Постановление от 8 сентября 2020 г. по делу № А40-326044/2019

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru



П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-36714/2020

Дело № А40-326044/19
г. Москва
08 сентября 2020 года
Резолютивная часть постановления объявлена 08 сентября 2020 года

Постановление изготовлено в полном объеме 08 сентября 2020 года


Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:

ФИО1, Лепихина Д.Е.,

при ведении протокола

помощником судьи Полушкиной Д.Д.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Энергетик»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.06.2020г. по делу № А40-326044/19

по заявлению ООО «Энергетик»; Администрации городского округа Сызрань Самарской области

к Федеральной антимонопольной службе

Третьи лица: 1. Муниципальное Унитарное Предприятие «Жилищно- эксплуатационная служба» городского округа Сызрань; 2. ПАО «Т Плюс»; 3. Внешний управляющий МУП «ЖЭС» ФИО2

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителей:

1.ФИО3, дов. от 29.07.2020; 2.не явился, извещен;

от заинтересованного лица:

не явился, извещен;

от третьего лица:

1.не явился, извещен; 2.не явился, извещен; 3.не явился, извещен;



У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Энергетик» (далее – Заявитель-1, ООО «Энергетик», Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее – Заинтересованное лицо, ФАС России, Антимонопольный орган) с заявлением о признании незаконным решения ФАС России (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган) от 01.10.2019 № 10/85614/19 по делу № 1-15-25/00-10-19 о нарушении антимонопольного законодательства.

Администрация городского округа Сызрань Самарской области (далее также – Заявитель-2, Администрация) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконным решение от 01.10.2019г. №1-15-25/00-10-19.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 04.03.2020г. по делу №А40-334496/19-120-2504 дела №А40-334496/19-120-2504 и №А40-326044/2019-154-2640 объединены в одно производство для совместного рассмотрения в рамках дела №А40-326044/2019-154-2640.

К участию в деле в качестве Третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета иска, привлечены ПАО «Т Плюс», МУП «Жилищно-эксплуатационная служба» (далее – МУП «ЖЭС», внешний управляющий МУП «ЖЭС».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10.06.2020г. в удовлетворении заявлений ООО «Энергетик», Администрации городского округа Сызрань Самарской области отказано.

ООО «Энергетик» обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Общества при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель Общества доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить.

Заявитель-2, Заинтересованное лицо, Третьи лица по делу, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителей не направили, заявлений и ходатайств суду не представили.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителя Заявителя-1, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что в ФАС России поступило обращение ПАО «Т Плюс» от 28.09.2018г. № б/н (вх. от 01.10.2018 № 158549/18) с жалобой на действия Администрации и ООО «Энергетик».

В ходе рассмотрения дела ФАС России было установлено, что Заявитель, МУП «ЖЭС» и Администрация «взаимосвязанными действиями» исполняли достигнутое ими антиконкурентное соглашение о передаче статуса единой теплоснабжающей организации (далее - «ЕТО») на территории г.о. Сызрань от МУП «ЖЭС» к Заявителю. При этом иные теплоснабжающие организации были лишены возможности получить данный статус.

По результатам рассмотрения дела ФАС России было вынесено решение от 01.10.2019г. № 10/85614/19 по делу № 1-15-25/00-10-19 о нарушении антимонопольного законодательства, которым Администрация городского округа Сызрань Самарской области, ООО «Энергетик» и МУП «ЖЭС» признаны нарушившими пункт 4 части 1 статьи 16 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) путем достижения и реализации антиконкурентного соглашения, которое привело к ограничению конкуренции на рынке теплоснабжения г.о. Сызрань Самарской области.

Отказывая в удовлетворении заявлений, суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступило обращение ПАО «Т Плюс» от 28.09.2018 № б/ц (вх. от 01.10.2018 № 158549/18) с жалобой на действия Администрации городского округа Сызрань Самарской области (далее также — Администрация) и ООО «Энергетик» (далее также — Общество).

ПАО «Т Плюс» является теплоснабжающей организацией на территории городского округа Сызрань Самарской области.

По информации, представленной ПАО «Т Плюс» (письмо вх. от 01.10.2018г. № 158549/18), на момент подачи заявления о нарушении антимонопольного законодательства задолженность МУП «ЖЭС» перед ПАО «Т Плюс» составила 718 313 119 за поставляемую тепловую энергию.

