Постановление от 24 декабря 2018 г. по делу № А71-802/2017

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД


ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru



П О С Т А Н О В Л Е Н И Е



№ 17АП-14678/2018-ГК
г. Пермь
24 декабря 2018 года
Дело № А71-802/2017


Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 декабря 2018 года.


Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Гребенкиной Н.А.,

судей Григорьевой Н.П., Сусловой О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Моор О.А.,

при участии:

от истца, ООО «Алекстрой»: Кучин К.В. по доверенности от 03.10.2016;

от ответчика, ЗАО «Тимбер»: Живодеров Д.Н. по доверенности от 20.04.2017, Нурмухаметова Э.Ш. по доверенности от 14.12.2018 № 05/18-Ю,

в отсутствие представителей третьего лица, извещенного о времени и месте рассмотрения дела надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика, ЗАО «Тимбер»,

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики

от 22 августа 2018 года,

принятое судьей Темерешевой С.В.,

по делу № А71-802/2017

по иску ООО «Алекстрой» (ОГРН 1135911002457, ИНН 5911070650)

к ЗАО «Тимбер» (ОГРН 1041205001991, ИНН 1216013117)

о взыскании долга, убытков по договору строительного подряда,

и встречное исковое заявление ЗАО «Тимбер»

к ООО «Алекстрой»

о взыскании штрафа за нарушение требований пропускного и внутриобъектового режима, штрафа за нарушение требований охраны труда, промышленной, противопожарной безопасности и экологии, правил безопасного ведения строительных работ, расходов на устранение недостатков выполненных по договору строительного подряда работ,

третье лицо: ООО «Еврохим – Усольский калийный комбинат» (ОГРН 1115911003230, ИНН 5911066005)

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Алекстрой» (далее – ООО «Алекстрой») обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с исковым заявлением к закрытому акционерному обществу «Тимбер» (далее – ЗАО «Тимбер») о взыскании 8 403 158 руб. 47 коп. долга, 2 834 644 руб. 93 коп. убытков по договору строительного подряда от 05.08.2015 № 31/Т-15.

Определением от 10.05.2017 к совместному рассмотрению в порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принято встречное исковое заявление ЗАО «Тимбер» о взыскании с ООО «Алекстрой» 355 000 руб. штрафа за нарушение требований пропускного и внутриобъектового режима, 740 000 руб. штрафа за нарушение требований охраны труда, промышленной, противопожарной безопасности и экологии, правил безопасного ведения строительных работ, 2 536 872 руб. 76 коп. расходов на устранение недостатков в выполненных ООО «Алекстрой» работах по договору строительного подряда от 05.08.2015 № 31/Т-15; о взыскании 3 522 640 руб. денежной суммы, составляющей стоимость невозвращенного из аренды оборудования, 4 356 282 руб. стоимости невнесенной арендной платы по договору от 05.01.2016 №1/Т-16.

Определением суда от 02.06.2017 исковое заявление ЗАО «Тимбер» к ООО «Алекстрой» о взыскании 3 522 640 руб. денежной суммы, составляющую стоимость невозвращенного из аренды оборудования, 4 356 282 руб. стоимости невнесенной арендной платы по договору от 05.01.2016 № 1/Т-16 выделено в отдельное производство.

Определением суда от 20.07.2017 к участию в деле на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «ЕвроХим – Усольский калийный комбинат» (далее – ООО «ЕвроХим-УКК»).

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 22.08.2018 первоначальный иск удовлетворен – с ЗАО «Тимбер» в пользу ООО «Алекстрой» взыскано 8 403 158 руб. 47 коп. долга, 2 834 644 руб. 93 коп. убытков по договору строительного подряда от 05.08.2015 № 31/Т-15, а также 79 189 руб. в возмещение расходов по оплате государственной пошлины, 46 022 руб. 72 коп. в возмещение расходов на проведение экспертизы; в удовлетворении встречных исковых требований отказано.

Ответчик, не согласившись с принятым решением, обжаловал его в апелляционном порядке. Ссылаясь на недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначальных исковых требований и об удовлетворении встречного иска.

Заявитель жалобы не согласен с выводом суда о том, что сторонами согласовано выполнение субподрядчиком дополнительных работ на общую сумму 4 646 418 руб. 07 коп. Принимая во внимание условия абзаца 6 пункта 3.1 договора подряда, учитывая, что корректировки в проектную и рабочую документацию не вносились, апеллянт полагает, что изменение цены в рассматриваемом случае не допустимо.

Кроме того, не соглашаясь с выводом суда о том, что результат выполнения дополнительных работ был фактически принят, заявитель жалобы указал, что суд первой инстанции не исследовал вопрос о передаче субподрядчиком исполнительной документации. Субподрядчиком не представлено доказательств надлежащего направления актов выполненных работ (как по основным, так и по дополнительным работам) в адрес заявителя (пункт 4.13.3 договора). Акты выполненных работ представлены в материалы дела с отметкой о принятии их неизвестными лицами, документы, подтверждающие полномочия указанных лиц, не представлены.

Заявитель жалобы полагает, что обжалуемый судебный акт принят о правах и обязанностях разработчика проектной документации ООО «ТОМС-проект», который не привлечен к участию в деле. Полагает, что суд, признав необходимость в выполнении дополнительных работ, фактически установил наличие ошибки в проектной документации, и, как следствие, констатировал наличие вины третьего лица при разработке проектной документации.

Кроме того, в жалобе приведены доводы о несогласии с выводом суда об отсутствии оснований для удовлетворения встречного искового требования в связи с недоказанностью существенных для дела обстоятельств (отсутствие признания субподрядчиком факта нахождения его работников в алкогольном опьянении).

Полагает, что факт выполнения работ по устранению недостатков, допущенных субподрядчиком, доказан представленными в материалы дела договором строительного подряда № 01/Т-16 от 09.03.2016 (с учетом дополнительных соглашений), актами выполненных работ по форме КС-2. При этом субподрядчик признавал необходимость демонтажа стены СМ-2 в своем письме № 48 от 13.07.2016, выразил готовность устранения недостатков после оплаты заявителем задолженности за выполненные работы в другой период. В связи с чем считает отказ суда в удовлетворении встречного иска в указанной части необоснованным. Считает, что состав и размер убытков субподрядчиком не доказан.

Истец, возражая на доводы апелляционной жалобы, представил письменный отзыв, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Ответчик просил отложить судебное разбирательство с целью ознакомления с поступившим отзывом на апелляционную жалобу, а также дополнительными доказательствами, прилагаемыми к письменному ходатайству истца о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, с целью проверки соответствия представленных копий документов их оригиналам.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции был объявлен перерыв, после перерыва судебное заседание продолжено при той же явке. Ответчик ознакомлен в судебном заседании с представленными истцом дополнительными доказательствами, в том числе путем фотографирования, истец настаивал на их приобщении, а также на приобщении отзыва на апелляционную жалобу.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 17.12.2018 отказано в приобщении к материалам дела отзыва на апелляционную жалобу, предоставленного за пределами установленного судом срока в связи с отсутствием доказательств его заблаговременного вручения иным участникам процесса, принимая во внимание, что ответчиками факт получения данного отзыва оспаривался.

В соответствии со статьями 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. Каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом, если иное не установлено названным Кодексом. Лица, участвующие в деле, вправе ссылаться только на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были ознакомлены заблаговременно.

Арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам (часть 5 статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Частью 2 статьи 260 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что лицо, участвующее в деле, направляет отзыв на апелляционную жалобу с приложением документов, подтверждающих возражения относительно жалобы, другим лицам, участвующим в деле, и в арбитражный суд. К отзыву, направляемому в арбитражный суд, прилагается также документ, подтверждающий направление отзыва другим лицам, участвующим в деле.

Нормы статей 9, 10, 65, 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации призваны обеспечить состязательность и равноправие сторон и их право знать заблаговременно об аргументах и доказательствах друг друга до начала судебного разбирательства, которое осуществляет суд первой инстанции.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции отказал в приобщении к материалам дела отзыва на апелляционную жалобу (часть 5 статьи 159, часть 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 17.12.2018 письменное ходатайство истца о приобщении дополнительных доказательств удовлетворено, документы согласно приложению к ходатайству, представленные истцом в опровержение доводов апелляционной жалобы и в обоснование заявленных им исковых требований, приобщены к материалам дела на основании статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ходатайство ответчика об отложении рассмотрения дела также было рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и отклонено на основании следующего.

В соответствии с частью 3 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

В силу данной нормы отложение судебного разбирательства является правом, а не обязанностью суда. При этом ходатайство заявителя удовлетворяется при условии признания причин его неявки уважительными.

