Постановление от 25 июля 2019 г. по делу № А50-9695/2018




СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru


П О С Т А Н О В Л Е Н И Е



№ 17АП-7116/2019-ГК
г. Пермь
25 июля 2019 года
Дело №А50-9695/2018


Резолютивная часть постановления объявлена 23 июля 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 июля 2019 года.


Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Дружининой Л.В.

судей Муталлиевой И.О, Сусловой О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Моор О.А.,

лица, участвующие в деле, извещены о месте и времени рассмотрения дела надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу истца,

ООО "Новые коммунальные технологии",

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 17 апреля 2019 года

по делу № А50-9695/2018

по иску ООО "Новые коммунальные технологии" (ОГРН 1065903014066, ИНН 5903018978)

к ОАО "Нью Граунд" (ОГРН 1045900357436, ИНН 5903046904),

третье лицо: ПАО «Т Плюс» (ОГРН 1056315070350, ИНН 6315376946)

о взыскании задолженности и неустойки по договору подряда,

при участии:

от истца: Лазарева Е.В., представитель по доверенности от 07.02.2018;

от ответчика: Крестьянинова С.З., представитель по доверенности от 10.04.2019;

от третьего лица: не явились;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Новые коммунальные технологии» (истец) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к открытому акционерному обществу «Нью Граунд» (ответчик) о взыскании 2 144 852 руб. 59 коп. задолженности по договору подряда от 29.06.2017 №3980.10/С-суб, а также неустойки за период с 23.03.2018 по 26.03.2018 в размере 1 115 руб. 32 коп. и неустойки на сумму основного долга за период с 27.03.2018 по день фактической уплаты долга, из расчета 0,013 % от неуплаченной суммы задолженности за каждый день просрочки.

В порядке ст.51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ПАО «Т Плюс».

Определением суда от 08.06.2018 производство по делу приостановлено в связи с назначением строительно-технической экспертизы, проведение которой поручено Пермской лаборатории судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации (ФБУ Пермская ЛСЭ Минюста Российской Федерации), эксперту Скосареву Алексею Ивановичу.

Производство по делу возобновлено определением суда от 09.10.2018, к материалам дела приобщено заключение эксперта от 03.09.2018 №2088/10-3/15-50 (т.5 л.д.84-125).

Определением суда от 13.11.2018 производство по делу приостановлено в связи с назначением дополнительной строительно-технической экспертизы, производство которой поручено тому же эксперту.

Производство по делу возобновлено определением суда от 31.01.2019, к материалам дела приобщено заключение эксперта от 15.01.2019 №4586/10-3/18-50 (т.6 л.д.111-136).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 17.04.2019 исковые требования удовлетворены частично – с ответчика взыскано 748 848 руб. 59 коп. задолженности по договору.

Судебные расходы по делу распределены дополнительным решением Арбитражного суда Пермского края от 02.04.2019, которое обжалуется истцом в рамках отдельного апелляционного производства.

Не согласившись с решением суда от 17.04.2019, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой, обжалуемый судебный акт просит отменить, исковые требования удовлетворить в полном объеме.

Доводы апелляционной жалобы сведены к доказыванию того обстоятельства, что стоимость фактически выполненных истцом работ должна определяться в порядке, предусмотренном п.2.1. договора, то есть базисно-индексным методом в базисных ценах по состоянию на 01.01.2000 с использованием сметной нормативной базы ФЕР с применением индексов изменения сметной стоимости, рекомендуемых региональными центрами ценообразования в строительстве Пермского края, а не путем применения единого индекса СМР в размере 6,805, как это сделано при подписании акта приемки от 27.07.2017 №326. При этом истец настаивает на том, что поскольку условия п.2.1. договора сторонами не менялись, выведенный экспертом из акта приемки от 27.07.2017 №326 единый индекс СМР не может быть признан договорным, а, следовательно, не подлежит применению для расчета фактически выполненных работ. По расчету истца, основанному на п.2.1. договора, стоимость фактически выполненных работ составила 5 381 939 руб. 56 коп., в связи с чем задолженность ответчика по оплате с учетом авансовых платежей составляет 2 136 792 руб. 15 коп. Кроме того, заявитель жалобы не согласен с выводами суда первой инстанции о том, что у ответчика не возникло обязательства по приемке и оплате работ, а также о том, что ответчик не считается уклонившимся от предложенных к приемке работ, в связи с чем не имеется оснований для взыскания договорной неустойки.