ФАС России установлено, что МУП «ЖЭС» до 29.06.2018г. являлось единой теплоснабжающей организацией (далее - ЕТО) городского округа Сызрань.

В соответствии с пунктом 28 части 1 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2010г. № 190-ФЗ «О теплоснабжении» (далее - Закон о теплоснабжении) ЕТО - теплоснабжающая организация, которой в отношении системы (систем) теплоснабжения присвоен статус ЕТО в схеме теплоснабжения федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на реализацию государственной политики в сфере теплоснабжения, или органом местного самоуправления на основании критериев и в порядке, которые установлены Правилами организации теплоснабжения в Российской Федерации, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 08.08.2012г. № 808 (далее - Правила № 808),

По информации Администрации (письмо от 19.11.2018г. № 01-26/4111) МУП «ЖЭС» обратилось с заявлением от 25.06.2018г. № 1261 в адрес Главы городского округа Сызрань о прекращении осуществления функций единой теплоснабжающей организации.

24.07.2018г. Администрацией принята «Дорожная карта проведения процедуры реализации мероприятий по подготовке к осенне-зимнему периоду 2018-2019 гг., городского округа Сызрань с учетом текущего положения МУП «ЖЭС» (далее - дорожная карта).

Первый этап реализации дорожной карты предусматривал:

- государственную регистрацию АО «ЖЭС» (срок 24.07.2018г.);

- государственную регистрацию прав на недвижимое имущество АО «ЖЭС» (срок - 3-4 квартал 2018 года);

- направление в Администрацию письма об отказе от статуса ETО МУП «ЖЭС».

Второй этап реализации дорожной карты предусматривал:

- направление в Администрацию городского округа Сызрань письма о присвоении ООО «Энергетик» статуса ЕТО (срок до 29.07.2018г.);

- проведение процедуры тарифного регулирования ООО «Энергетик» (с учетом замещения обязательств МУП «ЖЭС» по теплоснабжению городского округа Сызрань (срок до 20.08.2019г.);

- проведение мероприятий по переводу сотрудников из АО «ЖЭС», принятие сотрудников в штат ООО «Энергетик».

ФАС России установлено, что в целях реализации указанной дорожной карты постановлением Администрации от 25.12.2017г. № 4254 принято решение реорганизовать МУП «ЖЭС» в акционерное общество, что соответствует первому этапу реализации дорожной карты.

Указанное действие в дальнейшем позволило АО «ЖЭС» заключить договоры аренды имущественного комплекса без обязательного проведения конкурентных процедур, предусмотренных статьей 171 Закона о защите конкуренции, а также законодательством о муниципальных унитарных предприятиях, то есть в более быстром и упрощенном порядке.

Таким образом, действия МУП «ЖЭС», выразившиеся в подаче заявления о лишении МУП «ЖЭС» статуса ЕТО, запустили механизм изменения ЕТО, что впоследствии привело к присвоению статуса ЕТО ООО «Энергетик».

Кроме того, подаче заявления на лишение МУП «ЖЭС» статуса ЕТО предшествовал ряд действий МУП «ЖЭС», который свидетельствует о спланированных по этапам мероприятиях, результаты которых направлены на достижение задач, отраженных в дорожной карте.

Так, в 2018 году был осуществлен массовый перевод работников из МУП «ЖЭС» в ООО «Энергетик», в результате чего из МУП «ЖЭС» выведено более 600 штатных единиц.

Из материалов дела, а также из письменных пояснений ПАО «Т Плюс», приобщенных на заседании Комиссии ФАС России 24.07.2019г., следует, что МУП «ЖЭС» приобрело котельные у ООО «Гарантия» (договоры от 17.05.2013г. № 108/-02/13, от 17.05.2013г. № 107-01/13) по цене 46,9 млн. рублей и 46,9 млн. рублей соответственно.

В пояснениях ПАО «Т Плюс» указано, что согласно данным Росреестра, кадастровая стоимость указанных котельных - 1,65 млн. рублей и 1,89 млн. рублей соответственно, что ниже стоимости договоров более, чем в 25 раз.

Также в период с 2015 по 2017 гг. МУП «ЖЭС» принимало вместо денежных средств от ООО «УК Центр» и от ООО «УК ЖЭС» векселя с отсрочкой погашения на, сумму более 520 миллионов рублей, что может свидетельствовать о намеренных действиях МУП «ЖЭС», направленных на ухудшение собственного финансового положения, которые впоследствии привели к банкротству предприятия.