В данном случае суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявленное ответчиком ходатайство, мотивированное неполучением отзыва истца на апелляционную жалобу, принимая во внимание отказ суда в приобщении отзыва на жалобу, не признал указанную причину в качестве уважительной для отложения судебного заседания.

Кроме того, на стадии завершения исследования доказательств от ответчика вновь поступило ходатайство об отложении судебного заседания, изложенное в письменном виде, мотивированное невозможностью явки его представителя.

Рассмотрев заявленное ходатайство в порядке статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции в его удовлетворении отказал в силу следующего.

В заявленном ответчиком ходатайстве не указаны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для дела, относительно которых заявитель желал бы дать пояснения, не указаны основания не представления соответствующих объяснений в суд первой инстанции. Явка представителей сторон по данному делу не признана судом апелляционной инстанции обязательной. В апелляционной жалобе содержатся доводы ответчика по обжалуемому им судебному акту.

Участник процесса вправе реализовать свои процессуальные права в порядке статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе посредством письменных пояснений, которые в соответствии со статьей 64 названного Кодекса признаются доказательствами, подлежащими оценке судом наравне с иными доказательствами.

Причины, объективно препятствующие рассмотрению дела в данном судебном заседании, отсутствуют, документально не подтверждены. Возражения по существу оспариваемого судебного акта достаточно подробно изложены ответчиком в апелляционной жалобе. Дополнительного правового обоснования со стороны подателя жалобы с учетом отказа суда в приобщении к материалам дела представленного истцом отзыва на апелляционную жалобу не требуют.

Более того, в судебном заседании суда апелляционной инстанции представители ответчика присутствовали, ими даны подробные пояснения по существу доводов жалобы. В связи с чем суд полагает возможным рассмотрение дела по имеющимся в материалах дела доказательствам.

Поскольку уважительной причины невозможности рассмотрения дела в отсутствие конкретного представителя ответчика в ходатайстве не приведено, оснований для отложения судебного разбирательства суд апелляционной инстанции не усматривает и полагает возможным рассмотрение дела по имеющимся в материалах дела доказательствам.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители заявителя жалобы доводы апелляционной жалобы поддержали, просили решение суда отменить по основаниям, изложенным в жалобе, апелляционную жалобу – удовлетворить; представитель истца с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, между ООО «ЕвроХим-УКК» и ЗАО «Тимбер» заключен договор строительного подряда от 25.05.2015 № 084-0666260 на выполнение работ по строительству объекта «Склады руды № 1 и № 2» горнодобывающего комплекса Усольского калийного комбината.

В соответствии с пунктом 4.9 указанного договора к выполнению работ привлечен субподрядчик – ООО «Алекстрой».

05.08.2015 между ЗАО «Тимбер» (генподрядчик) и ООО «Алекстрой» (субподрядчик) заключен договор № 31/Т-15 (далее – договор), по условиям которого субподрядчик обязуется выполнить по заданию генподрядчика комплекс работ на объекте строительства – склад руды № 1 горнодобывающего комплекса Усольского калийного комбината, расположенного по адресу: Пермский край, Усольский муниципальный район Палаширский и Балахонцевский участки ВКМКС, а генподрядчик обязуется принять и оплатить результат. Работы выполняются в соответствии с техническим заданием – Приложение № 1, которое является неотъемлемой частью настоящего договора и рабочей документации, выданной субподрядчику со штампом в «Производство работ» (т. 1 л.д. 18-30).

Пунктом 1.2 договора предусмотрено, что работы выполняются иждивением субподрядчика, если иное не предусмотрено настоящим договором.

Пунктом 2.1 договора предусмотрены сроки выполнения работ субподрядчиком:

- начало работ: в течение 3 (трех) календарных дней после подписания настоящего договора, выдачи субподрядчику рабочей документации со штампом «В производство работ», оформления Акта-допуска на проведение работ, выполнения обязанностей генподрядчика в соответствии с пунктом 4.13 настоящего договора;

- окончание работ: 30 (тридцать) календарных дней с момента начала работ.

Стоимость работ определена на основании расчетов субподрядчика, представленных последним в процессе тендерных процедур – сводный сметный расчет с приложениями (приложение № 2), предусматривает все необходимые затраты субподрядчика на выполнение строительных работ, указанных в пункте 1.1 настоящего договора, и составляет 3 218 068 руб. 61 коп., в т.ч. НДС., с учетом стоимости услуг генподрядчика в размере 4 % (пункт 3.1 договора).

Пунктом 3.3 договора предусмотрено, что стоимость работ оплачивается генподрядчиком ежемесячно (поэтапно) за выполненный объем работ за период с 25 числа текущего и по 25 числа следующего месяца согласно графику производства работ (Приложение № 7).

Стоимость работ по договору строительного подряда № 31/Т-15, с учетом дополнительных соглашений от 11.11.2015 № 1, от 20.12.2015 № 2 согласована сторонами в размере 84 355 479 руб. 04 коп.

Пунктом 4.1 договора предусмотрено, что все работы, сверх объемов работ по видам, не вошедшие в рабочую документацию (Приложение № 5) считаются дополнительными работами. Необходимость проведения дополнительных работ определяется в случае:

- изменения рабочей документации проектной организацией или генподрядчиком;

- в случае если на уже выполненные работы будет выдана рабочая документация с изменениями.

Необходимость выполнения дополнительных работ по договору определяется подписанным сторонами актом на дополнительны работы (по форме Приложения № 6). Сторона, которая выявила необходимость выполнения дополнительных работ по договору, направляет другой стороне акт на дополнительные работы, где определяется перечень дополнительных работ их объемы, а также необходимость или отсутствие необходимости в увеличении сроков выполнения работ, предусмотренных в пункте 2.1 договора.

Сторона по договору, получившая акт на дополнительные работы, в течение пяти рабочих дней рассматривает его и направляет подписанный акт либо мотивированный отказ от подписания акта.

Субподрядчик приступает к дополнительным работам в течение пяти рабочих дней после подписания генподрядчиком дополнительных сметных расчетов (калькуляций) на дополнительные работы.

11.11.2015 между сторонами спора подписано дополнительное соглашение № 1 (т. 1 л.д. 34), исключены из договора работы на общую сумму 525 203 руб. 50 коп.; цена работ увеличена на 75 088 241 руб. 68 коп.; новая цена договора составляет 77 781 106 руб. 76 коп.

20.12.2015 дополнительным соглашением № 2 (т.1 л.д. 35) сторонами включены дополнительные работы на общую сумму 6 574 372 руб. 28 коп.; цена работ увеличена на 6 574 372 руб. 28 коп.

25.12.2015 меду сторонами спора заключено дополнительное соглашение № 3, согласно которому стороны пришли к соглашению о выделении генподрядчиком аванса субподрядчику в размере 3 216 091 руб. 39 коп. на покупку арматуры в количестве 138 тонн (т. 1 л.д. 47).

Письмом от 11.02.2016 № 04 ООО «Алекстрой» обратилось к ЗАО «Тимбер» с просьбой принять и оплатить выполненные работы за декабрь-январь с приложением справок о стоимости выполненных работ (формы КС-3) на сумму 1 787 963 руб. 87 коп.; на сумму 10 994 689 руб. 67 коп.; на сумму 4 670 963 руб. 64 коп.; на сумму 787 778 руб. 09 коп.; актов о приемки выполненных работ от 26.01.2016 № 1 (т. 2 л.д. 4-30).

ООО «Алекстрой» письмом от 11.02.2016 № 08 обратилось к ЗАО «Тимбер» с просьбой гарантировать оплату дополнительных работ (т. 1 л.д. 31).

Письмом от 15.03.2016 № 11 ООО «Алекстрой» обратилось к ЗАО «Тимбер» с просьбой принять и оплатить выполненные работы за февраль 2016 года с приложением актов о приемке выполненных работ (формы КС-2) от 29.02.2016 № 1 и № 2 (т. 2 л.д. 33-50); также повторно от 24.03.2016 № 20, № 21, № 22 (т. 2 л.д. 61).

Письмом от 28.03.2016 № 26 ООО «Алекстрой» обратилось к ЗАО «Тимбер» с просьбой принять и оплатить выполненные дополнительные работы с приложением справок о стоимости выполненных работ (формы КС-3) от 28.03.2016 № 1 на сумму 1 298 869 руб. 35 коп.; № 2 на сумму 1 257 430 руб. 14 коп.; актов о приемки выполненных работ от 28.03.2016 № 1, № 2 (т. 2 л.д. 69-79).

