Постановление от 7 сентября 2017 г. по делу № А75-3063/2017

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А75-3063/2017
07 сентября 2017 года
город Омск


Резолютивная часть постановления объявлена 31 августа 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме 07 сентября 2017 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Киричёк Ю.Н., Кливера Е.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Бака М.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10558/2017) Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 13.06.2017 по делу № А75-3063/2017 (судья Федоров А.Е.), принятое по заявлению бюджетного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры «Нижневартовская окружная клиническая больница» (ОГРН 1038601764497, ИНН 8603112809)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о признании недействительным решения,

при участии в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - общества с ограниченной ответственностью «РТС-тендер», общества с ограниченной ответственностью «Сервис-Фарм», казенного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры «Центр лекарственного мониторинга»,

судебное разбирательство проведено в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,

установил:

бюджетное учреждение Ханты-Мансийского автономного округа - Югры «Нижневартовская окружная клиническая больница» (далее по тексту - заявитель, учреждение, БУ ХМАО-Югры «Нижневартовская окружная клиническая больница», заказчик) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее по тексту - заинтересованное лицо, Управление, антимонопольный орган, Ханты-Мансийское УФАС России) о признании недействительным решения от 31.01.2017 № 03/КА-643.

Определением суда к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью «РТС-тендер» (далее по тексту – ООО «РТС-тендер»), общество с ограниченной ответственностью «Сервис-Фарм» (далее по тексту - ООО «Сервис-Фарм»), казенное учреждение Ханты-Мансийского автономного округа - Югры «Центр лекарственного мониторинга» (далее по тексту – КУ ХМАО-Югры «Центр лекарственного мониторинга»).

Решением по делу заявленные учреждением требования удовлетворены в полном объеме: решение Управления от 31.01.2017 № 03/КА-643 признано незаконным и отменено.

Мотивируя принятое решение, суд первой инстанции исходил из того, что заказчиком правомерно было отказано в участии в аукционе участника спорной закупки - ООО «Сервис-Фарм» в связи с предложением последним продукции, не отвечающей требованиям технической документации. В этой связи суд первой инстанции не усмотрел в действиях учреждения нарушений положений части 5 статьи 67 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).

Не согласившись с принятым решением, антимонопольный орган обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что в соответствии с действующим законодательством о контрактной системе заказчик при описании в документации о закупке не должен включать требования, направленные на закупку товаров конкретного производителя.

Вместе с тем, как отмечает Управление, при наличии требования заказчика, содержащегося в технической документации о поставке лекарственного препарата в объеме потребительской тары 10 000МЕ, 0,25мл (2500МЕ) и потребительской упаковкой № 6 без возможности поставки аналогичного препарата в иной дозировке и количестве, данному препарату будет соответствовать лишь один из пяти зарегистрированных препаратов.

Антимонопольный орган указывает, что согласно части 2 статьи 33 Закона № 44-ФЗ документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 названной статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Согласно позиции Управления из технической документации заказчика не следует, что установленные характеристики спорного препарата являются неизменными и должны быть предложены участником закупки в строгом соответствии с техническим заданием.

В апелляционной жалобе Ханты-Мансийское УФАС России, ссылаясь на письмо Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 09.06.2015 № АК/28644/15 «О рассмотрении обращения», согласно которому наиболее типичным примером ограничения количества участников закупки лекарственных препаратов является указание в документации закупки терапевтически не значимых характеристик, соответствующих конкретным торговым наименованиям лекарственных препаратов, без возможности поставки эквивалентного товара, в том числе требование к поставке определенной дозировки лекарственного препарата (например, 500 мг) без возможности поставки аналогичного препарата в кратной дозировке и двойном количестве (например, 2 таблетки по 250 мг), полагает, что в рассматриваемом случае отличие препарата, предложенного к поставке участником закупки, от объекта закупки, сводилось к способу разведения, при этом оба препарата имеют одно международное непатентованное наименование и аналогичный лечебный эффект.

Податель жалобы находит ошибочным заключение суда первой инстанции относительно того, что выбранная заказчиком дозировка является оптимальной как для взрослых, так и для детей, поскольку дозировка лекарственного препарата с МНН «Эпоэтин альфа» определяется в зависимости от массы тела человека и диагноза.

