Постановление от 8 июня 2017 г. по делу № А40-217736/2016

№09АП-21324/2017-ГК

Дело № А40-217736/16
г. Москва
08 июня 2017 года
Резолютивная часть постановления объявлена 05 июня 2017 года


Постановление изготовлено в полном объеме 08 июня 2017 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.

Судей: Фриева А.Л., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ООО "МСИ" и ООО "Мастер-Строй Индустрия" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.03.2017 по делу №А40-217736/16 по иску ООО "МСИ" (ОГРН <***>) к ООО "СТРОЙЭЛ65" (ОГРН <***>) о взыскании 6 318 572 руб. 44 коп., по встречному иску ООО "СТРОЙЭЛ65" (ОГРН <***>) к ООО "МСИ" (ОГРН <***>) о взыскании 44 953 941 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 по доверенности от 03.02.2016, ФИО3 г/д.,

от ответчика: ФИО4 по доверенности от 01.02.2017, ФИО5, ФИО6 по доверенности от 18.11.2016,

УСТАНОВИЛ:

ООО «Мастер-Строй Индустрия» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО «СтройЭл65» о взыскании денежных средств в счет оплаты договоров в размере 5 207 878,04 руб., неустойки в размере 1 110 694,40 руб.

ООО «СтройЭл65» обратилось со встречным иском о взыскании:

- задолженности по оплате транспортных услуг и электроэнергии по договору подряда № 09/15 от 01.09.2015 г. на общую сумму 919 493,30 руб.;

- задолженности по возмещению стоимости неизрасходованных давальческих материалов по договорам подряда № 09/15 от 01.09.2015 г., № 10/15 от 01.11.2015 г., № 01/16 от 11.01.2016 г. на общую сумму 2 984 840,56 руб.;

- задолженности по оплате договорной неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договорам подряда № 09/15 от 01.09.2015 г., № 10/15 от 01.11.2015 г. на общую сумму 38 167 806,87 руб.;

- задолженности по возмещению стоимости работ по устранению недостатков по договору подряда № 09/15 от 01.09.2015 г. на общую сумму 2 881 801,20 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 27.03.2017 в удовлетворении первоначального иска отказано, в удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, стороны подали апелляционные жалобы, в которой просят решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, нарушение судом норм процессуального и материального права.

В судебном заседании стороны поддержали доводы своих апелляционных жалоб, просили решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить, возражали против доводов апелляционной жалобы друг друга.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Как видно из материалов дела, между ООО «Мастер-Строй Индустрия» (подрядчик) и ООО «СтройЭл65» (генподрядчик) заключены следующие договоры строительного подряда:

- договор подряда № 09/15 от 01.09.2015 г. с дополнительным соглашением № 1 от 07.10.2015 г., дополнительным соглашением № 2 от 20.11.2015 г., дополнительным соглашением № 3 от 20.01.2016 г.

- договор подряда № 10/15 от 01.11.2015 г.

- договор подряда № 01/16 от 11.01.2016 г.

В соответствии с договорами истец обязался выполнить комплекс строительно- монтажных работ и сдать их ответчику, а ответчик предоставить материалы для выполнения работ, принять работы и оплатить их в порядке, установленном договорами.

В соответствии с п. 7.1 договоров, подрядчик ежемесячно в до 20-го числа отчетного месяца обязан предоставить генподрядчику с сопроводительным письмом акты приемки выполненных работ (КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) с подписью и печатью подрядчика, а также все документы, подтверждающие фактическое исполнение работ и необходимые для оплаты счета-фактуры.

Согласно п. 3.5 договоров, оплата выполненных работ производится генподрядчиком ежемесячно, в течение 10 банковских дней с даты подписания актов о приемке выполненных работ (КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), накладной об отпуске материалов на стороны (в переработку на давальческой основе № М-15).

Подрядчиком была полностью исполнена обязанность по производству работ и предоставлению документов, указанных в п. 7.1, п. 3.5 договоров, однако генподрядчик при отсутствии возражений по выполненным работам оплачивал выполненные работы с просрочкой, а по отдельным актам выполненных работ (КС-2) отказался оплачивать выполненные работы.