Явившийся в судебное заседание апелляционного суда представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал, просил принять новый судебный акт.

Ответчик направил письменный отзыв на жалобу, в котором, ссылаясь на несостоятельность доводов апеллянта, обжалуемый судебный акт просит оставить без изменения.

В судебном заседании апелляционного суда представитель ответчика против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в отзыве.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между истцом (подрядчик) и ответчиком (генеральный подрядчик) заключен договор подряда от 29.06.2017 №3980.10/С-суб. на выполнение комплекса работ по строительству тепловой сети 2 ДУ-125мм от ТК-180 (сущ.) до ТК-2, вид прокладки - подземная в ППУ изоляции,

способ прокладки канальный, протяженностью 440, 4 м по ул. Пермская. 3а» для нужд филиала ПАО «Т Плюс» «Пермский».

Срок выполнения работ - с 01 июля 2017 года по 31 августа 2017 года.

Количество этапов работ, сроки их выполнения, результаты работ по каждому этапу согласованы сторонами в приложении №3 к договору (график производства работ) (пункты 4.1, 4.2).

По условиям раздела 8 договора подрядчик обязался предъявлять результат работ к приемке ежемесячно.

Согласно п.2.1. договора цена работ включает в себя стоимость строительно-монтажных работ (с учетом стоимости оборудования и материалов).

Цена строительно-монтажных работ определяется путем составления подрядчиком сводного сметного расчета и локальных смет в текущем уровне цен, согласованных генеральным подрядчиком, составленных базисно-индексным методом в базисных ценах по состоянию на 01.01.2000 с использованием сметной нормативной базы ФЕР с применением индексов изменения сметной стоимости, рекомендуемых региональными центрами ценообразования в строительстве Пермского края. Цена строительно-монтажных работ включает стоимость оборудования и материалов, предоставляемых подрядчиком, все издержки подрядчика, связанные с зимним удорожанием, транспортными, заготовительно-складскими расходами, погрузочно-разгрузочными работами, перебазировкой строительной техники, устройством временных зданий и сооружений, страхованием, и прочими расходами, связанными с выполнением всех работ и оказанием сопутствующих услуг в соответствии с договором.

При заключении договора стороны пришли к соглашению, что цена работ по договору при любых обстоятельствах не может превышать 5 390 000 руб. (с учетом НДС) (п.2.2. договора).

Пунктом 2.5. договора предусмотрено, что в случае, если стоимость работ, предусмотренная объектными и/или локальными сметами, входящими в состав проектной документации, превышает стоимость работ, предусмотренную сметным расчетом (приложение №2 к договору), стороны обязаны применять понижающий коэффициент, определяемый сторонами расчетным путем в последнем акте приемки выполненных работ (по форме КС-2) по каждой работе.

В случае, если фактическая стоимость работ меньше стоимости работ, установленной в приложении №2 к договору остаток таких средств будет считаться экономией генерального подрядчика и не будет подлежать выплате в адрес подрядчика (п.2.6. договора).

Согласно п.2.7. договора генеральный подрядчик вправе пересмотреть стоимость работ (договора) в сторону уменьшения в следующих случаях: если объемы фактически выполненных работ меньше, чем предусмотрено техническим заданием и утвержденной сметой; использование более дешевых материалов с аналогичными техническими характеристиками.