Письмом от 28.03.2016 № 27 ООО «Алекстрой» обратилось к ЗАО «Тимбер» с просьбой принять и оплатить выполненные дополнительные работы с приложением справок о стоимости выполненных работ (формы КС-3) от 28.03.2016 № 1 на сумму 85 667 руб. 25 коп.; № 2 на сумму 283 188 руб. 32 коп.; № 3 на сумму 2 035 343 руб. 96 коп.; актов о приемки выполненных работ от 28.03.2016 № 1, № 2, № 3 (т. 2 л.д. 80-96).

Письмом от 16.05.2016 № 40 ООО «Алекстрой» обратилось к ЗАО «Тимбер» с просьбой принять и оплатить выполненные работы с приложением справок о стоимости выполненных работ (формы КС-3) от 30.04.2016 № 1 на сумму 636 114 руб. 66 коп.; на сумму 796 190 руб. 36 коп.; на сумму 59 664 руб. 26 коп.; актов о приемки выполненных работ от 30.04.2016 № 1 (т. 2 л.д. 123-137).

Сторонами согласовано выполнение субподрядчиком дополнительных работ на общую сумму 4 646 418 руб. 07 коп.:

- ростверки под ограждающие конструкции, дополнительный объем арматуры для устройства арматурных каркасов на сумму 1 298 869 руб. 35 коп.;

- дополнительные работы по гидроизоляции стены СМ -1 до отм. 0,000 на сумму 1 257 430 руб. 14 коп.

- дополнительные работы по срубке железобетонных свай до проектной отметки + 181,000 (0,000) на сумму 2 090 118 руб. 58 коп.

Срок выполнения работ определялся графиком (приложение № 2 к доп. соглашению № 2).

В рамках договора строительного подряда и дополнительных соглашений субподрядчиком выполнены работы на общую сумму 49 067 906 руб. 39 коп., что подтверждается актами формы КС-2 и справками формы КС-3.

Генподрядчиком в порядке исполнения встречных обязательств по оплате выполненных работ оплачено только 40 664 747 руб. 92 коп.

Сумма неоплаченных работ составила 8 403 158 руб. 47 коп.

Данное обстоятельство подтверждается платежными поручениями генподрядчика за 2015-2016 годы, актами сверок взаимных расчетов за 2015-2016 годы, представленными истцом в материалы дела.

Генподрядчик вправе отказаться от подписания справки стоимости выполненных работ (форма КС-3) и акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), если указанные в них объем, и стоимость работ не соответствуют фактически выполненным, или качество работ не соответствуют требованиям технической документации, строительным нормам, и правилам и (или) не подтверждено документально. В этом случае генподрядчик вправе оплатить только фактически выполненные работы с требуемым качеством.

Подписание генподрядчиком справки стоимости выполненных работ (форма КС-3) и акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) не означает сдачу субподрядчиком результата работ по договору в целом и его принятие генподрядчиком.

Пунктом 3.5 договора предусмотрено, что в случае досрочного расторжения настоящего договора по любому основанию, окончательный расчет по договору производится генподрядчиком в течение 10 (десяти) рабочих дней с даты подписания сторонами акта приемки не завершенного строительством объекта.

Пунктом 4.6 договора предусмотрено, что подрядчик обязан немедленно известить генподрядчика и до получения от него указаний приостановить работы при обнаружении:

- непригодности и недоброкачественности предоставляемых генподрядчиком материалов и оборудования;

- возможных неблагоприятных для генподрядчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

- иных обстоятельств, угрожающих качеству результатов выполняемой работы либо создающих невозможность ее завершения в срок.

Пунктом 4.13.3 договора предусмотрено, что вся переписка с генподрядчиком, в том числе подписание первичных учетных документов происходит по почтовым адресам, а также на объекте. Для этого генподрядчик обеспечивает постоянное присутствие своих уполномоченных представителей для получения и подписания данных документов на объекте.

Переписка, касающаяся настоящего договора, направляется соответствующими сторонами и считается действительной, если она сделана в письменной форме при доставке нарочно под расписку на объект, заказной почтой, передана телеграммой, с подтверждением о получении. Для оперативных уведомлений и переписки, связанных с исполнением настоящего договора, стороны используют электронные и факсимильные средства связи.

Согласно пункту 4.13.7 генподрядчик обязуется до начала работ передать субподрядчику по акту приема-передачи: рабочую документацию, утвержденную к производству работ со штампом «В производство работ».

Согласно пункту 5.1 договора обеспечение работ материалами и оборудованием производит субподрядчик.

Пунктом 6.1 договора предусмотрено, что приемка работ (этапов выполнения работ), выполненных субподрядчиком в соответствии с графиком производства работ (Приложение № 7), осуществляется по соответствующим актам (формы КС-2, КС-3) в течение 10 рабочих дней с момента получения генподрядчиком уведомления о завершении работ и исполнительной документации по соответствующему этапу.

При отсутствии исполнительной документации акты (формы КС-2, КС-3) генподрядчиком не принимаются и не рассматриваются.

В случае обнаружения недостатков (несоответствия выполненных работ по качеству, заявленному к сдаче объему и иным условиям настоящего договора) генподрядчик вправе отказаться от приемки выполненных работ.

При этом осмотр выполненных работ по качеству должен быть произведен с участием обеих сторон. Все выявленные недостатки должны быть отражены в соответствующих актах приемки выполненных работ.

Субподрядчик в срок, установленный генподрядчиком, обязан безвозмездно устранить обнаруженные недостатки. Генподрядчик вместо требования о безвозмездном устранении недостатков вправе потребовать от субподрядчика соразмерного уменьшения цены работ, или, самостоятельно устранив недостатки, – потребовать возмещения расходов на их устранение.

На каждое из вышеуказанных событий генподрядчиком составляется соответствующий акт (или иная форма), который направляется субподрядчику на согласование. В случае уклонения субподрядчика от подписания данного акта, на акте делается соответствующая отметка об этом.

В соответствии с пунктом 6.2 договора результат работ, предусмотренных пунктом 1.1 договора, считается сданным субподрядчиком и принятым генподрядчиком после подписания генподрядчиком акта приемки законченного строительством объекта.

Пунктом 6.10 договора предусмотрено, что в случае досрочного расторжения настоящего договора по любому основанию, субподрядчик в течение 10 рабочих дней с момента расторжения настоящего договора направляет генподрядчику подписанный акт приемки не завершенного строительством объекта. Генподрядчик обязан в течение 10 рабочих дней его подписать или представить мотивированный отказ от подписания. В случае не предоставления мотивированного отказа, акт приемки не завершенного строительством объекта считается подписанным.

Пунктом 8.4 договора предусмотрено, что в случае нарушения генподрядчиком сроков уплаты цены работ, генподрядчик уплачивает субподрядчику пени в размере 0,1 % от неуплаченной в срок цены за каждый день просрочки, но не более чем 10 % от стоимости несвоевременно оплаченных работ (этапа).

Сторона несет ответственность за убытки в размере реального ущерба, причиненные другой стороне неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств по настоящему договору. Убытки в размере реального ущерба, возмещаются в полной сумме сверх неустойки (пени, штрафа).

Предоплата перечислена ЗАО «Тимбер», что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями (т. 4 л.д. 19).

Акты о приемке выполненных работ (формы КС-2) и соответствующие справки о стоимости выполненных работ (формы КС-3) неоднократно были направлены истцом ответчику.

В письме от 31.03.2016 № 30 к ЗАО «Тимбер» ООО «Алекстрой» указал, что «в случае не предоставления в срок до 08.04.2016 актов выполненных работ данные работы будут считаться принятыми в порядке статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации» (т. 2 л.д. 112).

15.11.2016 ООО «Алекстрой» в адрес ЗАО «Тимбер» направлена претензия (т. 4 л.д. 22).

Поскольку ответчиком претензия оставлена без удовлетворения, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Кроме того, ЗАО «Тимбер» обратилось со встречным исковым заявлением, мотивированным следующими обстоятельствами.

Как полагает ответчик, в нарушение условий договора (пункты 1.3, 4.3, 4.7 договора) и закона в ходе выполнения работ по договору работники ООО «Алекстрой» восемь раз совершали нарушения требований пропускного и внутриобъектового режима, установленных заказчиком, что по условиям пункта 8.11 договора влечет ответственность для субподрядчика в виде штрафа в размерах, указанных в приложении № 3. Сумма штрафа составила 355 000 руб., претензия (письмо от 12.04.2017 № 50-Юр) направлена в адрес ООО «Алекстрой» (т. 5 л.д. 18), оставлена последним без удовлетворения.

