявитель, административный орган), а также индивидуального предпринимателя Алыева Ифтихара Мохсум оглы (далее – предприниматель, заинтересованное лицо) на решение Арбитражного суда Тюменской области от 21.06.2017 по делу № А70-5690/2017 (судья Бадрызлова М.М.), принятое

по заявлению Управления

к индивидуальному предпринимателю ФИО3

о привлечении к административной ответственности на основании части 3 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии в судебном заседании представителей:

от индивидуального предпринимателя ФИО3 – представитель не явился, лицо о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

от Управления – ФИО4 по доверенности № 22/16 от 07.11.2016 сроком действия 1 год (удостоверение),

установил:

Управление инспекции государственного строительного надзора по Тюменской области Главного управления строительства по Тюменской области обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО2 к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 21.06.2017 заявленное Управлением требование удовлетворено, индивидуальный предприниматель ФИО3 привлечен к административной ответственности на основании части 3 статьи 9.5 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 10 000 руб.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что согласно выписке из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей от 17.07.2015 ФИО3 зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя за ОГРНИП 315723200039163, и из того, что индивидуальные предприниматели не являются самостоятельными субъектами отношений, возникающих при государственной регистрации прав на недвижимое имущество, в связи с чем, предприниматель может использовать принадлежащую ему недвижимость как в предпринимательской деятельности, так и в своих личных целях, и является надлежащим субъектом выявленного административного правонарушения.

Суд первой инстанции отметил, что материалами дела подтверждается наличие в действиях предпринимателя события административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 9.5 КоАП РФ, и что вина предпринимателя в форме умысла также является установленной и доказанной.

Назначая Обществу наказание в виде административного штрафа в размере 10 000 руб., суд первой инстанции исходил из того, что административное приостановление деятельности применяется в отношении конкретного лица, если выявленное в его действиях правонарушение предусматривает такой вид наказания, если имеются предусмотренные законом обстоятельства для его назначения и если менее строгое наказание не сможет обеспечить достижение целей наказания, и из того, что в данном случае применение такой меры ответственности, как административное приостановление деятельности, приведет к невозможности устранения ответчиком выявленных недостатков, отраженных в предписании от 20.03.2017 № 269/17к.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление и предприниматель обратились с апелляционными жалобами в Восьмой арбитражный апелляционный суд, в которых просят решение Арбитражного суда Тюменской области от 21.06.2017 отменить или изменить, принять по делу новый судебный акт.

При этом податели апелляционных жалоб ссылаются на несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении, обстоятельствам дела, и на неправильное применение судом норм материального права.

Обосновывая заявленные в апелляционной жалобе требования об изменении решения суда первой инстанции в части назначения наказания в виде административного штрафа и о принятии нового судебного акта о привлечении предпринимателя к административной ответственности в виде административного приостановления деятельности на объекте капитального строительства, Управление настаивает на наличии в данном случае достаточных правовых оснований для назначения предпринимателю такого наказания как административное приостановление его деятельности, а именно: работ на соответствующем объекте, не связанных с выполнением предписания от 20.03.2017 № 269/17.

Административный орган указывает, что наказание в виде приостановления деятельности может быть назначено при наличии угрозы жизни и здоровью людей, что в рассматриваемом случае на объекте застройки установлены критические дефекты строительства, создающие угрозу жизни и здоровью граждан, и что выполнение на спорном объекте работ, не связанных с выполнением требований предписания от 20.03.2017 № 269/17к, увеличивает угрозу жизни и здоровью граждан и затрудняет устранение соответствующих нарушений в будущем.

Индивидуальный предприниматель ФИО2 в апелляционной жалобе (с учетом дополнений), указывая на наличие оснований для отмены решения суда первой инстанции в части удовлетворения требования административного органа и для принятия по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявления в полном объеме, настаивает на том, что заинтересованное лицо не является лицом, осуществляющим строительство, и, как следствие, субъектом выявленного административного правонарушения, и на том, что ФИО3 владеет незавершенным строительством зданием в качестве физического лица, а не в качестве индивидуального предпринимателя.