Как отмечает антимонопольный орган, согласно инструкции по применению лекарственного препарата «Эпоэтин альфа» при лечении анемии у больных с хронической почечной недостаточностью, в лечении которой необходимо использование препарата в два этапа, необходимая доза составляет 30-50 МЕ/кг (30 МЕ или 50 МЕ установлено в зависимости от способа введения). 2500 МЕ на 30 МЕ/кг предполагает массу тела 83,3 кг; 2500 МЕ на 50 МЕ/кг предполагает массу тела 50 кг.

При этом лекарственный препарат «Эральфон, ЗАО «ФармаФирма «Сотекс», Россия, выпускается в шприцах стерильных стеклянных с иглой с дополнительным устройством для защиты иглы после использования шприца.

Таким образом, как полагает податель жалобы, в случае если необходимая доза для ребенка будет составлять 30МЕ/кг (в соответствии с инструкцией), а вес ребенка меньше 50 кг, дозировка 2500 МЕ будет завышенной, и, наоборот, в случае нехватки дозировки 2500 МЕ врачу необходимо будет ввести ещё один шприц с лекарственным препаратом, то есть произвести вторичный укол.

В силу изложенного Управление полагает, что указание формы выпуска лекарственного препарата без возможности поставки аналогичных препаратов в иной форме выпуска (упаковке) является ограничением количества участников закупки лекарственных препаратов, поскольку требования, установленные в документации закупки к форме выпуска (упаковке), не являются терапевтически значимыми характеристиками лекарственного препарата.

Изложенное, по убеждению подателя жалобы, свидетельствует о наличии в действиях заказчика нарушения части 5 статьи 67 Закона № 44-ФЗ, выразившегося в необоснованном отказе в допуске участнику закупки с порядковым № 2.

В обоснование своей позиции Управление ссылается на письмо Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 08.06.2015 № АК/28393/15 и судебную практику, в частности, дело № А75-15461/2015.

В предоставленном до начала судебного заседания отзыве учреждение просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

До начала судебного заседания от ООО «Сервис-Фарм» поступил письменные пояснения по делу, которые судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку отсутствуют доказательства их направления или вручения всем лицам, участвующим в деле (часть 3 статьи 65, часть 1 статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). В этой связи указанные пояснения остаются в материалах дела, но в силу изложенного оценке не подлежат.

До начала судебного заседания от БУ ХМАО - Югры «Нижневартовская окружная клиническая больница» поступило письменное ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя, которое судом апелляционной инстанции удовлетворено.

Иные лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили, ходатайства об отложении судебного заседания не заявили.

В силу изложенного суд апелляционной инстанции в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителей указанных лиц.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, в Управление поступила жалоба ООО «Сервис-Фарм» на действия аукционной комиссии уполномоченного органа – учреждение, при проведении электронного аукциона.

Извещение и аукционная документация о проведении электронного аукциона, предметом которого является поставка лекарственного препарата «Эпоэтин альфа» (извещение № 0387200009116005665), размещены на официальном сайте единой информационной системы 16.12.2016.

В соответствии с аукционной документацией в техническом задании на поставку лекарственного препарата «Эпоэтин альфа» к поставке требуется: «Эпоэтин альфа», раствор для внутривенного и подкожного введения 10000 МЕ, 0,25мл (2500МЕ), №6 (количество 1083 упаковки).

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 16.01.2017 № 0387200009116005665-1 заявка участника закупки с порядковым номером 2 была отклонена на основании несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона № 44-ФЗ, требованиям документации об аукционе (отказ по пункту 2 части 4 статьи 67 Закона № 44-ФЗ).

