Постановление от 23 апреля 2021 г. по делу № А76-10378/2019

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД


ПОСТАНОВЛЕНИЕ



№ 18АП-4361/2021
г. Челябинск
23 апреля 2021 года
Дело № А76-10378/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 22 апреля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 апреля 2021 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Карпачевой М.И.,

судей Жернакова А.С., Томилиной В.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Авина» на решение Арбитражного суда Челябинской области от 20.02.2021 по делу № А76-10378/2019.

В судебном заседании принял участие представитель ответчика – акционерного коммерческого банка «Челиндбанк» (публичного акционерного общества) – ФИО2 (доверенность от 14.09.2020, № 137).

Общество с ограниченной ответственностью «Авина» (далее - ООО «Авина», истец по первоначальному иску) обратилось с исковым заявлением в Арбитражный суд Челябинской области к акционерному коммерческому банку «Челиндбанк» (публичное акционерное общество)(далее - АКБ «Челиндбанк», ответчик по первоначальному иску) о взыскании задолженности за выполненные работы в размере 709 944 руб. 60 коп., судебных расходов по оплате услуг представителя в размере 25 000 руб. 00 коп. (с учетом уточнения встречного иска, принятого судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, т. 7 л.д. 27-29).

Определением Арбитражного суда Челябинской области от 19.06.2020 к производству принято встречное исковое заявление АКБ «Челиндбанк» к ООО «Авина» о взыскании убытков в размере 909 199 руб. 29 коп., а также расторжении договора подряда № 28-08 от 28.08.2018.

Решением суда первой инстанции 20.02.2021 первоначальный иск удовлетворен частично, с АКБ «Челиндбанк» в пользу ООО «Авина» задолженность в размере 292 392 руб. 26 коп., судебные расходы по оплате услуг представителя в размере 10 297 руб. 50 коп., расходы по оплате государственной пошлины в размере 7 083 руб. 45 коп. В остальной части первоначальных исковых требований отказано. Обществу «Авина» из доходов бюджета Российской Федерации возвращена излишне оплаченная государственная пошлина в сумме 4 178 руб. 00 коп., перечисленная по платежному поручению № 331 от 26.03.2019.

Встречное исковое заявление АКБ «Челиндбанк» к ООО «Авина» в части расторжения договора подряда № 28-08 от 28.08.2018 оставлено без рассмотрения. С ООО «Авина» в пользу АКБ «Челиндбанк» взысканы убытки в размере 909 199 руб. 29 коп., судебные расходы по оплате экспертизы в размере 90 000 руб. 00 коп., расходы по оплате государственной пошлины в размере 21 184 руб. 00 коп. АКБ «Челиндбанк» из доходов бюджета Российской Федерации возвращена излишне оплаченная государственная пошлина в сумме 6 000 руб. 00 коп., перечисленная по платежному поручению № 208 от 31.07.2020. По первоначальному и встречному искам произведен зачет в результате которого с ООО «Авина» в пользу АКБ «Челиндбанк» взыскана задолженность в размере 616 807 руб. 03 коп., судебные расходы по оплате экспертизы в размере 90 000 руб. 00 коп., расходы по оплате государственной пошлины в размере 14 100 руб. 55 коп. С АКБ «Челиндбанк» в пользу ООО «Авина» взысканы судебные расходы по оплате услуг представителя в размере 10 297 руб. 50 коп.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО «Авина» (далее – податель жалобы, апеллянт) обжаловало его в апелляционном порядке. В апелляционной жалобе ее податель просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении первоначальных исковых требований в полном объеме, в удовлетворении встречных требований АКБ «Челиндбанк» к ООО «Авина» отказать в полном объеме.

Податель жалобы полагает, что АКБ «Челиндбанк» не доказан факт неисполнения или ненадлежащим исполнения подрядчика обязательства по устранению выявленных недостатков, не установлена степень вины лица, не исполнившего обязательство надлежащим образом, в связи с чем, предъявление встречного требования о взыскании убытков к подрядчику по настоящему делу является злоупотреблением правом.

Апеллянт ссылается на то, что подрядчик просил суд назначить повторную строительно-техническую экспертизу, но суд первой инстанции отказал в удовлетворении ходатайства общества «Авина» о назначении повторной экспертизы.

К дате судебного заседания в суд апелляционной инстанции ответчиком представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором он указал, что решение суда является законным и обоснованным, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит. При этом ответчик в отзыве указывает на неверно проведенный судом первой инстанции зачет взаимных требований без учета судебных расходов по оплате услуг представителя в размере 10 297 руб.50 коп.