В соответствии с п.3.1. договора оплата строительно-монтажных работ (с учетом стоимости материалов) производится генеральным подрядчиком в следующем порядке: окончательная оплата по договору производится в срок не менее 30 и не более 60 календарных дней после подписания сторонами акта приемки выполненных работ (КС-2, КС-3) и получения генеральным подрядчиком счета-фактуры. Зачет авансов производится пропорционально стоимости материалов и оборудования в выполненных объемах работ.

За нарушение сроков оплаты, предусмотренных п.10.2. договора, более чем на 60 календарных дней, подрядчик вправе требовать с генерального подрядчика уплаты процентов за пользование чужими денежными средствами из расчета 0,013% от неуплаченной суммы за каждый день просрочки платежа, начиная с 61 дня просрочки.

Во исполнение названного договора между сторонами подписан промежуточный акт приемки работ за июль 2017 года формы КС-2 от 27.07.2017 №326 на сумму 1 945 147 руб. 41 коп.

От подписания итогового акта приемки формы КС-2 от 31.08.2017 №1 на сумму 5 390 000 руб. генеральный подрядчик отказался, сославшись в письме от 13.11.2017 на применение неверных переводных коэффициентов (индексы изменения сметной стоимости) (т.1 л.д.117), а в письме от 21.11.2017 на отсутствие исполнительной документации и фактически меньший объем работ (изменение трассы тепловой сети) (т.1 л.д.120).

Ссылаясь на необоснованность действий генерального подрядчика по отказу в приемке и оплате работ по акту от 31.08.2017 №1, подрядчик с учетом размера полученных от генерального подрядчика авансовых платежей на сумму 3 245 147 руб. 41 коп., обратился в арбитражный суд с иском о взыскании 2 144 852 руб. 59 коп. задолженности (5 390 000 руб.- 3 245 147 руб. 41 коп.) и начисленной на основании п.10.2. договора неустойки.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, письменного отзыва на нее и пояснения представителей сторон в судебном заседании, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В силу ст.ст.702, 740 ГК РФ обязательства сторон, вытекающие из договора подряда, носят встречный характер (ст.328 ГК РФ), в связи с чем на стороне заказчика с учетом ст. 711, 720 ГК РФ лежит обязанность по приемке и оплате выполненных подрядчиком работ.

Обстоятельства действительного выполнения истцом работ, поименованных в акте приемки от 31.08.2018 №1, ответчиком не оспорены, равно как и не заявлено возражений относительно качества выполненных работ (ч.3.1. ст.70, ст.65 АПК РФ).

В связи с возникшими между сторонами разногласиями относительно объема фактически выполненных работ и подлежащему применению порядка определения стоимости работ в части согласованного сторонами индекса изменения сметной стоимости, в порядке ст.82 и ст.87 АПК РФ по делу проведена судебная экспертиза, результаты которой оформлены заключениями от 03.09.2018 №2088/10-3/15-50 (т.5 л.д.84-125) и от 15.01.2019 №4586/10-3/18-50 (т.6 л.д.111-136).

Согласно выводам эксперта, изложенным в заключении от 03.09.2018 №2088/10-3/15-50, объем выполненных работ истцом не совпадает проектному объеме работ по договору, исполнительная документация также не соответствует объему работ, указанному в техническом задании (пункт 20.5); не выполнены мероприятия по защите трубопроводов и запорной арматуры от коррозии, что не соответствует требованиям пункта 4.7 СП 28.13330.2012 «Защита строительных конструкций от коррозии»; конструктивные элементы и детали тепловой сети, выполненные по договору истцом, скрыты последующими работами или конструктивными элементами, определить их выполнение надлежащим образом при производстве натурного осмотра не возможно; акты на скрытые работы не оформлены между сторонами в соответствии с требованиями технического задания, приложения к договору. Объем фактически выполненных истцом работ указан экспертом в таблице №1 к заключению.

Согласно заключению дополнительной экспертизы от 15.01.2019 №4586/10-3/18-50 при подписании акта приемки от 27.07.2017 №326 сторонами применен единый индекс СМР, равный 6,805. С учетом единого индекса СМР, определенного по акту приемки от 27.07.2017 №326, стоимость фактически выполненных истцом работ по расчету эксперта составила 3 993 996 руб.