Кроме того, ссылаясь на то, что ООО «Алекстрой» не устранило недостатки выполненных работ, ЗАО «Тимбер» просит взыскать расходы по демонтажу стены в размере 2 536 872 руб. 76 коп. (письмо от 12.04.2017 № 52-Юр, т. 5 л.д. 20).

Удовлетворяя первоначальные исковые требования, суд первой инстанции руководствовался статьями 309, 310, 702, 720, 721, 746, 753, 743, 709, 717 Гражданского кодекса Российской Федерации и пришел к выводу о том, что дополнительные работы выполнены с ведома и согласия заказчика. Результат выполнения дополнительных работ был фактически принят. Предусмотренные пунктом 3.2 договора затраты субподрядчика подлежат возмещению в соответствии с согласованным с заказчиком актом на фактически понесенные затраты. Кроме того, судом были удовлетворены и требования истца о взыскании задолженности по двусторонним актам выполненных работ, факт выполнения которых ответчиком не оспаривался, а также требования о взыскании убытков, причиненных прекращением договора подряда в связи с отказом заказчика от его исполнения.

Отказывая в удовлетворении встречных исковых требований, суд первой инстанции руководствовался статьями 402, 431, 717, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации и исходил из недоказанности обстоятельств, достаточных для начисления субподрядчику штрафных санкций, предусмотренных пунктами 8.11, 8.11.2 договора. Судом указано, что в представленных актах лица поименованы как работники ЗАО «Тимбер», к ним приложены пропуска ответчика, соответственно, действия работников самого ответчика не могут быть оценены как действия ООО «Алекстрой» по исполнению обязательств по договору. Согласно заключению эксперта подпись директора ООО «Алекстрой» в письме от 22.03.2016 № 18, которым ответчик признавал факт нахождения своих сотрудников с признаками алкогольного опьянения на территории ООО «ООО «Еврохим – Усольский калийный комбинат», выполнены иным лицом. Доказательства направления актов-предписаний от 09.02.2016 № 38-16, от 23.03.2016 № 69-16 в адрес ООО «Алекстрой», либо вручения их лично в материалах дела отсутствуют. Отказывая в удовлетворении требования о взыскании расходов на устранение недостатков работ, суд первой инстанции исходил из недоказанности факта выполнения и оплаты работ по устранению недостатков выполненных ООО «Алекстрой» работ по договору, стоимость работ по выполнению спорной стены субподрядчиком к взысканию с ЗАО «Тимбер» не предъявлена, что сторонами не оспаривается.

Выводы суда, содержащиеся в решении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав в судебном заседании суда апелляционной инстанции пояснения явившихся представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции считает необходимым частично изменить решение суда первой инстанции на основании следующего.

Проанализировав условия представленного договора, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что он является договором строительного подряда. Соответственно, правоотношения сторон по данному договору регулируются нормами § 3 главы 37, а также § 1 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено Гражданским кодексом Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского Кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Завершающим этапом выполнения работ считается их приемка, что является удостоверением факта надлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств.

Всесторонне исследовав и оценив представленные по делу доказательства в их совокупности в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав участников процесса, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что первоначальные исковые требования подлежат удовлетворению в силу следующего.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского Кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В силу статьи 721 Гражданского Кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Статьей 746 Гражданского Кодекса Российской Федерации установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 данного Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 Гражданского Кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 Гражданского Кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 743 Гражданского Кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Пунктами 3, 4 статьи 743 Гражданского Кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. Подрядчик, не выполнивший указанной обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

По смыслу указанных норм права дополнительными работами являются работы, не учтенные в технической документации, необходимость проведения которых обнаруживается подрядчиком в ходе проведения строительных работ, без проведения которых продолжение строительства невозможно.

В соответствии с пунктом 5 статьи 709 Гражданского Кодекса Российской Федерации, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

В силу пункта 4 статьи 743 Гражданского Кодекса Российской Федерации подрядчик, не выполнивший обязанности, установленные пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость незамедлительных действий в интересах заказчика, в частности, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», статья 753 Гражданского Кодекса Российской Федерации предусматривает возможность составления одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Вопреки доводам жалобы, исходя из совокупности вышеприведенных обстоятельств следует, что спорные дополнительные работы выполнены с ведома и согласия заказчика. Результат выполнения дополнительных работ был фактически принят им.

В ходе выполнения работ по строительству склада руды выявлена необходимость выполнения дополнительных работ, их выполнение поручено истцу заказчиком и генподрядчиком, подтверждено согласование выполнения дополнительных работ и их фактическое и качественное выполнение ООО «Алекстрой», наличие потребительской ценности этих работ и использование их результата ООО «ЕвроХим-УКК» в отсутствие доказательств исполнения обязательств по оплате выполненных работ со стороны ответчика.

Доказательства, опровергающие объемы и стоимость выполненных работ, ответчиком ни суду первой, ни суду апелляционной инстанций не представлены (статьи 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Судом первой инстанции установлено, что с учетом дополнительных соглашений № 1, № 2, № 3 к договору строительного подряда № 31/Т-15 от 05.08.2015 стоимость дополнительных работ не выходит за пределы цены, предусмотренной данным договором – 84 355 479 руб. 04 коп. При этом, как верно отмечено судом первой инстанции, само по себе несоблюдение процедуры заключения дополнительного соглашения к заключенному сторонами договору не влечет безусловный отказ от оплаты стоимости работ. Данная правовая позиция соответствует разъяснениям пункта 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда».

Вместе с тем довод жалобы ответчика о том, что обязанность генподрядчика по оплате выполненных подрядчиком дополнительных работ возникает только при заключении между сторонами дополнительного соглашения, принят быть не может, поскольку статьей 743 Гражданского кодекса Российской Федерации такое условие для их оплаты не предусмотрено.

Поэтому довод апеллянта об отсутствии правовых оснований для оплаты спорных дополнительных работ, выполненных сверх согласованной договором цены работ, является юридически несостоятельным.

Судом первой инстанции при вынесении оспариваемого ЗАО «Тимбер» судебного акта было учтено, что цена договора строительного подряда № 31/Т-15 от 05.08.2015 не была согласована как твердая, а по условиям договора подлежала определению по фактически выполненным работам, которые ответчик должен был принять или составить мотивированный отказ от приемки, но этим правом не воспользовался. Спорные дополнительные работы были приняты заказчиком строительства ООО «ЕвроХим-УКК» путем подписания документов с ответчиком, приобщенных к материалах дела.

Кроме того, согласно материалам дела (Приложение № 5 к договору строительного подряда) истцу была передана только рабочая документация, содержащая разделы КЖ1.2 и КЖЗ, соответственно, основание для согласования подрядчиком в качестве дополнительных работ тех работ, объем которых был увеличен в связи с тем, что сам ответчик представил измененный заказчиком проект после заключения договора, в данном случае отсутствовало.

Факт передачи истцу до заключения договора всей рабочей документации, предусматривающей выполнение всего объема работ, предусмотренного проектом, ответчик в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказал.

Напротив, об изменении в процессе выполнения работ первоначального объема работ свидетельствуют подписанные сторонами дополнительные соглашения к договору строительного подряда № 31/Т-15 от 05.08.2015. Так, дополнительное соглашение № 3 от 25.12.2015 непосредственно связано с приобретением арматуры для выполнения дополнительных работ по армированию железобетонных ростверков Рм1-1 - Рм 1-10. Иного ответчиком в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказано.

Данное обстоятельство подтверждает и тот факт, что 05.04.2016 по акту приема-передачи арматуры ответчику передана оставшаяся арматура в количестве всего 1,072 тонн и арматура под ростверки Рм-2, а доказательства того, что ООО «Алекстрой» самостоятельно приобретало и завозило на объект другую арматуру для выполнения спорных дополнительных работ в объеме 15,18 тонн, ответчиком в материалы дела не представлены.

Работы по армированию железобетонных ростверков Рм1-1 - Рм 1-10 были выполнены из арматуры ответчика в связи с согласованием данного необходимого объема работ, который был впоследствии принят и оплачен ответчику третьим лицом – заказчиком строительства.

В связи с чем, данный довод апелляционной жалобы опровергается материалами дела. Иного суду заинтересованной стороной не доказано.

Кроме того, 21.09.2015 комиссией в составе заказчика строительства – ООО «ЕвроХим-УКК», с участием генподрядчика – ЗАО «Тимбер» и подрядчика – ООО «Алекстрой» для осмечивания дополнительных работ был составлен акт № 1 выявления дополнительных работ, не предусмотренных договором строительного подряда по строительству «Склада пуды № 1», которым были согласованы дополнительные работы по срубке оголовков свай до проектной отметки 0,000 (181,00) в количестве 1452 штук.