В судебном заседании представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы. При этом указал на неверно произведенный судом процессуальный зачет.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, явку своих представителей в суд не обеспечили, что не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 28.08.2018 между ООО «Авина» (подрядчик) и АКБ «Челиндбанк» (заказчик) подписан договор подряда № 28-08 (далее - договор) (т. 1 л.д. 13-19), по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства выполнить ремонтно-строительные работы в зданиях (помещениях) - кровля здания, расположенного по адресу: <...> (пункт 1.1. договора).

Содержание, виды, объем работ и другие предъявляемые требования к выполняемым подрядчиком работам определяются в сметах либо калькуляциях, подписываемых обеими сторонами и являющихся неотъемлемой частью договора, разработку и предоставление которых обеспечивает подрядчик в срок не более 50 рабочих дней, на основании задания заказчика, направленного по электронной почте, необходимых фактических замеров и визуальных осмотров (пункт 1.2. договора).

В соответствии с пунктом 2.1. договора стоимость работ по настоящему договору определяется сметами, либо калькуляциями, подписываемых обеими сторонами.

В силу пункта 3.2. договора заказчик перед началом работ в течение 3-х рабочих дней после подписания сметы, либо калькуляции и графика производства работ перечисляет на расчетный счет подрядчика сумму в размере 50% от стоимости утвержденной сметы, либо калькуляции.

Окончательная оплата работ производится заказчиком по окончании выполнения работ подрядчиком по смете, либо калькуляции на основании акта выполненных работ (или акта формы КС-2, справки формы КС-3), составленных на основании сметы, либо калькуляции, исходя из фактически выполненных работ, подписываемых сторонами без замечаний, в течение 3-х рабочих дней после подписания акта выполненных работ (пункт 3.3. договора).

В соответствии с пунктом 5.1. договора настоящий договор вступает в силу с момента его подписания и действует до 30.11.2018, но в любом случае до выполнения сторонами принятых на себя обязательств по настоящему договору в полном объеме.

В силу пункта 5.6. договора сроки выполнения работ по настоящему договору определяются графиками выполнения работ, приложенному к каждой смете, либо калькуляции.

Между ООО «Авина» (подрядчик) и АКБ «Челиндбанк» (заказчик) заключено дополнительное соглашение № 1 от 06.11.2018 к договору (т. 1 л.д. 20-21) которым в связи с возникновением необходимости выполнения работ, не предусмотренных договором, стороны дополнительно согласовали их стоимость и другие условия выполнения данных работ.

В соответствии с пунктом 2 дополнительного соглашения заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя выполнение дополнительных работ по ремонту кровли здания Еманжелинского филиала ПАО «Челиндбанк», находящегося но адресу: 456584, <...>.

В силу пункта 3 дополнительного соглашения объем дополнительных работ определяется в прилагаемой смете № 5 (приложение № 1), которая является неотъемлемой частью настоящего дополнительного соглашения.

Пунктом 4 дополнительного соглашения стороны определили, что исполнитель обязуется выполнить работы по настоящему дополнительному соглашению в срок до 30 ноября 2018 года. В случае возникновения необходимости, срок сдачи работ может быть изменен по соглашению сторон.

В соответствии с пунктом 5 дополнительного соглашения стоимость дополнительных работ определяется согласно утвержденной заказчиком сметы (приложение № 1), являющейся неотъемлемой частью настоящего дополнительного соглашения и составляет 11 598 руб. 86 коп.

Оплату дополнительных работ по настоящему дополнительному соглашению заказчик производит в течение пяти рабочих дней после подписания сторонами акта выполнения дополнительных работ. Датой оплаты считается дата списания средств на оплату с корреспондирующего счета заказчика (пункт 6 дополнительного соглашения).

Сторонами договора согласованы локальные сметы (т. 1 л.д. 22-30).

Истцом в обоснование заявленных требований в материалы дела представлены акты о приемке выполненных работ № 2 от 30.11.2018 на сумму 2 097 328 руб. 96 коп., № 3 от 12.11.2018 на сумму 11 598 руб. 86 коп., справки о стоимости выполненных работ и затрат (т. 1 л.д. 31-38).

Акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат направлены в адрес ответчика на подписание (т. 1 л.д. 39-40).

Письмом № 17005/1-51 от 10.12.2018 (т. 1 л.д. 45-46) ответчик сообщал об отказе от подписания актов о приемке выполненных работ.

Письмом № 2087 от 27.12.2018 ответчик уведомил истца о том, что недостатки не устранены, предложил провести независимую экспертизу (т. 1 л.д. 49-50).

Письмом от 15.01.2019 истцом повторно направлены в адрес ответчика акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат (т. 1 л.д. 51-53).