Заинтересованное лицо настаивает на том, что строительство спорного объекта осуществляет именно физическое лицо, и на том, что материалы дела не содержат данных о том, что в данном случае ФИО3 осуществляется предпринимательская деятельность, от которой исходит угроза причинения вреда охраняемым общественным отношениям.

В дополнениях к апелляционной жалобе ФИО3 заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительного доказательства, а именно: экспертного строительно-технического заключения ООО МПФ «Легион-3000», приложенного к таким дополнениям, со ссылками на то, что данное заключение не могло быть представлено в Арбитражный суд Тюменской области на дату рассмотрения дела по существу по причине его готовности только по состоянию на 19.06.2017 (в то время как резолютивная часть решения суда первой инстанции вынесена 15.06.2017).

Руководствуясь положениями части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и разъяснениями абзаца пятого пункта 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», согласно которому принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, в то время как непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований может являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, суд апелляционной инстанции, в целях полного и всестороннего установления существенных для дела обстоятельств, приобщил к материалам дела дополнительный документ, приложенный к дополнениям к апелляционной жалобе индивидуального предпринимателя ФИО3

Представитель Управления в устном выступлении в суде поддержал позицию, изложенную в соответствующей апелляционной жалобе, выразил несогласие с доводами жалобы предпринимателя и настаивал на наличии оснований для изменения решения суда первой инстанции в части назначения наказания в виде административного приостановления деятельности. Заострил внимание суда на том, что, не смотря на критические дефекты строительства (в кирпичной кладке), отраженные в предписании, предприниматель, игнорируя данное законное предписание, продолжает строительство, скрывая выявленные дефекты фасадными панелями на строящемся здании. Тем самым, совершает действия, препятствующие проверке факта устранения выявленных дефектов.

Заинтересованное лицо извещено надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела по апелляционным жалобам, представителя в судебное заседание не направило, ходатайства об отложении судебного заседания по делу не заявило.

Суд апелляционной инстанции полагает возможным рассмотреть апелляционные жалобы в соответствии со статьей 156, частью 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в отсутствие указанного выше лица, участвующего в деле.

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы, заслушав представителя Управления, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Тюменскому областному союзу потребительских обществ выдано разрешение от 05.04.2007 № RU72304000-103-рс на строительство объекта капитального строительства «Нежилое здание с надстройкой трех этажей» по адресу: <...>, сроком действия до 05.01.2009 (л.д.38-39).

На основании договора на реконструкцию от 27.09.2004, заключенного между Тюменским областным союзом потребительских обществ и ООО «Теплогазстрой», в период с 2005 года по 2008 год на указанном выше объекте капитального строительства выполнены работы по надстройке 3-х этажей до уровня 7-го этажа, степень готовности 35%.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 27.05.2014 по делу № 12169/2013, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10.10.2014, на Тюменский областной союз потребительских обществ возложена обязанность обеспечить консервацию объекта капитального строительства «нежилого здания с надстройкой 3-х этажей», расположенного по адресу: <...>, на земельном участке с кадастровым номером 72:23:0216005:110 в соответствии с постановлением Правительства от 30.09.2011 № 802.

Согласно выписке из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним от 02.12.2016 право собственности на земельный участок с кадастровым номером 72:23:0216005:110, площадью 2044 кв.м., распложенный по адресу: <...>, и на незавершенное строительством (реконструкцией) нежилое здание (литера А,А1,А2,АЗ), площадью 4869 кв.м., с кадастровым номером 72:23:0216005:530, расположенное по адресу: <...>, перешло по договору купли-продажи от 15.11.2016 от Тюменского областного союза потребительских обществ к ФИО2 (л.д.41-45, 46).