О том, что в первоначальную рабочую документацию и в сам проект вносились изменения, в частности, свидетельствует данный акт № 1 от 21.09.2015 выявления дополнительных работ, не предусмотренных договором строительного подряда, подписанный заказчиком и представителем ЗАО «Тимбер» – начальником участка Прохоренко А.Д.

Таким образом, работы по срубке железобетонных свай до проектной отметки + 181,000 (0,000) изначально не были учтены первоначальной технической документацией, но их выполнение являлось обязательным и объективно необходимым в связи с их потребностью для ООО «ЕвроХим-УКК» как заказчика строительства.

Судом первой инстанции обоснованно учтено, что без проведения работ по срубке свай до проектной отметки, по гидроизоляции стен, по армированию железобетонных ростверков Рм1-1 - Рм 1-10 невозможно было дальнейшее продолжение строительства склада руды.

При этом указанный акт от 21.09.2015 ответчик в суде первой инстанции не оспаривал, как и не оспаривал необходимость выполнения данных работ истцом (часть 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Тем самым, подписав данный документ, ответчик в письменном виде фактически согласовал выполнение оспариваемых работ ООО «Алекстрой».

Суд первой инстанции справедливо принял во внимание противоречивое и непоследовательное поведение ответчика, который по формальным основаниям решил отказаться от оплаты ранее согласованных работ.

Кроме того, судом принято во внимание, что безотлагательность и необходимость оперативного выполнения данных работ ООО «Алекстрой» была связана непосредственно с потребностью заказчика строительства – ООО «ЕвроХим-УКК», поскольку их выполнение требовалось для продолжения строительства здания склада с целью предотвращения неблагоприятных последствий, связанных с надлежащим устройством фундаментов здания и возведением основания его стен в установленные договорами подряда сроки. При этом ответчик фактически не представил суду доказательств отсутствия необходимости в проведении вышеуказанных работ (пункт 3 статьи 743 Гражданского Кодекса Российской Федерации), то есть не доказал, что в выполнении спорных работ отсутствовала необходимость и цель договора могла быть достигнута без выполнения спорных работ.

Кроме того, суждения апеллянта об отсутствии согласования с ним выполнения работ по акту № 1 от 28.03.2016 «Ростверки под ограждающие конструкции (КЖ 1.2), дополнительный объем арматуры для устройства арматурных каркасов» на сумму 1 298 869 руб. 35 коп, по акту № 2 от 28.03.2016 «Дополнительные работы по гидроизоляции стены СМ-1 до отм, 0,000» на сумму 1 257 430 руб. 14 коп. по акту № 3 от 28.03.2016 «Дополнительные работы по срубке железобетонных свай до проектной отметки + 181,000» на сумму 2 090 118 руб. 58 коп. противоречат материалам дела, поскольку истец предупреждал ответчика в письменной форме о необходимости выполнения всех спорных работ и ответчик во всех случаях дал свое письменное согласие на выполнение данных работ, а именно:

- 02.02.2016 ООО «Алекстрой» письмом исх. № 2, адресованным на имя руководителя проекта ЗАО «Тимбер» Хрунина С.А., просило согласовать дополнительные объемы арматуры D 10 А240, не предусмотренные проектом, и возместить затраты на ее приобретение. На данном письме имеется виза руководителя проекта: «Согласовал. С.А. Хрунин».

- 11.02.2016 ООО «Алекстрой» письмом исх. № 08, адресованным на имя руководителя проекта ЗАО «Тимбер» Хрунина С.А., просило гарантировать оплату дополнительных работ по гидроизоляции стены СМ-1 до отм 0,000 S=705,15 м2, выполняемых ООО «Алекстрой», поскольку данные работы не внесены в сметный расчет. На данном письме также имеется запись указанного руководителя проекта: «Согласовано. Для производства работ.» и подпись «С.А. Хрунин».

ООО «Алекстрой» составило акты на дополнительные работы, не предусмотренные договором подряда № 31/Т-15 от 05.08.2015, для внесения ЗАО «Тимбер» изменений в соответствующие локальные сметные расчеты. На данных актах имеется подпись производителя работ ЗАО «Тимбер» Васильева А.В.: «Объемы подтверждаю».

- 17.03.2016 сторонами составлен двухсторонний акт о согласовании состава дополнительных работ, выполненных ООО «Алекстрой» собственными силами и за свой счет, в ходе строительства «Объекта 2.21. Склад руды № 1», а именно:

- согласованы дополнительные работы по срубке оголовков свай до проектной отметки 0,000 (181,00) в количестве 1452 штук;

- согласованы дополнительные работы по армированию ростверков Рм 1-1-Рм 1-10;

- согласованы дополнительные работы по гидроизоляции стены СМ-1 до отм. 0,000.

Со стороны ЗАО «Тимбер» данный акт подписан начальником участка Прохоренко А.Д.

Таким образом, несмотря на доводы истца, которые направлены исключительно на переоценку выводов суда первой инстанции, истец в порядке статьи 743 Гражданского Кодекса Российской Федерации согласовал все спорные объемы работ с ответчиком, одобрение ЗАО «Тимбер» на выполнение ООО «Алекстрой» данных работ, изначально не предусмотренных проектной документацией, исходило от уполномоченных сотрудников ЗАО «Тимбер», руководивших строительством, согласие которых на их проведение и ее последующую оплату явствовало из обстановки.

Судом первой инстанции верно учтено, что согласно материалам дела, подписываемые данными должностными лицами ЗАО «Тимбер» документы, касающиеся выполнения других работ, были приняты руководителем проекта, то есть впоследствии признавались уполномоченными лицами ответчика и оплачивались последним.

Утверждение апеллянта о подписании данных согласований неуполномоченными лицами отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку допустимых доказательств, свидетельствующих о том, что данные лица в спорный период времени не являлись должностными лицами и работниками ответчика, и в их полномочия не входило согласование дополнительных работ от имени ответчика, в материалы дела не представлено.

Кроме того, 29.03.2016 главному инженеру ЗАО «Тимбер» Байназарову М.А. вместе с письмом ООО «Алекстрой» исх. № 21 от 24.03.2016 повторно для надлежащего оформления и подписания были переданы акты на все дополнительные работы и документы, подтверждающие согласование данных дополнительных работ. На данном письме стоит подпись указанного представителя ЗАО «Тимбер» – «Байназаров М.А.» и дата – «29.03.2016», а также указано: «Принял на рассмотрение и принятия решения».

29.03.2016 главному инженеру ЗАО «Тимбер» Байназарову М.А. вместе с письмом ООО «Алекстрой» исх. № 26 от 28.03.2016 переданы акты формы КС-2 и справки формы КС-3 и сметы на все дополнительные объемы работ. На данном письме также стоит подпись представителя ЗАО «Тимбер» – «Байназаров М.А.» и дата – «29.03.2016», а также надпись: «Принял на рассмотрение и принятия решения».

31.03.2016 письмом ООО «Алекстрой» исх. № 30 от 31.03.2016, врученным нарочно начальнику участка ЗАО «Тимбер» Прохоренко А.Д., повторно направлены копии писем с просьбой принять и оплатить ранее согласованные дополнительные работы. В указанном письме также указано на то, что в связи с ненаправлением ответа и не подписанием ранее неоднократно переданных актов, истец просил подписать акты, указанные в письмах в срок до 08.04.2016, при отсутствии актов, данные работы будут считаться принятыми в порядке статьи 753 Гражданского Кодекса Российской Федерации.

Возражения ответчика в сроки, установленные договором строительного подряда, по объему и качеству работ не поступили, то есть данные работы были выполнены с надлежащим качеством.

06.04.2016 ООО «Апестрой» исх.№ 36 от 06.04.2016 в очередной просило оплатить согласованные сторонами и сданные ЗАО «Тимбер» заказчику строительства ООО «ЕвроХим- УКК» работы.

Суд первой инстанции учел, что данные письма также оставлены без ответа, мотивированные возражения по переданным актам не направлены, сами акты выполненных работ ответчиком не возвращены.

04.08.2016 ООО «Алекстрой» вместе с письмом исх. № 51 от 03.08.2016 передало производителю работ ЗАО «Тимбер» Васильеву А.В. локальные сметные расчеты по дополнительным работам, в котором последний указал: «Фактические объемы принял на проверку, прошу прислать локальные сметные расчеты в электронном виде (Excel и Гранд) на электронную почту для проверки в ускоренном виде».