Истец направил в адрес ответчика претензию от 29.01.2019 (т. 1 л.д. 8-10) с требованием о погашении возникшей задолженности.

Сторонами 14.02.2019 составлен дефектный акт (т. 1 л.д. 60) с приложением фотографий (т. 1 л.д. 61-67) которым установлен ряд протечек в кровле.

Письмом № 2087 от 18.02.2019 ответчик уведомил истца о том, что недостатки не устранены, предложил направить представителя для повторного проведения осмотра результата работ (т. 1 л.д. 11-12).

Сторонами 26.02.2019 составлен акт осмотра результата работ по устранению недостатков (т. 1 л.д. 54-56), которым установлен ряд не устраненных недостатков. Акт подписан представителем истца с возражениями.

Письмом от 06.03.2019 истец просил ответчика направить представителя для освидетельствования скрытых работ и сдачи их по акту (т. 1 л.д. 57).

Письмом № 194/19 от 11.03.2019 ответчик уведомил истца о намерении провести независимую экспертизу качества выполненных работ (т. 1 л.д. 58).

Письмом № 17005/7 от 12.03.2019 ответчик уведомил истца о необходимости направления представителя для осмотра обнаруженных дефектов (т. 1 л.д. 59).

Сторонами составлен дефектный акт от 09.07.2019 (т. 2 л.д. 32) с приложением фотографий (т. 2 л.д. 33-36), которым установлен ряд протечек в кровле.

Ответчик частично произвел оплату выполненных работ, что подтверждается платежным поручением № 125 от 29.08.2018 на сумму 1 190 094 руб. 40 коп. (т. 7 л.д. 32), задолженность по расчету истца составила 709 944 руб. 60 коп.

В обоснование встречных исковых требований, АКБ «Челиндбанк» сослался на то, что ООО «Авина» выполнило работы ненадлежащего качества, в связи с чем истцу причинены убытки, вызванные необходимостью устранения выявленных недостатков, в подтверждение чего истцом в материалы дела представлены договоры № 0110-19 от 19.12.2019, № 113/2019 от 23.10.2019, № 2112-19 от 23.12.2019, № 3 от 23.01.2020, заключенные с третьими лицами, по проведению строительно-монтажных работ на объекте по адресу: <...> (т. 4 л.д. 78-91).

Истцом в адрес ответчика была направлена претензия № 195/498 от 13.07.2020 (т. 6 л.д. 61) содержащая предложение о расторжении договора подряда № 28-08 от 28.08.2018 в срок до 22.07.2020.

Разрешая спор, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии оснований для взыскания с АКБ «Челиндбанк» задолженности за выполненные работы в размере 292 392 руб. 26 коп, а также взыскании с ООО «Авина» в пользу АКБ «Челиндбанк» убытков в размере 909 199 руб. 29 коп. Встречное исковое заявление АКБ «Челиндбанк» к ООО «Авина» в части расторжения договора подряда № 28-08 от 28.08.2018 оставлено без рассмотрения.

Заслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Сложившиеся между истцом и ответчиком правоотношения регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре подряда.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункт 2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача по акту результата работ заказчику и принятие его последним (статья 702, 711, 720, пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Также из общего правила следует, что заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (часть 2 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Исключение установлено для обнаружения скрытых недостатков работ: заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

По смыслу приведенных норм права определяющим элементом подрядных правоотношений является результат выполненных работ, который непосредственно и оплачивается заказчиком. Качество работы также характеризуется по результатам ее выполнения.

При этом приемка выполненных работ является важным моментом в договоре подряда, осуществляется с учетом акта выполненных работ и является обязанностью заказчика при условии сообщения подрядчика о готовности его к сдаче.

В силу пункта 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Доказательством сдачи подрядчиком результата работ и приемки его заказчиком является акт или иной документ, удостоверяющий приемку выполненных работ (пункт 2 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из материалов дела усматривается, что подрядчиком в адрес заказчика направлены акты о приемке выполненных работ № 2 от 30.11.2018 на сумму 2 097 328 руб. 96 коп., № 3 от 12.11.2018 на сумму 11 598 руб. 86 коп., справки о стоимости выполненных работ и затрат (т. 1 л.д. 31-38)., однако заказчиком работы приняты частично на сумму 1 190 094 руб. 40 коп. (т. 7 л.д. 32), в связи с выводом заказчика о невыполнении работ и некачественности непринятых работ.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, несет риск наступления последствий совершения или несовершения им процессуальных действий (статьи 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта. Иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по объему и качеству работ.

