Постановление от 20 февраля 2018 г. по делу № А40-160591/2017

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-69820/2017

Дело № А40-160591/17
г. Москва
21 февраля 2018 года
Резолютивная часть постановления объявлена 19 февраля 2018 года

Постановление изготовлено в полном объеме 21 февраля 2018 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Каменецкого,

судей И.В. Бекетовой, Е.В. Пронниковой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Московского областного УФАС России

на решение Арбитражного суда города Москвы от 09.11.2017 по делу № А40-160591/17, принятое судьей В.Д. Поздняковым (93-1473),

по заявлению ГУП МО «Мособлгаз» (ОГРН <***>)

к Московскому областному УФАС России

третьи лица: 1) ООО «Тандерлекс В», 2) ООО «РТС-Тендер»

о признании недействительными решения и предписания

при участии:

от заявителя:

ФИО2 по дов. от 29.12.2017;

от ответчика:

ФИО3 по дов. от 16.02.2018;

от третьих лиц:

1) не явился, извещен;

2) не явился, извещен.

У С Т А Н О В И Л:

ГУП МО «Мособлгаз» (заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по московской области (заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Московское областное УФАС России) от 06.07.2017 по делу № 07-24-7495эп/17.

Определением от 04.09.2017 суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО «РТС-Тендер».

Решением от 09.11.2017 Арбитражный суд города Москвы удовлетворил заявленные требования в полном объеме.

Не согласившись с решением суда, Московское областное УФАС России обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на апелляционную жалобу заявитель с доводами заинтересованного лица не согласился, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представители ООО «Тандерлекс В» и ООО «РТС-Тендер» в судебное заседание не явились.

При таких обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в АПК РФ», рассмотрел дело в отсутствие третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, антимонопольным органом на основании жалобы ООО «Тандерлекс В» на действия ГУП МО «Мособлгаз» (Заказчик) при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения ООО «РТС-тендер» (Оператор электронной площадки) электронного аукциона на поставку печатной продукции (извещение № 0648200000117000301), проведена внеплановая проверка.

Московским областным УФАС России 06.07.2017 принято решение по делу № 07-24-7495эп/17.

В соответствии с названным решением жалоба ООО «Тандерлекс В» признана обоснованной, в действиях Заказчика установлено нарушение п. 2 ч. 1 ст. 64 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

ГУП МО «Мособлгаз» выдано предписание от 06.07.2017 по делу № 07-24-7495эп/17 об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Полагая решение и предписание от 06.07.2017 недействительными, ГУП МО «Мособлгаз» обратилось в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» указано, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Ввиду изложенного, требование о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, может быть удовлетворено судом при одновременном наличии двух обстоятельств: оспариваемые решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушают права и законные интересы заявителя.

Срок, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно посчитал соблюденным.

Наличие у антимонопольного органа полномочий на принятие оспариваемых решения и предписания следует из норм ст. 99 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», п. 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 07.04.2004 № 189 «Вопросы Федеральной антимонопольной службы», Положения о Федеральной антимонопольной службе (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331).

В соответствии с п.п. 1 и 2 ч. 1 ст. 64 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 указанного Федерального закона, а также требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3-6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона илиограничение доступа к участию в таком аукционе.

В силу норм п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 33 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 данной статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Согласно пп. «б» п. 3 ч. 3 ст. 66 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» первая часть заявки на участие в электронном аукционе при заключении контракта на поставку товара должна содержать, в том числе конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе.

В соответствии с ч. 6 ст. 66 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» требовать от участника электронного аукциона предоставления иных документов и информации, за исключением предусмотренных частями 3 и 5 настоящей статьи документов и информации, не допускается.

По смыслу приведенных правовых норм, в зависимости от своих потребностей заказчик в документации об электронном аукционе должен установить требования, в частности, к качеству, техническим характеристикам (потребительским свойствам), размерам, упаковке товара с учетом специфики его деятельности и в целях обеспечения эффективного использования бюджетных средств, при соблюдении установленных законодательством Российской Федерации положений, направленных на обеспечение при проведении торгов конкурентной среды.

Соответственно, заказчик вправе включить в аукционную документацию такие характеристики и требования к товару, которые отвечают его потребностям и необходимы для выполнения соответствующих функций. При этом Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» не содержит запрета заказчику в необходимой степени детализировать предмет закупки.