В заявке участник указал лекарственный препарат «ФИО1 (МНН ФИО1 альфа) - раствор для внутривенного и подкожного введения 1 мл (2000 ME), - ампулы (10) – упаковки ячейковые контурные кассетные - пачки картонные». По мнению антимонопольного органа, указание формы выпуска лекарственного препарата без возможности поставки аналогичных препаратов в иной форме выпуска (упаковке) является ограничением количества участников закупки лекарственных препаратов, поскольку требования, установленные в документации закупки к форме выпуска (упаковке), не являются терапевтически значимыми характеристиками лекарственного препарата. На основании изложенного Управлением в действиях аукционной комиссии учреждения установлено нарушение части 5 статьи 67 Закона № 44-ФЗ.

В этой связи решением от 31.01.2017 № 03/КА-643 жалоба ООО «Сервис-Фарм» от 19.01.2017 № 94-ж на действия аукционной комиссии заказчика при проведении электронного аукциона, предметом которого является поставка лекарственного препарата «Эпоэтин альфа» (извещение № 0387200009116005665), была признана обоснованной.

Учреждение, не согласившись с принятым решением антимонопольного органа, обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

13.06.2017 Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа-Югры принято обжалуемое Управлением в апелляционном порядке решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Законом № 44-ФЗ урегулированы отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (часть 1 статьи 1 Закона № 44-ФЗ).

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ).

Пунктом 1 пункта 1 статьи 50 Закона № 44-ФЗ установлено, что конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, 6 услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта.

При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов «или эквивалент», за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

В силу подпункта «б» пункта 3 части 3 статьи 66 Закона № 44-ФЗ первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать указанную информацию при заключении контракта на выполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар: согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

Участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, требованиям документации о таком аукционе (пункт 2 части 4 статьи 67 Закона № 44-ФЗ).

В силу части 5 статьи 67 Закона № 44-ФЗ отказ в допуске к участию в электронном аукционе по основаниям, не предусмотренным частью 4 настоящей статьи, не допускается.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в первой части заявки ООО «Сервис-Фарм» данным участником к поставке был предложен лекарственный препарат с объемом 1 мл (2000 ME), в то время как согласно технической документации учреждение обозначило свою потребность в лекарственном препарате «Эпоэтин альфа», раствор для внутривенного и подкожного введения с объемом 0,25мл (2500МЕ).

В этой связи правомерно заключение суда первой инстанции о том, что первая часть заявки не соответствовала требованиям заказчика, установленным в описании объекта закупки.

При этом, как верно отмечает суд первой инстанции, в данном случае требования к форме и дозировке лекарственного препарата были обусловлены объективными потребностями заказчика с учетом специфики его деятельности.

Требование к дозировке установлено в соответствии с режимами терапии, применяемыми для лечения конкретных больных, подразумевающих применение лекарственного средства одномоментно или последовательно. В числе пациентов учреждения имеются дети, имеющие низкую массу тела. Некоторым пациентам показана поддерживающая минимальная доза препарата. Указанная дозировка, а также манипуляции с данной дозировкой (увеличение дозы) является оптимальным для пациентов. Предложенный ООО «Сервис-Фарм» перерасчет в эквивалентном количестве упаковок не является равнозначным к требуемому изначально количеству лекарственного препарата по дозировке, так как будет использован для меньшего количества пациентов.

Как указало учреждение в протоколе рассмотрения заявок, предлагаемый лекарственный препарат в дозировке 2000 ME с объемом 1 мл и упаковкой № 10 с возможным перерасчетом на дозировку 2500 ME является невозможным, так как для введения пациенту требуемой дозы 2500 ME, придется использовать 1 ампулу по 2000 ME и из второй ампулы брать 500 ME, что не гарантирует точного дозирования пациенту и увеличит объем вводимого подкожного лекарственного препарата, что влечет за собой болевые ощущения при введении, а остатки лекарственного препарата 1500 ME (из второй ампулы) необходимо утилизировать, так как нельзя использовать повторно. Таким образом, для заказчика существенное значение имел показатель препарата «дозировка» - «0,25 мл (2500МЕ)».

Изложенное подателем жалобы не опровергнуто.

Согласно правовой позиции, сформированной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 № 11017/10 по делу № А06-6611/2009, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Определение характеристик товара относится к компетенции заказчика в соответствии с его потребностями, в данном случае у заказчика имелась объективная потребность в закупке лекарственного средства МНН «Эпоэтин Альфа» именно с объемом и дозировкой 0,25мл (2500МЕ).