В данном случае заключение экспертизы является средством доказывания обстоятельств, имеющих существенное значение для разрешения настоящего спора.

С целью определения объема, стоимости и качества фактически выполненных обществом «Авина» работ для АКБ «Челиндбанк» по договору подряда № 28-08 от 28.08.2018, по ходатайству истца определением суда от 27.08.2019 в порядке статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации было назначено проведение экспертизы. На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы:

1. Определить объем и стоимость фактически выполненных обществом с ограниченной ответственностью «Авина» работ для акционерного коммерческого банка «Челиндбанк» (публичное акционерное общество) по договору подряда № 28-08 от 28.08.2018?

2. Соответствует ли качество выполненных обществом с ограниченной ответственностью «Авина» работ, условиям договора подряда № 28-08 от 28.08.2018, требованиям к качеству работ определенных нормативными документами, регламентирующими требования к качеству работ данного рода? Имеются ли недостатки выполненных работ? Если имеются, установить причины их возникновения? Являются ли выявленные недостатки существенными и неустранимыми, скрытыми или явными, возможно ли использование результата работ? Определить стоимость устранения недостатков? В случае выявления существенности и неустранимости части выполненных работ, указать стоимость фактически выполненных работ по договору подряда № 28-08 от 28.08.2018 года с учетом надлежащего качества?

Проведение экспертизы поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью «Судебная экспертиза и оценка», г. Челябинск, ФИО3, ФИО4.

Согласно заключению экспертизы № 852-11.2019 от 08.11.2019 (т. 3 л.д. 10-112) сделаны следующие выводы:

По первому вопросу: объем фактически выполненных обществом с ограниченной ответственностью «Авина» работ для акционерного коммерческого банка «Челиндбанк» (публичное акционерное общество) по договору подряда № 28-08 от 28.08.2018 приведен в таблице. Стоимость фактически выполненных обществом с ограниченной ответственностью «Авина» работ для акционерного коммерческого банка «Челиндбанк» (публичное акционерное общество) по договору подряда № 28-08 от 28.08.2018 составляет 2 026 963 руб. 00 коп.

По второму вопросу: качество выполненных ООО «Авина» работ по договору подряда № 28-08 от 28.08.2018 не соответствует требованиям строительных норм и правил, поскольку: имеет место протекание кровли ввиду негерметичности примыканий к выступающим частям кровли; существующий уплотнитель не обеспечивает уплотнение примыкания конькового элемента к покрытию кровли; ненадежное крепление держателя водосборного желоба (провисание желоба); на свесах кровли отсутствует карнизная планка; в месте установки ендов отсутствует сплошная обрешетка; места стыков полотнищ гидроизоляционной пленки не проклеены; в кровле здания имеются просветы.

Причиной возникновения таких недостатков как протекание кровли ввиду негерметичности примыканий к выступающим частям кровли, ненадежное крепление держателя водосборного желоба (провисание желоба), отсутствие надлежащего уплотнения конькового элемента к покрытию кровли, отсутствие карнизной планки на свесах кровли, отсутствие сплошной обрешетки в ендовах, отсутствие проклейки стыков полотнищ гидроизоляционной пленки является нарушение технологии производства работ по устройству кровли из профнастила.

Просветы в кровле здания возникли в результате установки некачественного листа профнастила (с нарушением целостности).

Такие недостатки как протекание кровли ввиду негерметичности примыканий к выступающим частям кровли, отсутствие надлежащего уплотнения конькового элемента к покрытию кровли, ненадежное крепление держателя водосборного желоба, отсутствие карнизной планки на свесах кровли, отсутствие сплошной обрешетки в ендовах являются существенными,

Все недостатки, за исключением провисания желоба ввиду ненадежного крепления держателя желоба, являются явными, то есть они могли быть обнаружены заказчиком при приемке выполненных работ.

Такой недостаток как провисание желоба ввиду ненадежного крепления держателя желоба является скрытым, то есть данный недостаток проявился со временем, в период эксплуатации здания.

Все вышеперечисленные недостатки являются устранимыми.

Использование результата работ, выполненных силами ООО «Авина» по договору подряда № 28-08 от 28.08.2018, возможно в случае проведения работ по устранению выявленных недостатков.

Стоимость устранения недостатков составляет 126 924 руб. 00 коп.

В связи с тем, что вопросы, по которым проводилась первоначальная экспертиза, нуждались в повторном исследовании и ответы на поставленные сторонами вопросы имеют существенное значение для рассмотрения настоящего дела, ответы на все поставленные судом вопросы экспертами не даны, судом была назначена повторная экспертиза.