В тоже время, Федеральным законом «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» не предусмотрены ограничения по включению в аукционную документацию требований к работам (услугам), являющимся значимыми для заказчика, не предусмотрена и обязанность заказчика обосновывать свои потребности при установлении требований к выполняемым работам (услугам).

Законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок допускает самостоятельное формирование заказчиком необходимой ему закупки, исходя из своих потребностей.

Судом первой инстанции на основании материалов дела обоснованно установлено, что ГУП МО «Мособлгаз» в соответствии с требованиями ст.ст. 33 и 66 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в технической части документации об Аукционе (приложение № 1 к техническому заданию - форма 2) указало наименование закупаемого товара, показатели товара с его техническими характеристиками, максимальные и минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться, в частности в отношении требований к материалу «Бумага», из которого производится товар:

Плотность, Жёсткость, Табер [MD], Жёсткость, Табер [CD], Разрывная длина [MD], Разрывная длина [CD], Пухлость, Белизна, Непрозрачность, Толщина, Белизна лицевого слоя бумаги являются неотъемлемыми техническими характеристиками бумаги, установленными ГОСТ, и которые используют заводы-изготовители - бумажные (целлюлозные фабрики) при изготовлении бумаги.

В технической части документации об Аукционе (приложение № 1 к техническому заданию - форма 2) указаны технические характеристики (показатели) бумаги, из которой изготавливается закупаемый товар, а также минимальные и максимальные значения показателей, соответствующие техническим характеристикам (показателям), установленными ГОСТ:

1) Плотность - пункт 2 Таблицы 1 ГОСТ 9094-89 «Бумага для печати офсетная. Технические условия», п. 2 Таблицы 1 ГОСТ 9095-89 «Бумага для печати типографская. Технические условия».

2) Жёсткость, Табер [MD], Жёсткость, Табер [CD] - ГОСТ 30435-96 «Бумага и картон. Определение Жесткости при изгибе статическими методами. Общие положения» п. 5.2 ГОСТа ИСО 2493-96 «Методы определения сопротивления изгибу в части аппаратуры для измерения».

3) Разрывная длина [MD], Разрывная длина [СО] - пункт 3.4 ГОСТ ИСО 1924-1-96 «Бумага и картон. Определение прочности при растяжении. Часть 1. Метод нагружения с постоянной скоростью», п. 3 Таблицы 1 ГОСТ 9094-89 «Бумага для печати офсетная. Технические условия».

4) Пухлость – п. 3.4.81 ГОСТ 53636-2009 «Целлюлоза, бумага картон. Термины и определения».

5) Белизна, Белизна лицевого слоя бумаги - ГОСТ Р ИСО 11475-2010 «Бумага и Картон. Методы определения белизны по С1Е.», п. 6 Таблицы 1 ГОСТ 9094-89 «Бумага для печати офсетная. Технические условия», п. 8 Таблицы 1 ГОСТ 9095-89 «Бумага для печати типографская. Технические условия».

6) Непрозрачность - раздел 6 ГОСТ 8874-80 «Бумага. Методы определения прозрачности и непрозрачности», пункт 9 Таблицы 1 ГОСТ 9095-89 «Бумага для печати типографская. Технические условия».

7) Толщина - ГОСТ 27015-86 «Бумага и Картон. Методы определения толщины, плотности удельного объема».

Оценивая требования документации об Аукционе, суд первой инстанции правомерно принял во внимание, что наличие таких технических характеристик по показателю «Бумага» обусловлено спецификой постоянного использования ГУП МО «Мособлгаз» закупаемого товара, который производится из бумаги (абонентские книжки, информационные буклеты, аварийные заявки, акты, журналы и т.д.); использование товара в работе с физическими и юридическими лицами; производители бумаги применяют указанные технические характеристики при производстве бумаги и указывают их при ее реализации; испытание бумаги на соответствие указанным техническим характеристикам осуществляют сами производители, а не поставщики бумаги; указанные показатели отражают общепризнанные (стандартные) свойства и характеристики качества поставляемого товара, его долговечность, внешний вид, предназначение и т.д.; продажа бумаги с техническими характеристиками, установленными в технической части документации об Аукционе (приложение № 1 к техническому заданию - форма 2), производится без каких-либо ограничений.