24.08.2018г. между МУП «ЖЭС» и ООО «Энергетик» было заключено два договора на техническое обслуживание и эксплуатацию оборудования котельных, тепловых пунктов, тепловых сетей, в соответствии с которыми ООО «Энергетик» обязуется оказывать услуги по техническому обслуживанию и эксплуатации оборудования МУП «ЖЭС». Стоимость услуг по договорам: 1 061 510,95 рублей и 9 121 772,40 рублей соответственно.

При этом 26.07.2018г. без проведения конкурентных процедур были заключены договоры аренды № 1, № 2 указанных объектов между АО «ЖЭС» и ООО «Энергетик» со сроком действия по 25.08.2018г. По указанным договорам АО «ЖЭС» передало в аренду ООО «Энергетик» объекты теплоснабжения (перечень указан в приложениях к договорам).

03.08.2018г. отменена запись о преобразовании МУП «ЖЭС» в АО «ЖЭС» судебным приставом-исполнителем на основании определения Арбитражного суда Самарской области от 08.06.2018г. по делу № А55-5254/2018.

При этом ФАС России указало на то, что если бы стороной договоров аренды объектов теплоснабжения был МУП «ЖЭС», то необходимо было провести конкурентные процедуры, предусмотренные Законом о защите конкуренции.

Также указанное означает, что с 24.08.2018г. МУП «ЖЭС» обязано было оплачивать услуги ООО «Энергетик» за техническую эксплуатацию сетей, право владения на которые было закреплено за МУП «ЖЭС».

Учитывая изложенное, заключение указанных договоров свидетельствует о наличии сложившихся договорных взаимоотношений между МУП «ЖЭС» и ООО «Энергетик», что подтверждает наличие взаимосвязанных действий МУП «ЖЭС» и ООО «Энергетик».

Тем не менее, по мнению Заявителей, ФАС России вышел за пределы своих полномочий, предусмотренных статьями 22 и 23 Закона о защите конкуренции, поскольку якобы дал оценку причинам банкротства МУП «ЖЭС».

Однако данные доводы Заявителей судом первой инстанции верно отклонены, поскольку исходя из положений статьи 16 Закона о защите конкуренции и правовых позиций, изложенных в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016г., и позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010г. №9966/10 по делу № А27-12323/2009, факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен на основании совокупности только косвенных доказательств.

Выводы о причинах банкротства МУП «ЖЭС» были сделаны Антимонопольным органом вследствие рассмотрения ФАС России фактического поведения МУП «ЖЭС» на товарном рынке, установленного в рамках дела № 1-15-25/00-10-19 о нарушении антимонопольного законодательства.

На странице 4 оспариваемого Решения указано, что "действия руководства МУП "ЖЭС" привели к открытию процедуры банкротства и последующему отказу от исполнения функций ЕГО".

Вместе с тем, понятия «причины банкротства» и «причины открытия процедуры банкротства» не тождественны.

Кроме того, как следует из указанного выше, доведение МУП «ЖЭС» до хронической неплатежеспособности (вывод основных активов) являлось одним из элементов антимонопольного соглашения, описание которого - прямая компетенция ФАС России.

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, указанные доказательства являются надлежащими и не выходят за рамки полномочий антимонопольного органа по рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства.

Вышеуказанная позиция отражена в определении ВАС РФ от 19.09.2012г. № ВАС-8537/12 по делу № А65-23766/2010, определении ВАС РФ от 19.07.2012г. № ВАС-8121/12 по делу № А56-6637/2011, постановлении Арбитражного суда Московского округа от 06.03.2019г. № Ф05-23571/2018 по делу № А40-46901/2018.

Также, по мнению ООО «Энергетик», оспариваемое решение ФАС России не содержит достаточных доказательств, подтверждающих наличие вменяемого соглашении. По мнению Общества, приобретение МУП «ЖЭС» котельных по завышенной стоимости и принятие МУП «ЖЭС» векселей с отсрочкой платежа не относятся к доказательствам, подтверждающим вменяемое соглашение.

Вместе с тем, указанные обстоятельства свидетельствуют о нестандартном поведении МУП «ЖЭС», которое нехарактерно для хозяйствующих субъектов, действующих на рынке в своих интересах.

Таким образом, как обоснованно установлено Заинтересованным лицом, МУП «ЖЭС» целенаправленно усугубляло свое экономическое положение в пользу интересов иных участников антиконкурентного соглашения.