Распоряжением Администрации г. Тюмени от 16.01.2017 № 12 в разрешение на строительство от 05.04.2007 № RU 72304000-103-рс внесены изменения в части наименования застройщика, застройщиком определен ФИО2, 625000, <...>. Срок действия разрешения на строительство продлен до 20.12.2017 (л.д.40).

На основании приказа Главного управления строительства Тюменской области от 09.02.2017 № 178-к в отношении ФИО2 в период с 15.02.2017 по 20.03.2017 проведена проверка соответствия выполнения работ и применяемых строительных материалов в процессе реконструкции объекта капитального строительства «нежилого здания с надстройкой 3-х этажей», расположенного по адресу: <...>, а также результатов таких работ требованиям технических регламентов, иных нормативных правовых актов, проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов при строительстве объекта (л.д.32-36).

В ходе проведенной проверки Управлением установлено, что на объекте выполнены работы по обустройству строительной площадки, устройство надземной части здания (6 этажей), кровли, выполнялись работы по устройству навесной фасадной системы (смонтированы направляющие для устройства навесной фасадной системы, выполнялись работы по утеплению фасада в уровне 4-6-го этажей).

По результатам проверки административным органом выявлены нарушения требований Градостроительного кодекса Российской Федерации, строительных норм и правил и технических регламентов, допущенные застройщиком при осуществлении реконструкции обозначенного выше объекта.

По результатам проверки составлен акт от 20.03.2017 № 269/17к, в котором зафиксированы выявленные нарушения, застройщику ФИО2 выдано предписание от 20.03.2017 № 269/17к об устранении нарушений, выявленных при строительстве, реконструкции объекта капитального строительства, со сроком исполнения до 30.09.2017 (л.д.26-31).

В обозначенном выше предписании установлено, что при реконструкции соответствующего объекта допущены, в том числе, дефекты, определенные ГОСТом 15467-79 и Классификатором основных видов дефектов в строительстве и промышленности строительных материалов, утвержденным Главной инспекцией Госархстройнадзора России 17.11.1993, в качестве критических и значительных (пункты 14, 15 предписания), и отмечено, что лицо, осуществляющее строительство, обязано обеспечить устранение выявленных нарушений и не приступать к продолжению работ до устранения выявленных недостатков.

20.04.2017, с 14 час. 05 мин. до 14 час. 15 мин., должностными лицами Управления проведен осмотр выполненных работ по обустройству строительной площадки, устройству надземной части здания (6 этажей), кровли, частичному выполнению работ по устройству навесной фасадной системы на объекте капитального строительства «нежилое здание с надстройкой 3-х этажей», расположенном по адресу: <...>, в ходе которого установлено, что на момент осмотра застройщиком осуществлялись строительно-монтажные работы по монтажу кассет навесной фасадной системы на смонтированные ранее направляющие со стороны ул. Герцена в уровне 2-го этажа.

В связи с тем, что работы по устройству фасадной системы со стороны ул. Герцена не относятся к работам по устранению нарушений, выявленных и указанных в предписании от 20.03.2017 № 269/17к, начальником отдела государственного строительного надзора по Тюменской области Управления государственного строительного надзора по Тюменской области Главного управления строительства Тюменской области в отношении индивидуального предпринимателя ФИО3 составлен протокол об административном правонарушении от 25.04.2017 по признакам состава правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 9.5 КоАП РФ. Протокол составлен в отсутствии предпринимателя, но при его надлежащем извещении (л.д.15-19).

Также уполномоченным должностным лицом Управления в отношении предпринимателя составлен протокол о временном запрете деятельности от 25.04.2017 (л.д.10-14).

На основании названного протокола об административном правонарушении, и в соответствии со статьёй 23.1 КоАП РФ административный орган обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО3 к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 9.5 КоАП РФ.

21.06.2017 Арбитражный суд Тюменской области принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для его изменения, исходя из следующего.