При указанных обстоятельствах, суд определением от 14.01.2020 по ходатайству АКБ «Челиндбанк», назначил повторную экспертизу, проведение которой поручил эксперту общества с ограниченной ответственностью «Бюро независимых экспертиз и оценки», г. Магнитогорск Челябинской области, ФИО5.

Перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

1. Определить объем и стоимость фактически выполненных обществом с ограниченной ответственностью «Авина» работ для акционерного коммерческого банка «Челиндбанк» (публичное акционерное общество) по договору подряда № 28-08 от 28.08.2018?

2. Соответствует ли качество выполненных обществом с ограниченной ответственностью «Авина» работ, условиям договора подряда № 28-08 от 28.08.2018, требованиям к качеству работ определенных нормативными документами, регламентирующими требования к качеству работ данного рода? Имеются ли недостатки выполненных работ? Если имеются, установить причины их возникновения? Являются ли выявленные недостатки существенными и неустранимыми, скрытыми или явными, возможно ли использование результата работ? Определить стоимость устранения недостатков? В случае выявления существенности и неустранимости части выполненных работ, указать стоимость фактически выполненных работ по договору подряда № 28-08 от 28.08.2018 года с учетом надлежащего качества?

Согласно представленному заключению эксперта № 218/2020 (т. 5 л.д. 26-140) сделаны следующие выводы:

По первому вопросу: стоимость фактически выполненных работ и материалов при ремонте кровли здания банка, расположенного по адресу: <...>, в рамках обеих смет № 2 и № 5, составляет 1 763 149,40 рублей + 11 598,86 рублей = 1 774 748 (один миллион семьсот семьдесят четыре тысячи семьсот сорок восемь) рублей и 26 копеек, в том числе:

- стоимость фактически выполненных работ и использованных материалов при ремонте кровли здания банка, расположенного по адресу: <...>, в рамках договорной сметы № 2, составляет 1 783 595,87 рублей - 20 446,47 рублей = 1 763 149 (один миллион семьсот шестьдесят три тысячи сто сорок девять) рублей и 40 копеек;

- стоимость фактически выполненных дополнительных работ и использованных материалов при ремонте кровли здания банка, расположенного по адресу: <...>, в рамках локальной сметы № 5 по дополнительному соглашению № 1 к договору подряда № 28-08, составляет 11 598 (одиннадцать тысяч пятьсот девяносто восемь) рублей и 86 копеек (полностью соответствует локальной смете № 5 и акту формы КС-2 № 3 от 12.11.2018 г.).

По второму вопросу: качество работ, выполненных ООО «Авина» работ не соответствует требованиям к качеству работ, определенных действующими нормативными документами. Классификация выявленных дефектов (недостатки) выполненных работ представлена в таблице (т. 5 л.д. 123-125).

Качество работ, выполненных ООО «Авина» работ не соответствует условиям договора подряда № 28-08 от 28.08-2018 выявлены нарушения требований:

- пункта 4.3.2, который предусматривает производство и качество всех работ в соответствии с согласованной сторонами документацией, требованиями СНиП, ТУ, иных нормативно-технических документов, действующих на момент подписания сторонами настоящего договора.

- пункта 4.3.3, который предусматривает обеспечить своевременное устранение допущенных недостатков и дефектов, выявленных в процессе выполнения работ и в гарантийный период своими силами и средствами.

- пункта 6.4.1, который предусматривает, что подрядчик письменно информирует заказчика за два дня до начала приемки отдельных ответственных конструкций и скрытых работ по мере их готовности и согласовывает с заказчиком время и день приемки таких работ (скрытыеработы вообще не актировались);

- пункта 6.4.4 который предусматривает, что выполнение последующих работ Подрядчиком без освидетельствования скрытых работ и сдачи их по акту заказчику не допускается (акты приемки скрытых работ - отсутствуют).

Также экспертом отдельно отмечено, что в процессе выполнения работ по устройству кровли надлежащим образом не велась исполнительная документация, в частности, отсутствуют акты освидетельствования скрытых работ, что являет прямым нарушением требований п. 4.18 СП 68.13330.2017 «Приемка в эксплуатацию законченных строительством объектов. Основные положения. Актуализированная редакция СНиП 3.01.04-87».

Выявленные дефекты имеют производственный, значительный, скрытый / явный неустранимый / устранимый характер. Критичных дефектов, наличие которых не позволяет использовать результат работ в полном объеме не установлено, возведенная конструкция не несет угрозу жизни и здоровью граждан, но требует производства ремонтных работ, т.к. ее текущее состояние препятствует нормальной эксплуатации объекта.