Также, по мнению Заявителей, заключение между МУП «ЖЭС» и ООО «Энергетик» договоров аренды объектов теплоснабжения, договоров на техническое обслуживание объектов и перевод сотрудников из МУП «ЖЭС» в ООО «Энергетик» являются обычными обстоятельствами при ведении предпринимательской деятельности.

Вместе с тем, как правильно указал Антимонопольный орган, данные обстоятельства не характерны для поведения хозяйствующих субъектов, действующих в условиях конкуренции, поэтому указанные факты лишь подтверждают наличие договоренностей между МУП «ЖЭС» и ООО «Энергетик».

Кроме того, в связи с принятием постановления Администрации от 29.06.2018г. № 1794 «Об утрате МУП «ЖЭС» городского округа Сызрань статуса единой теплоснабжающей организации городского округа Сызрань» (далее - Постановление № 1794) МУП «ЖЭС» утратил статус ЕТО.

В соответствии с пунктом 17 Правил № 808 орган местного самоуправления поселения, городского округа в течение 3 рабочих дней со дня принятия решения об утрате организацией статуса единой теплоснабжающей организации или получения от федерального органа исполнительной власти, главы местной администрации муниципального района (в отношении сельских поселений, расположенных на территории соответствующего муниципального района, если иное не установлено законом субъекта Российской Федерации) копии решения об утрате организацией статуса единой теплоснабжающей организации обязан разместить на официальном сайте соответствующее решение, а также предложить теплоснабжающим и (или) теплосетевым организациям подать заявку о присвоении им статуса единой теплоснабжающей организации.

Вместе с тем, Постановление № 1794 в предусмотренный Правилами № 808 срок опубликовано не было. В ответ на запрос ФАС России Администрация письмом (исх. от 29.11.2018г. № 197285/18) представила распечатки со своего официального сайта, в которых отражен факт наличия официального опубликования Постановления № 1794. Тем не менее, ФАС России при анализе представленных распечаток и официального сайта Администрации установила, что на дату, предусмотренную Правилами № 808, Постановление № 1794 опубликовано не было.

Более того, отсутствует факт направления Администрацией предусмотренного пунктом 17 Правил № 808 предложения теплоснабжающим и (или) теплосетевым организациям подать заявку на присвоение статуса ЕТО.

Неопубликование на официальном сайте Постановления № 1794, а также ненаправление предложений теплоснабжающим организациям в предусмотренный Правилами № 808 срок привело к невозможности подачи заявок на присвоения статуса ЕТО организациями, осуществляющими деятельность в сфере теплоснабжения на территории городского округа Сызрань ввиду их неинформированности.

В свою очередь, по мнению Заявителей, Постановление № 1794, вопреки выводам оспариваемого решения ФАС России, было опубликовано надлежащим образом. Кроме того, Заявители указывали, что решением Арбитражного суда Самарской области от 31.01.2019г. по делу № А55-25919/2018 установлено, что постановление № 1794 и постановление от 31.07.2018г. № 2165 «О присвоении ООО «Энергетик» статуса единой теплоснабжающей организации городского округа Сызрань» не нарушают права ПАО «Т Плюс» и были признаны законными.

Вместе с тем, как обоснованно указывает ФАС России, 13.03.2019г. постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда решение Арбитражного суда Самарской области от 31.01.2019г. по делу № А55-25919/2018, было отменено и производство по делу прекращено, в связи с чем ссылка Заявителей на решение суда, не вступившее в законную силу и отмененное судом вышестоящей инстанции, отклоняется судом как необоснованная.

Более того, ненадлежащее опубликование Постановления № 1794 также подтверждается выводами, изложенными в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.09.2019г. по делу № А40-48856/19, в рамках которого рассматривалось выданное ФАС России предупреждение от 28.12.2018г. № ИА/108246/18. Указанные выводы также были поддержаны судом кассационной инстанции.

Письмом от 16.07.2018г. № 409 ООО «Энергетик» сообщило Заместителю Главы городского округа Сызрань по городскому хозяйству-руководителю ФИО4 Шмалько о намерении направить письмо о присвоении статуса ЕТО.