В силу положений части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признаётся противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое данным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 3 статьи 9.5 КоАП РФ предусмотрено, что продолжение работ до составления актов об устранении выявленных уполномоченными на осуществление государственного строительного надзора федеральным органом исполнительной власти, Государственной корпорацией по атомной энергии «Росатом», органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации недостатков при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства влечет наложение административного штрафа на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в размере от десяти тысяч до сорока тысяч рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток.

Объективную сторону указанного правонарушения образует продолжение работ до составления актов об устранении выявленных уполномоченными органами надзора (контроля) недостатков при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства.

Так, частью 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что лицо, осуществляющее строительство, обязано обеспечивать устранение выявленных недостатков и не приступать к продолжению работ до составления актов об устранении выявленных недостатков.

Как установлено судом первой инстанции и усматривается из материалов дела, в рассматриваемом случае Управлением, как органом государственного строительного надзора, в адрес застройщика объекта капитального строительства «Нежилое здание с надстройкой 3-х этажей», расположенного по адресу: <...>, вынесено обязательное для исполнения предписание от 20.03.2017 № 269/17к об устранении нарушений при реконструкции указанного объекта капитального строительства со сроком исполнения до 30.09.2017.

При этом 20.04.2017 должностными лицами Управления установлено, что застройщик указанного объекта продолжал выполнение работ по реконструкции такого объекта, не связанных с исполнением требований предписания от 20.03.2017 № 269/17к, до момента устранения недостатков, обозначенных в указанном предписании, и до момента составления соответствующего акта.

Указанное обстоятельство подтверждается актом осмотра от 20.04.2017, а также приложенными к нему фотоматериалами (л.д.21-22, 23-24), и по существу не оспаривается самим заинтересованным лицом.

При таких обстоятельствах, учитывая, что законность предписания от 20.03.2017 № 269/17к застройщиком объекта капитального строительства «Нежилое здание с надстройкой 3-х этажей», расположенного по адресу: <...>, в установленном законом порядке не оспаривалась, и указанное предписание не признано недействительным, суд апелляционной инстанции поддерживает позицию суда первой инстанции о том, что административным органом надлежащим образом установлено и подтверждено наличие в данном случае события административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 9.5 КоАП РФ.

Конкретные возражения, по существу опровергающие сформулированный выше вывод, отсутствуют как в апелляционной жалобе Управления, так и в апелляционной жалобе индивидуального предпринимателя ФИО3

При этом ссылка предпринимателя в дополнениях к апелляционной жалобе на экспертное строительно-техническое заключение от 07.06.2017, подготовленное ООО МПФ «Легион-3000» и содержащее выводы о соответствии по состоянию на 24.05.2017 фактического объёмно-планировочного решения и конструкторского исполнения строительных конструкций и подводящих инженерных сетей здания установленным требованиям, проектам и регламентам, судом апелляционной инстанции во внимание не принимается, как не опровергающая вывод о наличии соответствующих нарушений требований строительных норм и правил в период с 15.02.2017 по 20.03.2017 и по состоянию на 20.04.2017 (то есть на момент проведения проверки и осмотра), не отменяющая законность предписания от 20.03.2017 № 269/17к, и не свидетельствующая об отсутствии события правонарушения, указанного в протоколе от 25.04.2017.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что указанное выше заключение ООО МПФ «Легион-3000» также не может быть принято и в качестве допустимого и достаточного доказательства устранения нарушений, выявленных административным органом в ходе контрольных мероприятий и обозначенных в предписании от 20.03.2017 № 269/17к, поскольку буквальное толкование приведенных выше положений части 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации позволяет сделать вывод о том, что факт устранения выявленных недостатков устанавливается с участием представителей органа государственного строительного надзора и подтверждается путем составления соответствующих актов об устранении выявленных недостатков.

При таких обстоятельствах составление экспертного строительно-технического заключения от 07.06.2017 по заказу ФИО3 расценивается судом апелляционной инстанции как попытка уклонения заинтересованного лица от соблюдения установленного законом порядка подтверждения факта устранения недостатков строительства (реконструкции), выявленных органом строительного надзора и указанных в обязательном для исполнения предписании об устранении нарушений, и от установления факта исполнения требований предписания должностными лицами Управления путем проведения соответствующих проверочных мероприятий.