Стоимость работ и материалов, необходимых для устранения выявленных недостатков при ремонте кровли здания банка, расположенного по адресу: <...>, исчисленная на дату проведения экспертизы составляет 909 199 (девятьсот девять тысяч сто девяносто девять) рублей и 29 копеек.

Стоимость качественно выполненных работ и материалов при ремонте кровли здания банка, расположенного по адресу: <...>, в рамках обоих смет № 2 и № 5, составляет 1 477 822,45 + 4 664,21 = 1 482 486 (один миллион четыреста восемьдесят две тысячи четыреста восемьдесят шесть) рублей и 66 копеек, в том числе:

- стоимость качественно выполненных работ по ремонту кровли здания банка, расположенного по адресу: <...>, в рамках договорной сметы № 2, составляет 1 477 822 (один миллион четыреста семьдесят семь тысяч восемьсот двадцать два) рубля и 45 копеек.

- стоимость качественно выполненных дополнительных работ и материалов при ремонте кровли здания банка, расположенного по адресу: <...>, в рамках локальной сметы № 5 по дополнительному соглашению № 1 к договору подряда № 28-08, составляет 4 664 (четыре тысячи шестьсот шестьдесят четыре) рубля и 21 копейка (полностью соответствует локальной смете № 5 и акту формы КС-2 № 3 от 12.11.2018 г., позиция 1).

Допрошенная в ходе судебного заседания эксперт ФИО5 представила письменные пояснения (т. 6 л.д. 79-93).

Судом первой инстанции заключение эксперта обоснованно принято в качестве надлежащего доказательства.

Апелляционный суд считает, что экспертное заключение является полным и объективным, соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, эксперт предупрежден об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, в связи с чем оснований подвергать сомнению выводы эксперта не имеется.

Так, установлено соответствие экспертного заключения всем вышеприведенным требованиям, нарушений при проведении экспертизы не установлено, в экспертном заключении экспертом указано на применяемую им методику, квалификация эксперта подтверждена, исследование представленных на экспертизу объектов проведено, экспертное заключение является полным, ответы на поставленные вопросы экспертом даны.

Судом первой инстанции в решении отражена оценка экспертного заключения, результаты проведенной экспертизы оценены в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности с иными имеющимися в материалах дела доказательствами.

Доводы апеллянта со ссылкой на необоснованный отказ в проведении повторной строительно-технической экспертизы, подлежат отклонению в силу следующего.

Суд первой инстанции мотивированно отказал в удовлетворении ходатайства общества «Авина» о проведении повторной экспертизы, указав на отсутствие противоречий и неясностей в заключении повторной экспертизы, проведенной по ходатайству АКБ «Челиндбанк», установил отсутствие условий для назначения повторной экспертизы, предусмотренных пунктом 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Само по себе несогласие общества «Авина» с выводами эксперта основанием для назначения повторной экспертизы не является, как и не является обстоятельством, исключающим доказательственное значение экспертного заключения, не свидетельствует о наличии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Таким образом, заключение повторной судебной экспертизы № 218/2020 правомерно принято судом первой инстанции в качестве допустимого и относимого доказательства.

Согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Результат выполненной работы должен в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования. Подрядчик может принять на себя по договору обязанность выполнить работу, отвечающую требованиям к качеству, более высоким по сравнению с установленными обязательными для сторон требованиями (пункт 2).

С данными нормами права согласуются условия пунктов 6.1.3, 9.2 договора, обязывающие подрядчика выполнить работы в соответствии с техническими регламентами, требованиями строительных норм и правил Российской Федерации в области строительства, ГОСТами, а также с применением качественных материалов и оборудования, соответствующих требованиям государственных стандартов, технических условий.

Следовательно, по общему правилу, работы, выполненные с отступлением от требований обязательных норм и правил, а также от условий договора, не могут признаваться выполненными с надлежащим качеством и подлежащими оплате. При неполноте условий договора работы в любом случае должны соответствовать требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода, их результат должен быть пригоден к использованию по назначению.

В силу пункта 2 указанной нормы права заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Принятие результата выполненных работ является обязанностью заказчика при условии сообщения подрядчика о готовности его к сдаче. При этом сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Исходя из назначения указанного документа, акт выполненных работ должен отражать сведения о содержании качественно выполненных работ, их объеме.

Определяющим элементом подрядных правоотношений является не факт выполнения определенной работы, а пригодный к использованию по назначению результат выполненных работ, который непосредственно и оплачивается заказчиком. Важным моментом в договоре подряда является приемка выполненных работ, цель которой - проверить качество работ на предмет соответствия их условиям договора, требованиям законодательства и возможности использования по назначению их результата.