Договоры аренды объектов теплоснабжения между АО «ЖЭС» и ООО «Энергетик» № 1 и № 2 заключены 26.07.2018г. и уже 26.07.2018г. ООО «Энергетик» подало заявку на присвоение статуса ЕТО (согласно журналу приёма и учета заявок от лиц, владеющих на праве собственности или ином законном основании источниками тепловой энергии и (или) тепловыми сетями, на присвоение организации статуса ЕТО).

Постановлением Администрации от 31.07.2018г. № 2165 ООО «Энергетик» присвоен статус ЕТО на территории городского округа Сызрань.

Вместе с тем при отсутствии направленного Администрацией предложения, а. также опубликованного постановления № 1794 ООО «Энергетик» не могло знать о сборе заявок на присвоение статуса ЕТО, что может свидетельствовать о наличии между ООО «Энергетик» и Администрацией соответствующей договоренности.

Учитывая изложенное, как правильно указал суд первой инстанции, ФАС России пришла к правомерному выводу, что Администрацией была создана видимость проведения конкурентного отбора на присвоение статуса ЕТО, при этом фактически предусмотренная законодательством процедура не была соблюдена.

В соответствии с абзацем 2 пункта 14 Правил № 808 уполномоченное должностное лицо организации, имеющей статус единой теплоснабжающей организации, обязано уведомить главу местной администрации городского поселения, городского округа, главу местной администрации муниципального района (в отношении сельских поселений, расположенных щ территории соответствующего муниципального района, если иное не установлено законом субъекта Российской Федерации), федеральный орган исполнительной власти о возникновении указанных в абзацах третьем - пятом пункта 13 Правил № 808 фактов, являющихся основанием для утраты организацией статуса единой теплоснабжающей организации, в течение 3 рабочих дней со дня принятия в установленном порядке решения о реорганизации, ликвидации, признания организации банкротом, прекращения права собственности или владения имуществом организации.

Таким образом, Правилами № 808 утвержден порядок действий организаций, осуществляющих деятельность в сфере теплоснабжения, в случае утраты права собственности или владения имуществом.

Пунктом 14 Правил № 808 установлен конкретный срок уведомления (3 рабочих дня) в случае утраты права собственности или владения имуществом.

Как указано выше, срок действия договоров аренды объектов теплоснабжения, заключенных между незаконно реорганизованной АО «ЖЭС» и ООО «Энергетик», был до 25.08.2019г.

Соответственно, ООО «Энергетик» в соответствии с пунктом 14 Правил № 808 обязано было уведомить Администрацию о прекращении срока действия договоров аренды объектов теплоснабжения, как о возникновении фактов, являющихся основанием для утраты организацией статуса ЕТО, однако, указанных действий со стороны общества в нарушение пункта 14 Правил № 808 совершено не было.

При этом установлено, что все действия МУП «ЖЭС», Администрации и ООО «Энергетик» были заранее определены, в том числе было заранее определено, что статус ЕТО будет присвоен ООО «Энергетик». Указанные действия осуществлялись, в том числе в строгом соответствии с разработанной дорожной картой.

Таким образом, довод Заявителей о том, что ООО «Энергетик» исходило из осведомленности Администрации о расторжении договоров аренды, так как инициатива расторгнуть все договоры МУП «ЖЭС» принадлежала Администрации, верно признан судом первой инстанции несостоятельным и прямо противоречит пункту 14 Правил № 808.

ФАС России проведен анализ состояния конкуренции в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденном приказом ФАС России от 28.04.2010г.

Деятельность в сфере теплоснабжения согласно Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности (ОК 029-2014), утвержденному приказом Росстандарта от 31.01.202014г. № 14-ст, относится к разделу D «Обеспечение электрической энергией, газом и паром; кондиционирование воздуха», классу 35 «Обеспечение электрической энергией, газом и паром; кондиционирование воздуха», подклассу 35.3 «Производство, передача и распределение пара и горячей воды; кондиционирование воздуха».

Учитывая изложенное, в целях рассмотрения настоящего дела продуктовыми границами рынка является услуга по обеспечению потребителей тепловой энергией.

В соответствии с частью 2 статьи 23 Закона о теплоснабжении развитие системы теплоснабжения поселения или городского округа осуществляется на. основании схемы теплоснабжения, которая должна соответствовать документам территориального планирования поселения или городского округа, в том числе схеме планируемого размещения объектов теплоснабжения в границах поселения или городского округа.