Таким образом, суд апелляционной инстанции исходит из доказанности факта наличия в рассматриваемом случае события административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 9.5 КоАП РФ.

Кроме того, суд апелляционной инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы предпринимателя, считает, что административным органом правильно определен субъект рассматриваемого правонарушения и надлежащим образом подтверждено наличие в действиях индивидуального предпринимателя ФИО3 состава правонарушения по части 3 статьи 9.5 КоАП РФ, по следующим основаниям.

Как уже указывалось выше, выпиской из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним от 02.12.2016 подтверждается, что право собственности на земельный участок с кадастровым номером 72:23:0216005:110, площадью 2044 кв.м., распложенный по адресу: <...>, и на незавершенное строительством (реконструкцией) нежилое здание (литера А,А1,А2,АЗ), площадью 4869 кв.м., с кадастровым номером 72:23:0216005:530, расположенное по адресу: <...>, принадлежит ФИО2 (л.д.41-45, 46).

Распоряжением Администрации г. Тюмени от 16.01.2017 № 12 застройщиком по разрешению на строительство от 05.04.2007 № RU 72304000-103-рс в отношении объекта капитального строительства «Нежилое здание с надстройкой 3-х этажей», расположенного по адресу: <...>, также определен именно ФИО2 (л.д.40).

Кроме того, ФИО3 является заказчиком комплекса строительных работ по отделке фасада, внутренних отделочных работ на объекте «Нежилое здание с надстройкой 3-х этажей», расположенном по адресу: <...>, в соответствии с договором подряда № 09/01/2017-П от 09.01.2017 (л.д.125-133).

При этом согласно выписке из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей от 09.06.2017 ФИО3 зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя с 17.07.2015 (л.д.47).

Иными словами, материалами дела подтверждается, что застройщиком указанного выше объекта капитального строительства по адресу: <...>, является именно ФИО3, и что на момент предоставления заинтересованному лицу права застройки (реконструкции) рассматриваемого объекта и на момент проведения проверочных мероприятий в период с 15.02.2017 по 20.03.2017 (в ходе которых административным органом установлен факт выполнения строительных работ на соответствующем объекте с недостатками и дефектами) ФИО3 имел статус индивидуального предпринимателя.

При таких обстоятельствах, учитывая, что в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что реконструируемый объект «Нежилое здание с надстройкой 3-х этажей», расположенный по адресу: <...>, может использоваться для удовлетворения ФИО3 личных, семейных и иных, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности нужд и потребностей, суд апелляционной инстанции считает обоснованным довод административного органа о том, что реконструкция рассматриваемого объекта капитального строительства «Нежилое здание с надстройкой 3-х этажей» производится ФИО3 в связи с осуществлением им предпринимательской (экономической) деятельности.

Таким образом, протокол об административном правонарушении от 25.04.2017 правомерно и обоснованно составлен Управлением именно в отношении индивидуального предпринимателя ФИО3, который и является надлежащим субъектом выявленного правонарушения.

В соответствии с частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу части 1 статьи 2.2 КоАП РФ административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало, либо относилось к ним безразлично.

Часть 2 той же статьи предусматривает, что административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о наличии вины заинтересованного лица в совершенном правонарушении, поскольку соблюдение требований технических регламентов и иных нормативных актов в сфере строительства, реконструкции объектов капитального строительства является профессиональной обязанностью застройщика соответствующего объекта.

В то же время, доказательств, свидетельствующих о невозможности соблюдения индивидуальным предпринимателем ФИО3 запрета части 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации на продолжение работ по реконструкции объекта до устранения выявленных органом надзора недостатков в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые он не мог предвидеть и предотвратить, как и доказательств принятия ФИО3 всех зависящих от него мер для предотвращения совершения рассматриваемого правонарушения, в материалы дела не представлено.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что Управлением доказан факт наличия в действиях индивидуального предпринимателя ФИО3 состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 9.5 КоАП РФ.