Оплате в рамках заключенного и исполненного договора подряда подлежит пригодный к использованию результат работы, при этом качество работ должно соответствовать требованиям обязательных норм и правил.

Однако, совокупностью собранных по делу доказательств, в том числе, условиями договора, перепиской сторон и экспертным заключением № 218/2020 (т. 5 л.д. 26-140), подтверждено, что стоимость фактически выполненных работ и материалов при ремонте кровли здания банка, расположенного по адресу: <...>, составляет 1 774 748 руб. 26 коп. Качество работ, выполненных работ не соответствует требованиям к качеству работ, определенных действующими нормативными документами. Стоимость качественно выполненных работ и материалов составляет 1 482 486 руб. 66 коп. Стоимость работ и материалов, необходимых для устранения выявленных недостатков составляет 909 199 руб. 29 коп.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Согласно статьям 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом, а односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

Принимая во внимание изложенное, с учетом выводов экспертного заключения, а также наличия доказательств частичной оплаты ответчиком выполненных работ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для удовлетворения требования ООО «Авина» в размере 292 392 руб. 26 коп. (стоимость качественно выполненных работ в размере 1 482 486 руб. 66 коп. - частичная оплата в размере 1 190 094 руб. 40 коп.).

Рассматривая встречные исковые требования, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В силу статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации возмещение убытков является одним из способов защиты гражданских прав.

Как установлено статьей 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

По правилам пункта 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, для применения гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать противоправность действий причинителей вреда, размер ущерба и причинно-следственную связь между противоправными действиями и возникшим ущербом.

Недоказанность одного из указанных условий свидетельствует о невозможности удовлетворения заявленных требований о взыскании убытков.

По смыслу статей 15, 393, пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предъявляя требование о взыскании убытков, вызванных некачественным выполнением работ подрядчиком, истец должен доказать, что работы по договору подряда выполнены ответчиком некачественно, выявленные недостатки являются следствием некачественного выполнения работ (наличие причинно-следственной связи) и не устранены последним в установленный заказчиком срок для устранения недостатков. Также должен быть доказан размер подлежащих возмещению убытков, то есть необходимых расходов, которые истец понес или должен понести для восстановления нарушенного права.

Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», применяя статью 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, следует учитывать, что по общему правилу лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Возмещение убытков в меньшем размере возможно в случаях, предусмотренных законом или договором в пределах, установленных гражданским законодательством.

Согласно правовой позиции, изложенной в абзаце 2 пункта 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

В то же время, пунктом 5 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. Суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. Он определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

Согласно разъяснениям, изложенным в абзаце третьем пункта 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации). По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (пункт 2 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации). Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

Поскольку ответчиком по встречному иску вина в ненадлежащем исполнении принятых обязательств не опровергнута, то требования истца предъявлены к ответчику обоснованно.

Экспертным заключением № 218/2020 (т. 5 л.д. 26-140), подтверждено, что стоимость работ и материалов, необходимых для устранения выявленных недостатков составляет 909 199 руб. 29 коп.

Указанные денежные средства являются убытками истца по встречному иску в силу требований статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации. При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что истцом доказана совокупность условий, установленных статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Каких-либо надлежащих доказательств, подтверждающих наличие оснований, освобождающих ответчика от ответственности за понесенные истцом убытки ответчиком не представлено (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, требования истца по встречному иску о взыскании с ответчика по встречному иску убытков правомерно удовлетворены судом первой инстанции в размере 909 199 руб. 29 коп.

Истцом по встречному иску также было заявлено требование о расторжении договора подряда № 28-08 от 28.08.2018, в связи с существенным нарушением условий договора со стороны ответчика, оставленное судом без рассмотрения в связи с непредставлением доказательства соблюдения досудебного порядка урегулирования спора, предусмотренного пунктом 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации. В указанной части возражений сторонами не приведено (часть 5 ст.268 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации.

Истцом по первоначальному иску было заявлено требование о взыскании судебных расходов по оплате услуг представителя в размере 25 000 руб. 00 коп., удовлетворенное судом первой инстанции пропорционально размеру удовлетворенных требований, то есть в сумме 10 297 руб. 50 коп. (25 000 руб. 00 коп. х 41,19%). Также суд первой инстанции распределил расходы по оплате экспертизы и государственной пошлины.

Распределение арбитражным судом судебных расходов апелляционным судом проверено, признано верным, оснований для критической оценки не имеется, соответствующие доводы сторонами не приведены (часть 5 ст.268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судебные расходы по делу правомерно распределены арбитражным судом пропорционально размеру удовлетворенных требований; излишне уплаченная истцом государственная пошлина возвращена из федерального бюджета.