Рассматриваемые действия привели к созданию для ООО «Энергетик» преимущественного доступа к осуществлению деятельности на рынке теплоснабжения городского округа Сызрань, а также к ограничению возможности получения статуса ЕТО для иных участников (потенциальных участников) рынка — владельцев объектов теплоснабжения. Согласно схеме теплоснабжения городского округа Сызрань на период до 2030 года теплоснабжающими (теплосетевыми) организациями на территории городского округа Сызрань являются также Филиал ОАО «РЖД», ОАО «РЭУ», филиал ООО «Самара-Терминал», Волжская ТГК.

В соответствии с пунктом 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Таким образом, как обоснованно указывает заинтересованное лицо, действия МУП «ЖЭС», Администрации и ООО «Энергетик» привели к невозможности подачи заявки на присвоение статуса ЕТО организациями, осуществляющими деятельность в сфере теплоснабжения на территории городского округа Сызрань.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

В рассматриваемом случае совокупный анализ поведения Заявителей по делу, а также имеющиеся в материалах дела письменные доказательства позволяют сделать вывод о заключении антиконкурентного соглашения между МУП «ЖЭС», Администрацией и ООО «Энергетик» и его реализации.

По мнению Заявителей, ФАС России были неправильно установлены географические границы рынка при проведении анализа состояния конкуренции.

Однако данные доводы правильно отклонены судом первой инстанции, поскольку, как обоснованно указывал Антимонопольный орган, в соответствии с подпунктом «в» пунктом 10.8 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010г. № 220, анализ состояния конкуренции на товарном рынке по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции, определение географических границ товарного рынка могут приниматься во внимание, в частности:

- границ территории, на которой осуществляют свои полномочия участвующие в соглашении федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации;

- границы территорий, на которых действуют хозяйствующие субъекты -участники рассматриваемого соглашения;

- границы территорий, на которых действуют хозяйствующие субъекты, на деятельность которых рассматриваемое соглашение оказало или могло оказать негативное влияние.

Учитывая изложенное, ФАС России были правильно определены географические границы товарного рынка.

Также Заявители считают, что неподача заявок обусловлена только тем, что иные организации не осуществляют деятельность в тех зонах деятельности единой теплоснабжающей организации, по которым Администрация выбирала единую теплоснабжающую организация.

Однако данный довод заявителей, по мнению суда, является необоснованным, поскольку любая организация, осуществляющая деятельность в сфере теплоснабжения, имела возможность приобрести тепловые сети и (или) источники тепловой энергии и подать заявку на, присвоение статуса ЕТО.

Таким образом, ФАС России, учитывая совокупность имеющихся доказательств, в частности: заключение сделок МУП «ЖЭС» по приобретению котельных (договоры от 17.05.2013г. № 108/-02/13, от 17.05.2013 № 107-01/13); реорганизацию МУП «ЖЭС» в АО «ЖЭС»; заключение договоров аренды на имущественный комплекс № 1 и № 2 от 26.07.2018г. между АО «ЖЭС» и ООО «Энергетик»; перевод сотрудников из МУП «ЖЭС» в ООО «Энергетик»; отказ МУП «ЖЭС» от статуса ЕТО; принятие и реализация дорожной карты; бездействие Администрации, выразившееся в неопубликовании постановления № 1794; ненаправление Администрацией предложения о сборе заявок на присвоение статуса ЕТО; письмо ООО «Энергетик» от 16.07.2018г. о намерении направить письмо о присвоении статуса ЕТО; присвоение ООО «Энергетик» статуса ЕТО; непроведение Администрацией обязательной процедуры, предусмотренной Правилами № 808 на присвоение статуса ЕТО; неуведомление ООО «Энергетик» об истечении срока действия договоров аренды объектов теплоснабжения, пришла к обоснованному выводу, что вышеуказанные действия ООО «Энергетик», МУП «ЖЭС» и Администрации были направлены на присвоение ООО «Энергетик» статуса ЕТО, что приводит к ограничению конкуренции на рынке теплоснабжения городского округа Сызрань Самарской области, что в свою очередь, свидетельствует о заключении между ООО «Энергетик», МУП «ЖЭС» и Администрации антиконкурентного соглашения, запрещенного пунктом 4 части 1 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, судом первой инстанции установлено, что ряд доводов и обстоятельств, которые оспаривают Заявители в рамках настоящего дела являлись предметом судебного рассмотрения по делу № А40-48856/19-148-279, по которому Администрацией г.о. Сызрань Самарской области оспаривалось Предупреждение ФАС России, вынесенное в рамках того же антимонопольного разбирательства.