15.08.2016 ООО «Алекстрой» письмом исх. № 52 от 03.08.2016 в очередной раз передало через производителя работ ЗАО «Тимбер» Васильева А.В. ответчику по первоначальному иску Акты выполненных работ формы КС-2 и справки формы КС-3 по выполненным дополнительным работам для их подписания со стороны ЗАО «Тимбер». На данном письме стоит подпись представителя ЗАО «Тимбер» – «Васильев А.В.» и дата – «15.08.2016», а также надпись: «Физические объемы подтверждаю».

В актах № 1 от 28.03.2016 «Ростверки под ограждающие конструкции (КЖ 1.2), дополнительный объем арматуры для устройства арматурных каркасов» на сумму 1 298 869 руб. 35 коп., № 2 от 28.03.2016 «Дополнительные работы по гидроизоляции стены СМ-1 до отм, 0,000» на сумму 1 257 430 руб. 14 коп., имеются записи представителя ЗАО «Тимбер» начальника участка Прохоренко А.Д.: «Объем выполненных работ подтверждаю».

Необходимость выполнения спорных работ в интересах заказчика и их согласования с ответчиком подтверждается тем, что оспариваемые ЗАО «Тимбер» дополнительные работы по срубке железобетонных свай до проектной отметки + 181,000 (0,000), по гидроизоляции стены СМ-1 до отм.0,000, по армированию железобетонных ростверков Рм1-1 - Рм 1-10 были приняты третьим лицом у ответчика.

Доказательством того, что неоплаченные ЗАО «Тимбер» выполненные ООО «Алекстрой» работы имеют потребительскую ценность для ответчика, являются акты выполненных работ за июнь 2016 года между ЗАО «Тимбер» и ООО «ЕвроХим-УКК». По сведениям третьего лица, оспариваемые ответчиком работы ему полностью оплачены.

Таким образом, ответчик в нарушение пункта 4 статьи 753 Гражданского Кодекса Российской Федерации не направил истцу мотивированных возражений, касающихся выполнения работ, зафиксированных в спорных актах приемки выполненных работ, не представил доказательств наличия обоснованных причин для отказа от подписания спорных актов, поэтому суд первой инстанции, оценив представленные доказательства, обоснованно пришел к выводу, что работы, указанные в актах приемки выполненных работ, подписанных истцом в одностороннем порядке, фактически приняты ответчиком и использованы им, так как по ним получена оплата.

Более того, факт согласования данных дополнительных работ, подтверждается письмом ЗАО «Тимбер» исх. № 387-КС от 26.07.2018, представленным самим ответчиком, которое подписано уполномоченным лицом – генеральным директором общества Черновым А.А., который подтвердил факт внесения изменений в техническую документацию, конкретных возражений по объему и стоимости работ не заявил, требований об истребовании у ООО «Алекстрой» исполнительной документации по дополнительным работам не предъявил.

С учетом вышеизложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что волеизъявление должностных лиц ответчика, включая руководителя, было направлено на согласование и создание условий для выполнения дополнительных работ. Ответчик фактически своими действиями подтвердил необходимость выполнения спорных дополнительных работ для достижения результата работ и цели договора. Отсутствие составленного сторонами дополнительного соглашения по выполнению дополнительных работ в данном случае не является безусловным основанием для утверждения, что выполнение дополнительных работ не согласовывалось сторонами. Согласование выполнения спорных работ следует из представленной сторонами переписки сторон и не опровергнуто ответчиком по правилам статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Необходимость выполнения дополнительных работ по договору определяется и подписанным сторонами актом на дополнительные работы по форме Приложения № 6 к договору. Цена дополнительных работ определяется на основании дополнительных сметных расчетов. В случае отсутствия мотивированных возражений в течение 5 рабочих дней работы считаются принятыми генподрядчиком (пункт 4.1 договора).

По мнению апелляционной коллегии, суд первой инстанции обоснованно принял во внимание, что истцом представлены доказательства согласования сторонами увеличения объемов и стоимости работ по основному договору перепиской уполномоченных должностных лиц сторон, а также доказательства принятия спорных работ со стороны третьего лица от ответчика, получение последним денежных средств за выполненные истцом работы. В связи с чем арбитражный суд законно и обоснованно признал требование истца о взыскании стоимости дополнительных работ в размере 4 646 418 руб. 17 коп. подлежащим удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы о том, что обязанности по оплате выполненных работ не имеется в связи с неисполнением истцом обязанности по передаче исполнительной документации, судом апелляционной инстанции не принимаются.

Непредставление субподрядчиком исполнительной документации не освобождает ответчика от обязанности по оплате выполненных работ, поскольку это противоречит статьям 702, 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которыми результат выполненных работ должен быть оплачен. Положения Гражданского кодекса Российской Федерации, регулирующие отношения по договорам подряда, не связывают факт оплаты выполненных работ с необходимостью представления исполнительной документации.

Факт выполнения работ подтвержден представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ (унифицированной формы № КС-2), принятых генподрядчиком в порядке пункта 4.1 договора, статьи 753 Гражданского Кодекса Российской Федерации в отсутствие мотивированных возражений по качеству и объему. Кроме того, факт выполнения спорных работ подтвержден соответствующими справками об их стоимости (унифицированной формы № КС-3).

Непредставление истцом исполнительной документации не является безусловным основанием для отказа в оплате выполненных работ. По смыслу статьи 726 Гражданского кодекса Российской Федерации, отказываясь оплачивать переданные результаты подрядных работ по причине непередачи подрядчиком исполнительной документации, заказчик обязан доказать, что отсутствие такой документации исключает возможность использования принятого им объекта подряда по прямому назначению. В иных случаях заказчик не лишен возможности истребовать необходимые документы у подрядчика, а выполненные работы обязан оплатить.

В данном конкретном случае судом принято во внимание, что несмотря на утверждение об отсутствии исполнительной документации по дополнительным работам, данное указанное ответчиком обстоятельство не помешало ему получить за них оплату, что уже само по себе опровергает его довод об отсутствии исполнительной документации. Условиями заключенного сторонами договора не согласовано, какая конкретно исполнительная документация подлежит представлению генподрядчику в результате выполнения дополнительных работ.

Ответчиком не представлены доказательства того, что результат работ непригоден к использованию, что отсутствие исполнительной документации не позволяет ответчику пользоваться результатом работ (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). При этом ответчик на отсутствие необходимой для приемки спорных работ исполнительной документации не ссылался, с самостоятельным требованием о передаче исполнительной документации ответчик к истцу не обращался.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы о том, что суд первой инстанции, установив, по мнению апеллянта, вину разработчика проектной документации в проведении дополнительных работ, не привлек его к участию в деле, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, апелляционным судом отклоняются с учетом следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Необходимость участия в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, обусловлена тем, что судебный акт по делу может повлиять на его права и обязанности по отношению к одной из сторон.

Обжалуемый судебный акт не затрагивает права и интересы ООО «ТОМС-проект», доказательств обратного материалы дела не содержат, договор подряда, на основании которого сторонами предъявлены исковые требования, заключен без участия данного лица, ответчик не являлся заказчиком соответствующего проекта, поэтому доводы апеллянта о том, что в результате оспариваемого решения суда по настоящему делу возникнет право требования убытков с проектной организации, признаются апелляционным судом необоснованными.

Между тем, ходатайство о привлечении ООО «ТОМС-Проект» в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ответчиком в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции не заявлялось. Суд по собственной инициативе не обязан привлекать к участию в деле данное лицо, если ответчик не доказал, что судебный акт по настоящему делу может повлиять на права и обязанности указанного лица по отношению к участникам спора. В связи с чем оснований для привлечения ООО «ТОМС-Проект» к участию в деле у суда первой инстанции не имелось.

Суд первой инстанции обоснованно признал не подлежащими удовлетворению и требования истца по встречному иску о взыскании штрафа в размере 355 000 рублей за нарушение пропускного и внутриобъектового режима, предусмотренного пунктом 8.11 договора строительного подряда № 31/Т-15 от 05.08.2015.

Согласно пункту 8.11 договора за выявленные нарушения пропускного и внутриобъектового режима субподрядчик уплачивает генподрядчику штраф в размерах, указанных в приложении № 3.

В соответствии с пунктом 1.3 договора субподрядчик обязан иметь предусмотренные законодательством Российской Федерации допуски, лицензии, разрешения, оформленные на него, либо на другие организации, которые он привлекает для выполнения своих работ по письменному согласованию с генподрядчиком.

В силу пункта 4.3 договора субподрядчик обязуется до начала производства работ получить у генподрядчика временные пропуски на своих работников для прохода на территорию генподрядчика.