Кроме того, суд также учел, что согласно Инструкции по заполнению заявки на участие в Аукционе, которая не была учтена антимонопольным органом при принятии оспариваемого решения и вынесении на его основании предписания, в случае, когда отдельные значения показателей товаров представляют собой величины, которые возможно установить только применительно к имеющимся товарам, по результатам проведения испытаний, участникам закупки допускается в заявке указывать значения данных параметров либо в диапазонном виде согласно ГОСТу для данного параметра описываемого материала, либо в конкретном виде, если участник закупки обладает конкретными характеристиками предлагаемого к использованию при выполнении работ товара (в данном случае подача участником закупки заявки с конкретными характеристиками, означает, что участник закупки обладает конкретной информацией относительно данных характеристик).

Из представленной документации об Аукционе усматривается, что ГУП МО «Мособлгаз» соблюдены требования п. 2 ч. 1 ст. 33 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» об указании показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Также судом обоснованно учтена правовая позиция, изложенная в п. 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017), согласно которой по общему правилу указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

На основании приведенных обстоятельств, подтвержденных материалами дела, суд пришел к обоснованному выводу, что заявителем не устанавливались в документации об Аукционе требования к показателю «Бумага», ограничивающие количество участников закупки, а также избыточные требования, требования, не предусмотренные нормами ч.ч. 3 и 5 ст. 66 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Также, вопреки доводам апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает обоснованными выводы суда о не соответствии с жалобы ООО «Тандерлекс В» требованиям ч. 1 ст. 105 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и необходимости ее возврата антимонопольным органом в порядке п. 1 ч. 11 ст. 105 названного федерального закона.

Поддерживая выводы суда, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

В соответствии с ч. 1 ст. 105 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В силу ст. 39 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе, заявление юридического лица о возбуждении такого дела. Заявление должно содержать указание на факт нарушения антимонопольного законодательства и является лишь основанием для проверки антимонопольными органами такого факта.

В соответствии с ч. 2 ст. 18.1 Федерального закона «О защите конкуренции» действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Таким образом, упомянутой нормой права круг лиц, обладающих правом на обжалование абсолютно всех действий организатора торгов, ограничен лицами, подавшими заявки на участие в закупке.

Иное лицо (заявитель) вправе обжаловать действия (бездействие) в антимонопольный орган только в случае, когда его права или законные интересы ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Указанной нормой законодатель, с целью соблюдения баланса публичных и частных интересов, обусловил право на обжалование действий организаторов торгов действительной заинтересованностью непосредственно подателя жалобы в проводимой конкурентной процедуре (которую может подтверждать участие в ней).

Право лица, не подавшего заявку, обратиться в антимонопольный орган с жалобой обусловлено наличием реального, а не мнимого, нарушения или действительной угрозы правам или законным интересам заинтересованного лица, которые могут быть ущемлены или нарушены в результате несоблюдения порядка организации и проведения торгов.

Жалоба такого лица должна содержать фактическое обоснование возникновения у него права обратиться в антимонопольный орган за защитой конкретных прав.

Однако, ООО «Тандерлекс В» участником закупки не являлось, а нарушение, с жалобой на которое обратилось общество, не связано с порядком размещения информации о проведении торгов, равно как и с порядком подачи заявок на участие в них.

В жалобе ООО «Тандерлекс В» не указано, каким образом права и законные интересы общества могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов в настоящем конкретном случае.

Более того, ни при рассмотрении жалобы Московским областным УФАС России, ни в суде первой инстанции не были представлены доказательства, свидетельствующие о реальности намерений ООО «Тандерлекс В» на участие в оспариваемой закупке.

Учитывая изложенное, суд правомерно признал оспариваемое решение антимонопольного органа не соответствующим требованиям Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Признание незаконным решения антимонопольного органа свидетельствует и о незаконности выданного на его основании предписания.

Незаконные решение и предписание Московское областное УФАС России нарушают права заявителя.

Следовательно, в данном случае имеются основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Доводы апелляционной жалобы, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких данных арбитражный апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 48, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

в порядке процессуального правопреемства произвести замену заявителя – ГУП МО «Мособлгаз» на правопреемника – АО «Мособлгаз».

Решение Арбитражного суда города Москвы от 09.11.2017 по делу № А40-160591/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья: Д.В. Каменецкий

Судьи: И.В. Бекетова

Е.В. Пронникова

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.