Решением суда от 28.05.2019г. по указанному делу в удовлетворении заявления Администрации о признании недействительным предупреждения ФАС России от 28.12.2018г. № ИА/108246/18 было отказано. Указанное решение вступило в законную силу, так как было оставлено без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.09.2019г. и постановлением Арбитражного суда Московского округа от 30.12.2019г.

В частности, согласно указанным судебным актам, судом установлено, что ФАС России был сделан обоснованный вывод о наличии в действиях Заявителя признаков нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

Также, из указанных судебных актов по делу № А40-48856/19-148-279 следует, что ФАС России не установлено наличия официального опубликования Постановления № 1794, Предложений в периодическом печатном издании — газете «Волжские вести» или информационном бюллетене «Вестник местного самоуправления городского округа Сызрань».

Таким образом, довод Заявителей относительно наличия заблаговременного официального опубликования Постановления № 1794 является неправомерным, так как противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Указанные обстоятельства подтверждены судом в рамках дела № А40-48856/19-148-279,следовательно, законность их применения в качестве обоснования мотивировки оспариваемого решения не подлежит переоценке и повторному рассмотрению.

При этом согласно ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Довод Заявителей о недоказанности и отсутствии причинно-следственной связи в оспариваемом решении ФАС России отклоняется судом, так как не соответствует материалам в дела, поскольку в Заключении об обстоятельствах от 21.08.2018г., а также в оспариваемом решении ФАС России последовательно установила и сопоставила факты нарушения антимонопольного законодательства.

Механизм антимонопольного соглашения изложен в Решении:

1) Передать муниципальное имущество, эксплуатируемое МУП «ЖЭС» и закрепленное за ним на праве хозяйственного ведения источники тепловой энергии и тепловые сети, во владение ООО «Энергетик», то есть в обход установленных законодательством России процедур, защищающих конкуренцию и обеспечивающих надежность теплоснабжения, наделить ООО «Энергетик» основными средствами, позволяющими оказывать услуги теплоснабжения на всем товарном рынке теплоснабжения и горячего водоснабжения г.о. Сызрань Самарской области.

Этим МУП «ЖЭС», ООО «Энергетик» и Администрация г.о. Сызрань перераспределили всех потребителей г.о. Сызрань от предыдущего поставщика тепловой энергии МУП «ЖЭС» к новому поставщику - ООО «Энергетик».

2) Присвоить ООО «Энергетик» статус ЕГО, в связи с чем ПАО «Т Плюс» - один из основных производителей тепловой энергии - будет обязано заключить с ООО «Энергетик» договор поставки тепловой энергии. Тем самым, рынок продажи тепловой энергии, вырабатываемой принадлежащей Заявителю Сызранской ТЭЦ, окажется перераспределен от предыдущего основного покупателя тепловой энергии, МУП «ЖЭС», имеющего огромную задолженность за предыдущие периоды поставки, к новому покупателю, ООО «Энергетик», не имеющему долга перед ПАО «Т Плюс».

МУП «ЖЭС» фактически превращен в «центр убытков», не имеющий источников для их покрытия, а ООО «Энергетик» должно стать «центром прибыли», свободным от финансовых обязательств за прошлые периоды местом концентрации доходов от всех будущих поступлений за тепловую энергию.

3) Должник - МУП «ЖЭС» (либо его правопреемник), лишенный основных средств производства, не имеющий возможности заниматься поставкой тепловой энергии потребителям, и, следовательно, не имеющий никаких источников финансирования для погашения существующего огромного долга перед ПАО «Т Плюс», фактически никогда не погасит задолженность за поставленную ему тепловую энергию.

Направленные действия по реализации антимонопольного соглашения подтверждены следующими доказательствами, имеющимися в материалах антимонопольного дела:

1. Документы о приватизации МУП «ЖЭС» в форме его преобразования в АО «ЖЭС»: МУП «ЖЭС» включен в прогнозный план (программу) приватизации муниципального имущества г.о. Сызрань на 2017 год и плановый период 2018-2019 годов в подраздел 2.3. «Муниципальные унитарные предприятия» раздела 2 «Муниципальное имущество городского округа Сызрань Самарской области, приватизация которого планируется на 2017 год и плановый период 2018-2019 годов» (Постановление Администрации г.о. Сызрань № 3038 от 20.09.2017г.).