Соблюдение процессуальных требований при производстве по делу об административном правонарушении, срока привлечения к административной ответственности, а также наличие полномочий у административного органа на составление протокола об административном правонарушении также правильно установлено судом первой инстанции и предпринимателем не оспаривается.

Между тем, суд апелляционной инстанции не может согласиться с позицией суда первой инстанции о том, что за совершенное предпринимателем и выявленное в рассматриваемом случае правонарушение по части 3 статьи 9.5 КоАП РФ должно быть назначено наказание в виде минимального размера административного штрафа, предусмотренного санкцией соответствующей нормы (то есть в виде штрафа в размере 10 000 руб.), и считает обоснованным требование Управления о назначении предпринимателю наказания в виде административного приостановления деятельности по строительству «Нежилого здания с надстройкой 3-х этажей», расположенного по адресу: <...>, ввиду следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 3.12 КоАП РФ административное приостановление деятельности заключается во временном прекращении деятельности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, юридических лиц, их филиалов, представительств, структурных подразделений, производственных участков, а также эксплуатации агрегатов, объектов, зданий или сооружений, осуществления отдельных видов деятельности (работ), оказания услуг.

Административное приостановление деятельности применяется, в том числе, в случае угрозы жизни или здоровью людей, либо в случае совершения административного правонарушения в области градостроительной деятельности.

Административное приостановление деятельности назначается только в случаях, предусмотренных статьями Особенной части КоАП РФ, если менее строгий вид административного наказания не сможет обеспечить достижение цели административного наказания.

Как уже указывалось выше, санкцией нормы части 3 статьи 9.5 КоАП РФ для лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, предусмотрено наказание, в том числе, в виде административного приостановления деятельности на срок до девяноста суток.

Допущенное предпринимателем правонарушение состоит в продолжении строительных работ на объекте капитального строительства «Нежилое здание с надстройкой 3-х этажей», расположенном по адресу: <...>, до устранения недостатков строительства, выявленных в ходе проверочных мероприятий Управления и указанных в предписании от 20.03.2017 № 269/17к, и, в том числе, таких недостатков, как невыполнение заполнения горизонтальных и вертикальных швов кладки раствором, отнесенное Классификатором основных видов дефектов в строительстве и промышленности строительных материалов, утвержденным Главной инспекцией Госархстройнадзора России 17.11.1993 (далее – Классификатор основных видов дефектов), к числу критических дефектов строительства (пункт 14 предписания), и выполнение поэтажных железобетонных поясов с недопустимыми раковинами, наплывами, с оголением рабочей арматуры и без соблюдения толщины защитного слоя бетона, являющееся согласно Классификатору основных видов дефектов значительным дефектом (л.д.29-30).

При этом в пункте 3 Классификатора основных видов дефектов определено, что критический дефект (при выполнении строительно-монтажных работ) – это дефект, при наличии которого здание, сооружение, его часть или конструктивный элемент функционально непригодны, дальнейшее ведение работ по условиям прочности и устойчивости небезопасно либо может повлечь снижение указанных характеристик в процессе эксплуатации, и что критический дефект подлежит безусловному устранению до начала последующих работ или с приостановкой начатых работ.

Указанное, по мнению суда апелляционной инстанции, свидетельствует о том, что наличие критических дефектов строительства объекта капитального строительства «Нежилое здание с надстройкой 3-х этажей» и продолжение застройщиком выполнения строительных работ на таком объекте, несмотря на наличие указанных дефектов, влияет на безопасность соответствующего объекта с точки зрения процесса его строительства и последующей эксплуатации, а, значит, создаёт угрозу жизни и здоровью людей, находящихся на территории соответствующего здания и в непосредственной близости от него.