В обоснование требований по встречному иску ЗАО «Тимбер» ссылался на то, что в нарушение пункта 1 статьи 751 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 4.7 договора, в соответствии с которым субподрядчик обеспечивает выполнение требований охраны труда, промышленной и пожарной безопасности, а также мероприятий по охране окружающей среды в соответствии с нормативными документами, а также требованиями, отраженными в приложениях № 3 и № 4 договора, работники ООО «Алекстрой» неоднократно допускали нарушения требований охраны труда, промышленной и пожарной безопасности, а также мероприятий по охране окружающей среды.

Согласно пункту 8.11.2 договора за выявленные нарушения требований охраны труда, промышленной, пожарной и экологической безопасности субподрядчик уплачивает штрафы в размерах, указанных в приложении № 4 договора.

Сумма штрафа составила 740 000 руб., претензия направлена в адрес ООО «Алекстрой» (письмо от 12.07.2016 № 51-Юр, т. 5 л.д. 19).

Пунктом 5.6 приложения № 3 к договору установлен случай выставления штрафных санкций и сумма штрафа за попытку прохода на территорию генподрядчика с признаками алкогольного, наркотического опьянения, пронос, распитие спиртных напитков, употребление наркотических веществ на его территории в размере 50 000 руб.

В пунктах 6.1, 6.4 приложения № 3 к договору указано, что о выявленных нарушениях составляется акт с участием представителя субподрядчика: бригадиром, мастером, начальником участка и другими лицами из числа ИТР, в акте отражаются объяснения нарушителя, в случае не уведомления представителя субподрядчика – ООО «Алекстрой» о необходимости явки для составления соответствующего акта, составленный в одностороннем порядке представителями генподрядчика – ЗАО «Тимбер» акт о выявленных нарушениях не будет являться недействительным и не может служить основанием для предъявления штрафных санкций.

Согласно статье 402 Гражданского кодекса Российской Федерации действия работников должника по исполнению его обязательства считаются действиями должника. Должник отвечает за эти действия, если они повлекли неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Судом первой инстанции верно установлено, что все представленные ответчиком акты подписаны с участием непосредственно лиц заказчика и ответчика (генподрядчика), при этом доказательства того, что указанные в графе актов «подпись представителя организации-нарушителя» лица является полномочным представителем ООО «Алекстрой», отсутствуют. Представленные ЗАО «Тимбер» акты о нарушении пропускного (внутриобъектового) режима №№ 22, 23, 24, 25 от 23.01.2016, №№ 37, 38 от 07.02.2016, № 52 от 14.02.2016, № 91 от 09.03.2016, в нарушение условий договора подряда составлены в одностороннем порядке без участия уполномоченных представителей ООО «Алекстрой».

Кроме того, лица, подписавшие акты в качестве представителя, не значатся в актах как представители субподрядной организации, а работники-нарушители значатся в перечисленных актах как работники ЗАО «Тимбер».

Акты о нарушении пропускного (внутриобъектового) режима не содержат подписи полномочного представителя субподрядчика. При этом доказательств того, что указанные в них лица в момент фиксации правонарушения исполняли трудовые обязанности как работники истца, также не представлено (статьи 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Во всех актах лица, указанные в качестве виновных работников-нарушителей, поименованы как работники ЗАО «Тимбер», к актам приложены пропуска ответчика.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что в рассматриваемом случае действия соответствующих работников не могут быть оценены как действия ООО «Алекстрой» по исполнению обязательств по договору.

Согласно заключению эксперта АНО «Департамент судебных экспертиз» Глухова А.Л. рукописная подпись от имени Кирпичникова Андрея Александровича, расположенная в строке между словами «Директор ООО «Алекстрой» и «А.А. Кирпичников» в письме от 22.03.2016 исх. № 18, которым ООО «Алекстрой» якобы признавал факт нахождения их сотрудников с признаками алкогольного опьянения на территории ООО «ЕвроХим-УКК», выполнена не Кирпичниковым А.А., а иным лицом.

Более того, несмотря на утверждения заявителя жалобы, суд принял во внимание тот факт, что согласно информации ГУ Отделение Пенсионного фонда Российской Федерации по Пермскому краю, указанные в составленном апеллянтом журнале регистрации вводного инструктажа и Актах лица, никогда не работали в ООО «Алекстрой», им не начислялись и за них обществом никогда не уплачивались страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в период выполнения подрядных работ, не сдавались ежемесячные формы отчетности.

Довод заявителя жалобы о наличии в документах оттисков печати ООО «Алекстрой», подлинность которых не оспорена, и о том, что суд не дал оценки факту соответствия печати ООО «Алекстрой» в письме от 22.03.2016 № 18, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции.

Из пояснений представителя ООО «Алекстрой» следует, что печать данной организации в силу сложившейся практики находилась на объекте.

Принимая во внимание, что судом первой инстанции был установлена фальсификация подписи директора ООО «Алекстрой» на спорном письме, то обстоятельство, что данная подпись была скреплена печатью указанной организации, бесспорно не подтверждает факт работы указанных граждан у истца по первоначальному иску. Достоверные доказательства того, что указанные в журнале ЗАО «Тимбер» лица являлись работниками ООО «Алекстрой», в материалах дела отсутствуют.

Наличие оттиска печати общества при признании подписи в данном документе поддельной не позволяет сделать вывод о действительности отношений между сторонами по согласованию суммы заявленных штрафов, а также то, обстоятельство, что предусмотренные договором акты были оформлены согласно условий договора подряда надлежащим образом.

В данном случае наличие печати само по себе не свидетельствует о том, что письмо был подписано уполномоченным лицом и лицо, поставившее печать, было уполномочено на совершение таких действий. Истцом по встречному иску не представлено доказательств того, что лицо, подписавшее указанное письмо от имени ООО «Алекстрой», действовало в интересах общества. Иного суду не доказано.

Вместе с тем наличие оттиска печати ООО «Алекстрой» на спорном письме от 22.03.2016 № 18 не подтверждает факт одобрении действий неуполномоченного лица по подписанию документов.

Данная правовая позиция также соответствует положениям абзаца 1 пункта 1 статьи 160, статьи 183 Гражданского кодекса Российской Федерации, Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.10.2000 № 57 «О некоторых вопросах практики применения статьи 183 Гражданского кодекса Российской Федерации», пункта 123 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25.

Какие либо доводы по обоснованию оспаривания судебного акта в части отказа во взыскании штрафа за нарушение требований охраны труда, промышленной, противопожарной безопасности и экологии, правил безопасного ведения строительных работ в размере 740 000 руб. ответчиком в апелляционной жалобе не приведены, поэтому жалоба рассмотрена в пределах заявленных доводов (абзац 4 пункта 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36).

Утверждения истца по встречному иску о том, что суд первой инстанции неправомерно отказал во взыскании убытков, связанных с демонтажом стены СМ-2 в осях Б 6-13, также не могут быть приняты во внимание.

В соответствии с пунктом 8.2 договора субподрядчик несет ответственность перед генподрядчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах.

Ответчик ссылается на то, что ООО «Алекстрой» выполнило работу по устройству части подпорной стены СМ-2 в осях Б/6-13 с неустранимыми недостатками (отклонения пространственного положения стены трещины, микротрещины, непровибрированный бетон). ООО «ЕвроХим-УКК» письмом от 23.05.2016 исх. № 1343/9-2-1 потребовал от генподрядчика демонтировать дефектную стену и возвести ее заново.

В силу пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Согласно пунктам 6.1, 6.6, 7.3 договора субподрядчик обязан безвозмездно устранить обнаруженные недостатки. Генподрядчик вместо требования о безвозмездном устранении недостатков вправе потребовать от субподрядчика соразмерного уменьшения цены работ или самостоятельно устранив недостатки – потребовать возмещения расходов на их устранение.

Ссылаясь на то, что ООО «Алекстрой» не устранило указанные недостатки, ЗАО «Тимбер» заявило о взыскании расходы по демонтажу в размере 2 536 872 руб. 76 коп.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что письмом от 16.02.2016 № 08 ООО «Алекстрой» уведомил ЗАО «Тимбер» о том, что по его просьбе остановлены работы по заливке железобетонных фундаментов стены СМ-1 выше отметки 0.00 (т. 2 л.д. 32).

Письмом от 16.03.2016 № 12 ООО «Алекстрой» обратился к ЗАО «Тимбер» с просьбой передать площадку для выполнения работ, предусмотренных договором, по монтажу железобетонных конструкций стен СМ-1.1, СМ-2.1, ростверков РМ-2, пристройку КЖ-5 с тем, чтобы приступить к выполнению работ (т. 2 л.д. 51).

Письмом от 31.03.2016 № 31 ООО «Алекстрой» обратился к ЗАО «Тимбер» с просьбой указать причины изъятия пропусков и отказа допуска на территорию объекта строительства работников субподрядчика (т. 2 л.д. 114).