Постановлением Администрации г.о. Сызрань № 4254 от 25.12.2017г. принято решение реорганизовать муниципальное унитарное предприятие «Жилищно-эксплуатационная служба» городского округа Сызрань, расположенное по адресу: 446001, <...>, по способу приватизации - преобразование в акционерное общество «Жилищно-эксплуатационная служба».

Постановлением Администрации г.о. Сызрань № 1392 от 22.05.2018г. приняты условия приватизации муниципального унитарного предприятия «Жилищно-эксплуатационная служба» городского округа Сызрань.

2. «Дорожная карта проведения процедуры реализации мероприятий по подготовке к осенне-зимнему периоду 2018-2019 гг. городского округа Сызрань с учетом текущего положения предприятия МУП «ЖЭС», которую принимает Администрация г.о. Сызрань 24.07.2018 и фактически являющуюся планом мероприятий по удалению МУП «ЖЭС» из отношений по теплоснабжению и замене его не полным правопреемником, который должен быть создан в процессе преобразования МУП «ЖЭС», АО «ЖЭС», а иным лицом - ООО «Энергетик», которое должно получить в аренду «имущественный комплекс, находящийся в собственности АО «ЖЭС» 26.07.2018.

3. На втором этапе все три стороны антиконкурентного соглашения предпринимают согласованные действия по замене ЕГО в г.о. Сызрани с МУП «ЖЭС» на ООО «Энергетик». Указанные действия подтверждены постановлениями Администрации г.о. Сызрань, касающиеся статуса ЕГО.

При этом, как указано в Обзоре практики применения антимонопольного законодательства коллегиальными органами ФАС России (за период с 5 января 2016 года по 1 июля 2018 года) (утв. протоколом Президиума ФАС России от 03.10.2018г. № 10) доказывать факт реального исполнения соглашения при возбуждении дела по статье 16 Закона о защите конкуренции не требуется.

Учитывая указанное разъяснение, довод Заявителей о неподтвержденных предположениях, ненадлежащей оценке обоснования действий Заявителей и иных участников по исполнению антиконкурентного соглашения как основание для признания оспариваемого Решения незаконным, несостоятелен.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что оспариваемое решение ФАС России законным и обоснованным.

Также суд первой инстанции правильно указал, что ссылки Заявителей на решения Арбитражного суда Самарской области не могут приниматься во внимание, так как в них рассматривались административно-правовые и гражданские споры, а не проверялся факт соблюдения Закона о защите конкуренции, соблюдение которого проверялось ФАС России.

Кроме того, Заявителями не доказано нарушение их прав решением ФАС России.

В соответствии со статьей 13 ГК РФ, пунктом 6 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, каким образом оспариваемое решение нарушает его права и законные интересы, а также в защиту и на восстановление каких прав предъявлены заявлены указанные требования.

Кроме того, согласно статье 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

Судебная защита нарушенных прав направлена на восстановление прав, целью защиты является восстановление нарушенного или оспариваемого права, избранный стороной способ защиты нарушенного права должен соответствовать такому праву и быть направлен на его восстановление.

Целью обращения в суд является именно восстановление нарушенного права, в связи с чем, статьёй 201 АПК предусмотрена необходимость указания в резолютивной части решения на обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

В этой связи в статье 198 АПК РФ указывается на право обращения в суд с заявлением об оспаривании ненормативного акта при наличии в совокупности двух признаков - нарушения закона и одновременно нарушения прав и законных интересов обратившегося за судебной защитой лица.

В этой связи Заявителями, вопреки части 1 статьи 65, статьи 198 АПК РФ не доказано, каким нормативным актам не соответствует решение ФАС России, какое их право нарушено решением ФАС России и какое их право подлежит восстановлению путем признания обжалуемого акта недействительным, поскольку этот акт не создает для заявителей каких-либо препятствий при осуществлении ими экономической деятельности, и не возлагает на них каких-либо обязанностей, с учетом того, что согласно пункту 2 резолютивной части решения, ФАС России решено обязательное для исполнение предписание не выдавать в связи с принятием постановлений Администрации от 17.04.2019г. № 985, от 31.05.2019г. № 1373 и от 31.07.2019г. № 2165.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу об отказе в удовлетворении заявлений ООО «Энергетик», Администрации городского округа Сызрань.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда г.Москвы от 10.06.2020 по делу № А40-326044/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.


Председательствующий судья: М.В. Кочешкова


Судьи: Д.Е. Лепихин


ФИО1


Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.