Участник аукциона предложил заказчику товар, не соответствующий характеристикам описания объекта закупки, что является основанием для отклонения заявки согласно пункту 2 части 4 статьи 67 Закона № 44-ФЗ.

Доводы антимонопольного органа относительно того, что при наличии требования заказчика, содержащегося в технической документации, в части поставки лекарственного препарата в объеме потребительской тары 10 000МЕ, 0,25мл (2500МЕ) и потребительской упаковкой № 6 без возможности поставки аналогичного препарата в иной дозировке и количестве, данному препарату будет соответствовать лишь один из пяти зарегистрированных препаратов – «Эральфон», ЗАО «ФармаФирма «Сотекс», Россия, что является ограничением количества участников закупки лекарственных препаратов, судом апелляционной инстанции отклоняются, как необоснованные.

Согласно пояснениям учреждения, не опровергнутым Управлением, закупка на поставку означенного антимонопольным органом препарата - Эральфон», ЗАО «ФармаФирма «Сотекс», Россия, выделена в отдельный аукцион в целях соблюдения конкуренции.

При этом, согласно требованиям, установленным в документации рассматриваемого аукциона, в нем мог принять участие любой хозяйствующий субъект, как производитель, так и продавец, имеющий соответствующую лицензию.

Также, вопреки ошибочной позиции подателя жалобы, техническая документация на поставку препарата «Эпоэтин Альфа» предусматривала неизменные характеристики спорного препарата, участнику закупки лишь допускалось предложить иные условия поставки единиц продукции в одной упаковке, при условии сохранения не менее общего количества закупаемой продукции, в случае установления в техническом задании требования к конкретному количеству поставки единиц продукции в одной упаковке.

Изложенные в апелляционной жалобе доводы антимонопольного органа о различном способе разведения спорного препарата в зависимости от веса и возраста пациента, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку данное обстоятельство не находит своего документального подтверждения. В этой связи отклонению подлежат ссылки подателя жалобы на то обстоятельство, что лекарственный препарат «Эральфон, ЗАО «ФармаФирма «Сотекс», Россия, выпускается в шприцах стерильных стеклянных с иглой с дополнительным устройством для защиты иглы после использования шприца и одного шприца может не хватить с учетом возраста и веса пациента, как необоснованные.

Согласно статье 2 Закона № 44-ФЗ законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 настоящего Федерального закона. Нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать настоящему Федеральному закону.

В этой связи судом первой инстанции правомерно отклонены доводы антимонопольного органа со ссылкой на письма Федеральной антимонопольной службы России от 08.06.2015 №АК/28393/15, от 09.06.2015 № АК/28644/15, поскольку при рассмотрении споров арбитражные суды не связаны разъяснениями, содержащимися в данных актах, так как они в силу статьи 13 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не относятся к тем нормативным правовым актам, которыми руководствуется арбитражный суд при рассмотрении дела.

Ссылки антимонопольного органа на судебную практику, в частности, дело № А75-15461/2015, судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку судебные акты, вынесенные в рамках означенного дела, приняты по делу с иными обстоятельствами, отличными от установленных в настоящем споре.

Учитывая изложенное, отказ заказчиком в допуске ООО «Сервис-Фарм» к участию в аукционе правомерно признан судом первой инстанции соответствующим положениям пункта 2 части 4 статьи 67 Закона № 44-ФЗ, а выводы Управления о нарушении учреждением положений Закона № 44-ФЗ - необоснованными.

При данных обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции, удовлетворив заявленные учреждением требования и отменив решение Ханты-Мансийского УФАС России от 31.01.2017 № 03/Ка-643, принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа-Югры правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, а потому апелляционная жалоба Управления удовлетворению не подлежит.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы Ханты-Мансийского УФАС России в соответствии с частью 3 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина, подлежащая уплате антимонопольным органом, но от уплаты которой он в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобождён, не подлежит распределению.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 13.06.2017 по делу № А75-3063/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

Ю.Н. Киричёк

Е.П. Кливер