ООО «ЕвроХим-УКК» направлена служебная записка от 19.03.2016 № 51/8-1 о приостановлении работ у подрядчика ЗАО «Тимбер» (т. 5 л.д. 42) в связи с выявленными нарушениями.

Об этом ЗАО «Тимбер» известил ООО «Алекстрой» письмом от 17.03.2016 № 31-кв с указанием, что заказчик принял решение о приостановке с 16.03.2016 (т. 5 л.д. 43).

Письмом от 21.03.2016 № 37-КС ЗАО «Тимбер» уведомил ООО «Алекстрой» о расторжении договора (т. 5 л.д. 44).

В дальнейшем ЗАО «Тимбер» направлен в адрес ООО «Алекстрой» план мероприятий по урегулированию взаимных требований письмом от 04.04.2016 № 293 (т. 2 л.д. 116-120).

ЗАО «Тимбер» письмом от 05.08.2016 № 395-КС указал на тот факт, что сотрудничество с ООО «Алекстрой» было прекращено в связи с систематическими нарушениями правил ведения работ, также не позволяет им поручить ООО «Алекстрой» работы на строительной площадке. На основании изложенного, ЗАО «Тимбер» приняло решение самостоятельно устранить указанные недостатки с удержанием с ООО «Алекстрой» расходов в размере 253 872 руб. 76 коп., определенных на основании приложенный сметы (т. 4 л.д. 146-148).

После изъятия пропусков работы были приостановлены.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что ЗАО «Тимбер» – генподрядчик, прекратив в одностороннем порядке доступ сотрудников субподрядчика на объект, фактически отказался от исполнения договора (статья 717 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При этом ЗАО «Тимбер» в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказан факт выполнения и оплаты работ по устранению недостатков выполненных ООО «Алекстрой» работ по договору. Акт приемки ЗАО «Тимбер» работ по демонтированной стене ООО «Алекстрой» не был предъявлен. ООО «Алекстрой» стоимость работ по выполнению спорной стены к взысканию с ЗАО «Тимбер» не заявлена, что не оспаривается сторонами спора. Более того, в нарушение условий пункта 6.1 заключенного между сторонами договора ответчиком не был составлен соответствующий акт с указанием в нем конкретных нарушений требований технической документации, строительных норм и правил именно со стороны ООО «Алекстрой», а также причин возникновения соответствующих выявленных недостатков, допущенных истцом при возведении спорной стены, в материалах дела такой документ отсутствует. Иными материалами дела причины возникновения дефектов, на которые ссылается ответчик, по вине истца не подтверждаются. Таким образом, в отсутствие согласованного сторонами акта, необходимость составления которого прямо предусмотрена условиями договора, а также в отсутствие иных достоверных и относимых доказательств, подтверждающих объем и стоимость некачественно выполненных истцом работ, арбитражный суд полагает, что существенность и неустранимость недостатков, возникших по вине истца и требующих демонтажа всей стены за счет истца, ответчиком не доказана.

Кроме того, из материалов дела следует, что условиями заключенного между сторонами договора с учетом технического задания к нему и локальных сметных расчетов, определяющих объем работ, не были предусмотрены работы по устройству оснований, фундаментов, уплотнений грунтов под стеной СМ-2. Согласно пояснениям истца, не опровергнутым ответчиком, работы по устройству оснований с уплотнением грунтов были выполнены без участия истца еще до момента подписания сторонами рассматриваемого договора, соответствующее основание (подбетонка) было передано истцу в работу после подписания договора. Более того, впоследствии демонтаж всей стены был проведен ответчиком в одностороннем порядке без согласования с истцом.

Следовательно, причинно-следственная связь между выявленными дефектами и возникшими у ответчика убытками последним не обоснована, документально не доказана, основания для взыскания с ООО «Алекстрой» в пользу ЗАО «Тимбер» убытков у суда отсутствуют.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и для отмены обжалуемого судебного акта по вышеуказанным доводам заявителя не имеется, поскольку они сводятся лишь к переоценке установленных по делу обстоятельств, были предметом исследования суда первой инстанции и получили надлежащую правовую оценку, оснований для переоценки доказательств и иных выводов суд апелляционной инстанции не усматривает.

Вместе с тем, при проверке заявленных в апелляционной жалобе доводов о составе и размере убытков субподрядчика, являющихся частью исковых требований истца, судом апелляционной инстанции установлено следующее.

В обоснование произведенных истцом расчетов указанных требований им были представлены в материалы дела письменные пояснения (т. 5, л.д. 93-94), а также локально-сметные расчеты на невыполненные объемы работ в связи с расторжением договора (т. 5, л.д. 95-133). При этом в исковом заявлении истец по первоначальному иску ссылается, в частности, на сумму 549 325 руб. 87 коп. (недополученная сметная прибыль по работам по устройству пристройки (КЖ5)), тогда как сметная прибыль в локально-сметном расчете № 1 по данному виду работ указана в размере 100 913 руб. (т. 5, л.д. 100). В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца подтвердил, что в исковом заявлении им ошибочно указана сумма, отраженная в иной строке данного локально-сметного расчета, и при определении размера убытков в соответствующей части следует руководствоваться представленными им письменными пояснениями и суммой, отраженной в строке сметная прибыль в локально-сметном расчете № 1 (т. 5, л.д. 93-94, протокол судебного заседания).

С учетом изложенного размер заявленных истцом требований о взыскании убытков подлежит соответствующей корректировке, требования истца в данной части подлежат удовлетворению частично.

При этом доводы апеллянта о том, что отсутствуют основания считать упущенной выгодой предусмотренную договором оплату за работы, которые фактически подрядчиком не выполнялись, не могут быть признаны значимыми, поскольку в рассматриваемом случае заявленные истцом ко взысканию убытки, вопреки утверждениям ответчика, складываются из иных сумм, и не противоречат положениям статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации об обязанности заказчика при одностороннем отказе от договора возместить подрядчику причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Доказательства того, что истцом предъявлены требования о взыскании ущерба в размере, превышающем установленный законом максимальный предел, в материалах дела отсутствуют. Достоверность произведенного истцом расчета убытков, ответчиком в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не опровергнута.

Иные доводы, приведенные в апелляционной жалобе, рассмотрены судом апелляционной инстанции и отклонены, поскольку отмену правильного судебного акта не влекут.

Таким образом, требования истца по первоначальному иску подлежат частичному удовлетворению, с ответчика в пользу истца подлежат взысканию денежные средства в размере 10 789 390 руб. 53 коп., в том числе 8 403 158 руб. 47 коп. долга, 2 386 232 руб. 06 коп. убытков по договору строительного подряда от 05.08.2015 № 31/Т-15. В удовлетворении остальной части первоначальных требований следует отказать.

В связи с чем решение суда первой инстанции подлежит частичному изменению в части первоначального иска на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела).

Судебные расходы истца по уплате государственной пошлины по иску в соответствии с абзацем 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должны быть отнесены на сторону ответчика пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. При этом расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя апелляционной жалобы в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку жалобы оставлена без удовлетворения.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 258, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 22 августа 2018 года по делу № А71-802/2017 изменить в части, резолютивную часть решения изложить в следующей редакции:

«1. Первоначальный иск удовлетворить частично.

2. Взыскать с закрытого акционерного общества «Тимбер» (ОГРН 1041205001991, ИНН 1216013117) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Алекстрой» (ОГРН 1135911002457, ИНН 5911070650) денежные средства в размере 10 789 390 (десять миллионов семьсот восемьдесят девять тысяч триста девяносто) руб. 53 коп., в том числе 8 403 158 (восемь миллионов четыреста три тысячи сто пятьдесят восемь) руб. 47 коп. долга, 2 386 232 (два миллиона триста восемьдесят шесть тысяч двести тридцать два) руб. 06 коп. убытков по договору строительного подряда от 05.08.2015 № 31/Т-15, а также 76 029 (семьдесят шесть тысяч двадцать девять) руб. 36 коп. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по иску, 44 186 (сорок четыре тысячи сто восемьдесят шесть) руб. 41 коп. в возмещение расходов на проведение экспертизы.

3. В удовлетворении встречных исковых требований отказать.».

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Алекстрой» (ОГРН 1135911002457, ИНН 5911070650) в пользу закрытого акционерного общества «Тимбер» (ОГРН 1041205001991, ИНН 1216013117) 3 000 (три тысячи) руб. в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины, понесенных при подаче апелляционной жалобы.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Удмуртской Республики.



Председательствующий


Н.А. Гребенкина



Судьи


Н.П. Григорьева



О.В Суслова