Основываясь на вышеуказанных выводах судебного эксперта и в отсутствие доказательств обратного, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности того обстоятельства, что стоимость фактически выполненных истцом работ составила 3 993 996 руб., в связи с чем с учетом размера выплаченных ответчиком авансовых платежей (3 245 147 руб. 41 коп.) взыскал с ответчика задолженность по договору в сумме 748 848 руб. 59 коп.

Оценив в порядке ст.71 АПК РФ материалы дела, апелляционный суд находит вышеуказанные выводы суда первой инстанции верными, соответствующими объему имеющихся в деле доказательств и основанному на правильно примененных нормах права.

Так, по результатам проведенного в порядке ст.431 ГК РФ исследования условий договора от 29.06.2017 №3980.10/С-суб., суд апелляционной инстанции установил, что при его заключении стороны намеревались определить цену строительно-монтажных работ в текущих ценах в сводной смете (приложение №2 к договору). При этом по условиям п.2.1. договора текущий уровень цен, а, следовательно, и подлежащий применению метод ее исчисления, подлежал согласованию с генеральным подрядчиком (ответчиком).

Участвующими в деле лицами не оспаривается, что сводная смета (приложение №2 к договору) после подписания договора подрядчиком не составлялась, с генеральным подрядчиком не согласовывалась и сторонами не подписывалась.

Однако совокупностью имеющихся в деле доказательств, в частности, письмом генерального подрядчика от 13.11.2017, подтверждено, что подлежащий применению метод исчисления текущих цен согласован генеральным подрядчиком при подписании акта приемки от 27.07.2017 №326, который, как установлено результатами судебной экспертизы представляет собой единый отраслевой средневзвешенный индекс к строительно-монтажным работам по региону, который отличен от индексов по элементам структуры затрат, предусмотренных в письмах Пермского регионального центра по ценообразованию в строительстве в соответствующий период, и составляет 6,805.

Судом апелляционной инстанции принято во внимание, что при подписании акта приемки от 27.07.2017 №326, обязанность по составлению которого по условиям договора возложена на истца, как подрядчика, истец возражений относительно примененного метода исчисления текущих цен не заявлял, на перерасчете сметы не настаивал, что свидетельствует о фактическом согласии истца с примененным порядком расчета цены работ.

Контрдоказательств, свидетельствующих о том, что подписании акта приемки от 27.07.2017 №326 сторонами использован иной метод определения цены (иной индекс), отличный от того, который установлен результатами судебной экспертизы от 15.01.2019 №4586/10-3/18-50, истцом не представлено.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции полагает, что и при расчете итоговой цены работ (с учетом установленных экспертом фактически выполненных объемов работ) подлежит применению именно тот метод исчисления текущих цен, который был применен сторонами при подписании акта приемки от 27.07.2017 №326, а именно путем применения единого индекса строительно-монтажных работ в размере 6,805.

Таким образом, решение суда первой инстанции в части взыскания 748 848 руб. 59 коп. следует признать законным.

Отказывая в удовлетворении требований истца о взыскании неустойки за просрочку оплаты работ, начисленной на основании п.10.2 договора, суд первой инстанции с учетом того, что акт приемки от 31.08.2017 содержит завышенный объем и завышенную стоимость работ, указал, что не может сделать вывод о том, что ответчик уклонился от предложенных к приемке работ, о том, что истец передал ответчику соответствующую условиям договора исполнительную документацию, о том, что по содержанию переданные ответчику акты приемки являются действительными (ст.753 ГК РФ).

Вместе с тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

Статьями 720, 753 ГК РФ предусмотрено, что заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору подряда работ обязан приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Итоговый акт приемки работ от 31.08.2017 №1 заказчиком не подписан; в адрес подрядчика направлен мотивированный отказ от подписания акта (письма от 13.11.2017 и от 21.11.2017).