При таких обстоятельствах, учитывая, что рассматриваемое правонарушение допущено предпринимателем в сфере градостроительной деятельности и связано с возникновением угрозы жизни и здоровью людей, и что назначение ФИО3 наказания в виде административного штрафа не обеспечит достижение цели предупреждения новых правонарушений и цели предотвращения неблагоприятных последствий совершенного правонарушения, суд апелляционной инстанции, вопреки позиции суда первой инстанции, приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае имеются предусмотренные законом правовые и фактические основания для назначения предпринимателю за совершение выявленного правонарушения по части 3 статьи 9.5 КоАП РФ такого административного наказания, как приостановление деятельности по строительству «Нежилого здания с надстройкой 3-х этажей», расположенного по адресу: <...>, на срок сорок пять суток.

При этом определяя срок административного приостановления деятельности по строительству «Нежилого здания с надстройкой 3-х этажей», расположенного по адресу: <...>, продолжительностью сорок пять суток, суд апелляционной инстанции исходит из того, что такой срок является достаточным для устранения нарушений, перечисленных в предписании от 20.03.2017 № 269/17к (с учетом срока исполнения его требований, указанного в самом предписании), а также из того, что указанный срок приостановления деятельности закончится до истечения срока действия разрешения на строительство от 05.04.2007 № RU 72304000-103-рс (20.12.2017), в связи с чем, у предпринимателя сохраняется возможность выполнения строительно-монтажных работ на рассматриваемом объекте до окончания периода, определенного для такой цели.

В то же время доводы заинтересованного лица, ошибочно поддержанные судом первой инстанции, о том, что применение такой меры ответственности, как административное приостановление деятельности, приведет к невозможности устранения предпринимателем недостатков, перечисленных в предписании от 20.03.2017 № 269/17к, судом апелляционной инстанции отклоняются, как не основанные нормах права, поскольку в данном случае может быть приостановлена именно деятельность предпринимателя по продолжению строительства объекта «Нежилого здания с надстройкой 3-х этажей», расположенного по адресу: <...>, что не препятствует выполнению застройщиком работ, направленных на устранение существующих недостатков и дефектов строительства.

Таким образом, с учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что индивидуальный предприниматель ФИО3 законно и обоснованно признан судом первой инстанции виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 9.5 КоАП РФ и выразившегося в продолжении строительства объекта капитального строительства «Нежилое здание с надстройкой 3-х этажей», расположенного по адресу: <...>, до устранения недостатков строительства, указанных в предписании от 20.03.2017 № 269/17к, при этом за совершение указанного правонарушения предпринимателю должно быть назначено наказание в виде административного приостановления деятельности по строительству на срок сорок пять суток.

При таких обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что вывод суда первой инстанции об отсутствии в рассматриваемом случае правовых оснований для назначения предпринимателю административного наказания в виде приостановления деятельности не соответствует обстоятельствам дела. Арбитражным судом Тюменской области при вынесении решения не учтено, что совершенное заинтересованным лицом правонарушение создает угрозу причинения вреда жизни и здоровью людей, что такое правонарушение допущено в сфере градостроительной деятельности, и что указанные обстоятельства являются достаточными основаниями для назначения наказания, предусмотренного статьей 3.12 КоАП РФ. При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит изменению, апелляционная жалоба Управления – удовлетворению.

Судебные расходы по апелляционной жалобе не распределяются, поскольку в соответствии со статьей 204 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 21.06.2017 по делу № А70-5690/2017 изменить, изложив его резолютивную часть в следующей редакции:

«Привлечь индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРНИП 315723200039163, ИНН <***>, дата и место рождения: 05.12.1979, с.Дзегам-Джырдахан Шамкирского района Республики Азербайджан, место жительства: <...>, зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 17.07.2015 МИФНС России № 14 по Тюменской области) к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и назначить наказание в виде административного приостановления деятельности по строительству «Нежилого здания с надстройкой 3-х этажей», расположенного по адресу: <...>, на срок сорок пять суток».

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.П. Кливер

Судьи

Н.Е. Иванова

Ю.Н. Киричёк