В соответствии с частью 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации резолютивная часть решения должна содержать выводы об удовлетворении или отказе в удовлетворении полностью или в части каждого из заявленных требований, указание на распределение между сторонами судебных расходов, срок и порядок обжалования решения.

При полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета. Зачет встречного однородного требования и надлежащее исполнение представляют собой случаи прекращения обязательства.

Поэтому к частичному зачету встречного денежного требования должны предъявляться такие же требования, как и к исполнению денежного обязательства.

Исполнение денежного обязательства при недостаточности произведенного платежа регулируется статьей 319 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 319 Гражданского кодекса Российской Федерации сумма произведенного платежа, недостаточная для исполнения денежного обязательства полностью, при отсутствии иного соглашения погашает, прежде всего, издержки кредитора по получению исполнения, затем - проценты, а в оставшейся части - основную сумму долга.

Кроме того, согласно разъяснениям, изложенным в пункте 23 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела», суд вправе осуществить зачет судебных издержек, взыскиваемых в пользу каждой из сторон, и иных присуждаемых им денежных сумм как встречных (ч. 4 ст. 1, ст. 138 ГПК РФ, ч. 4 ст. 2, ч. 1 ст. 131 КАС РФ, ч. 5 ст. 3, ч. 3 ст. 132 АПК РФ).

Таким образом, по первоначальному иску с АКБ «Челиндбанк» в пользу ООО «Авина» подлежал взысканию основной долг в размере 292 392 руб. 26 коп., судебные расходы по оплате услуг представителя в размере 10 297 руб. 50 коп., расходы по оплате государственной пошлины в размере 7 083 руб. 45 коп, всего – 309773,21 рублей.

По встречному иску с ООО «Авина» в пользу АКБ «Челиндбанк» подлежали взысканию убытки в размере 909 199 руб. 29 коп., судебные расходы по оплате экспертизы в размере 90 000 руб. 00 коп., расходы по оплате государственной пошлины в размере 21 184 руб. 00 коп., всего – 1020383,29 рублей.

В результате зачета первоначального и встречного исковых заявлений с ООО «Авина» в пользу АКБ «Челиндбанк» подлежит взысканию сумма 710610,08 рублей (1020383,29 – 309773,21).

Апелляционный суд отмечает, что судом первой инстанции необоснованно при проведении процессуального зачета не была учтена сумма судебных расходов на оплату услуг представителя в размере 10 297 руб.50 коп., в связи с чем следует признать обоснованным соответствующий довод ответчика, изложенный в отзыве на апелляционную жалобу, решение суда первой инстанции подлежит изменению на основании пункта 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Судебные расходы распределяются между лицами, участвующими в деле, в соответствии с правилами, установленными статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 20.02.2021 по делу № А76-10378/2019 изменить, изложив резолютивную часть решения в следующей редакции:

«Первоначальный иск удовлетворить частично.

Взыскать с акционерного коммерческого банка «Челиндбанк» (Публичное акционерное общество) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Авина» задолженность в размере 292 392 руб. 26 коп., судебные расходы по оплате услуг представителя в размере 10 297 руб. 50 коп., расходы по оплате государственной пошлины в размере 7 083 руб. 45 коп..

В остальной части первоначальных исковых требований отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Авина» из доходов бюджета Российской Федерации излишне оплаченную государственную пошлину в сумме 4 178 руб. 00 коп., перечисленную по платежному поручению № 331 от 26.03.2019, которое остается в материалах дела.

Встречное исковое заявление акционерного коммерческого банка «Челиндбанк» (Публичное акционерное общество) к обществу с ограниченной ответственностью «Авина в части расторжения договора подряда № 28-08 от 28.08.2018, оставить без рассмотрения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Авина» в пользу акционерного коммерческого банка «Челиндбанк» (Публичное акционерное общество) убытки в размере 909 199 руб. 29 коп., судебные расходы по оплате экспертизы в размере 90 000 руб. 00 коп., расходы по оплате государственной пошлины в размере 21 184 руб. 00 коп..

Возвратить акционерному коммерческому банку «Челиндбанк» (Публичное акционерное общество) из доходов бюджета Российской Федерации излишне оплаченную государственную пошлину в сумме 6 000 руб. 00 коп., перечисленную по платежному поручению № 208 от 31.07.2020.

После проведенного зачета первоначальных и встречных исковых требований взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Авина» (ОГРН <***>) в пользу акционерного коммерческого банка «Челиндбанк» (Публичное акционерное общество) (ОГРН <***>) 710610,08 рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья М.И. Карпачева

Судьи А.С. Жернаков

В.А. Томилина