Основания, предоставляющие заказчику право отказаться от приемки работ по договору подряда, поименованы в части 6 статьи 753 ГК РФ, к которым относятся неустранимость недостатков и невозможность использования результата работ для поименованной в договоре цели. Кроме того, в силу ч.3 ст.723 ГК РФ заказчик вправе отказаться от исполнения договора в случае, если ранее обнаруженные недостатки в качестве работ подрядчиком не устранены либо являются существенными и неустранимыми.

Поскольку в силу ст.720, 753 ГК РФ осмотр и приемка работ относится к обязанностям заказчика, бремя предоставления доказательств, свидетельствующих об обоснованности отказа в приемке работ, лежит на заказчике (ст.65 АПК РФ).

Между тем доказательств, свидетельствующих о том, что работы, поименованные в акте приемки от 31.08.2018 №1, имеют недостатки, в том числе такие, которые исключают возможность использования результата работ для указанной в договоре цели (ч.6 ст.753 ГК РФ), в материалах рассматриваемого дела не содержится.

Судом апелляционной инстанции принято во внимание, что, не соглашаясь с предъявленными к приемке объемами работ и рассчитанной истцом стоимостью соответствующих работ, ответчик между тем в силу ст.720 Г КРФ обязан был принять тот объем работ, в отношении которого у него не имелось разногласий, и оплатить истцу работы по цене, которую ответчик считал надлежащей (с применением индекса СМР, установленного актом приемки от 27.07.2017 №326).

При таких обстоятельствах, в отсутствие доказательств обоснованности действий заказчика по отказу в приемке всего объема работ и отказу в оплате работ по цене, которую ответчик считал надлежащей, требования истца о взыскании с ответчика договорной неустойки за просрочку оплаты работ следует признать обоснованными в части, соответствующей стоимости работ, установленной в рамках настоящего дела (3 993 996 руб.), и размеру задолженности (748 848 руб. 59 коп.).

Представленный истцом расчет неустойки арбитражным судом проверен, признан верным по периоду просрочки, примененной ставке (0,013%) и откорректирован с учетом размера задолженности (748 848 руб. 59 коп.).

По расчету суда размер неустойки за просрочку оплаты работ за период с 23.03.2018 по 26.03.2018 составил 389 руб. 40 коп.

Оснований для применения к спорным правоотношениям положений ст.333 ГК РФ судом апелляционной инстанции не установлено.

Исходя из вышеизложенного, решение суда первой инстанции подлежит изменению в части на основании п.3 ч.1 ст.270 АПК РФ (несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела).

Понесенные истцом судебные расходы на уплату государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3 000 руб. относятся на ответчика в соответствии с ч.1 ст.110 АПК РФ.

Вопрос о распределении судебных расходов по иску, понесенных при рассмотрении дела в суде первой инстанции, судом апелляционной инстанции в рамках настоящего постановления не разрешается, поскольку дополнительное решение суда первой инстанции от 02.04.2019, которым распределены судебные расходы по делу, обжалуется истцом в рамках отдельного апелляционного производства.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Пермского края от 17 апреля 2019 года по делу №А50-9695/2018 изменить, изложив резолютивную часть судебного акта в следующей редакции:

«Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с открытого акционерного общества «Нью Граунд» (ОГРН 1045900357436, ИНН 5903046904; 614089, Пермский край, г. Пермь, ул. Кронштадская, д. 35) в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Новые коммунальные технологии» (ОГРН 1065903014066, ИНН 5903018978; 614022, Пермский край, г. Пермь, ул. Лизы Чайкиной, д. 22) задолженность в размере 748 848, 59 руб., неустойку в размере 389 руб. 40 коп.

В удовлетворении остальной части иска отказать».

Взыскать с открытого акционерного общества «Нью Граунд» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Новые коммунальные технологии» 3 000 руб. в возмещение судебных расходов на уплату государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.


Председательствующий


Л.В. Дружинина


И.О. Муталлиева


О.В. Суслова