На основании п. 7.4 договоров, при наличии возражений по объему или стоимости выполненных работ, генподрядчик в течение 5 рабочих дней вправе возвратить подрядчику представленные акты приемки выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат с приложением мотивированного объяснения. Ссылается на тот факт, что мотивированного объяснения по неоплаченным актам выполненных работ генподрядчик не представил.

По договору подряда № 09/15 от 01.09.2015 г. с дополнительным соглашением № 1 от 07.10.2015 г., дополнительным соглашением № 2 от 20.11.2015 г., дополнительным соглашением № 3 от 20.01.2016 г. - выполнено работ на сумму 13 816 810,98 руб., подтверждается актами КС-2, представленными в материалы дела, перечень актов КС-2 приведен в «Расчете задолженности ответчика по оплате выполненных работ по состоянию на 27.02.2017 г.», прилагаемого к уточненному иску; - оплачено на сумму 10 093 241,73 руб.

Истец считает, что размер задолженности ответчика составляет 3 723 569,25 руб.

В соответствии с п. 10.7 договоров, за нарушение сроков оплаты выполненных работ подрядчик вправе потребовать от генподрядчика уплаты неустойки в размере 0,2% от неоплаченной суммы за каждый день просрочки.

По расчету истца размер неустойки, предусмотренной п. 10.7 договора составляет 186 828,84 руб.

В связи с односторонним отказом генподрядчика от договора, он был расторгнут 08.06.2016 г., однако выполненные работы оплачены не были.

По договору подряда № 10/15 от 01.11.2015 г. - выполнено работ на сумму 726 468,61 руб., подтверждается актами КС-2, представленными в материалы дела, перечень актов КС-2 приведен в «Расчете задолженности ответчика по оплате выполненных работ по состоянию на 27.02.2017 г.», прилагаемого к уточненному иску; - оплачено на сумму 612 492,63 руб. Считает, что размер задолженности ответчика составляет 113 975,98 руб.

В связи с односторонним отказом генподрядчика от договора, он был расторгнут 05.03.2016 г., однако выполненные работы по акту КС-2 № 3 от 27.05.2016 г. оплачены не были.

По договору подряда № 01/16 от 11.01.2016 г. - выполнено работ на сумму 731 666,13 руб., подтверждается актами КС-2, представленными в материалы дела, перечень актов КС-2 приведен в «Расчете задолженности ответчика по оплате выполненных работ по состоянию на 27.02.2017 г.», прилагаемого к уточненному иску; - представленные акты КС-2 № 1 от 29.02.2016 г., КС-2 от 20.02.2016 г. не оплачены в полном объеме.

Истец считает, что размер задолженности ответчика составляет 731 666,13 руб.

В соответствии с п. 10.7 договоров, за нарушение сроков оплаты выполненных работ подрядчик вправе потребовать от генподрядчика уплаты неустойки в размере 0,2% от неоплаченной суммы за каждый день просрочки.

По расчету истца размер неустойки, предусмотренной п. 10.7 договора составляет 128 418,65 руб.

В связи с односторонним отказом генподрядчика от договора, он был расторгнут 08.06.2016 г., однако выполненные работы оплачены не были. 24 августа 2016 г. истцом в адрес ответчика направлена претензия, которая ответчиком оставлена без удовлетворения.

Согласно ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение условий обязательства не допускаются.

В силу статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Пунктом 8 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 г. № 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что акт приемки работ является основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ.

В силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и его приемка заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованным. При этом наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту (пункты 12, 13 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 г. № 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Заявленные подрядчиком акты, оформленные в одностороннем порядке, не могут являться допустимыми доказательствами, т.к. содержат некорректные сведения и были заменены подрядчиком на корректные, что подтверждается описью № 30 от 06.07.2016 г.

Часть работ подрядчик не выполнял, а именно: работы по Акту КС-2 № 2 от 27.07.2016 г. на сумму 336 283,64 руб. - подрядчик не выполнял, т.к. данные работы не были предусмотрены договором подряда № 01/16 от 11.01.2016 г., согласно согласованной сторонами сметы (в материалах дела).

Согласно подписанному сторонами Акту сверки взаимных расчетов за первое полугодие 2016 г. (в материалах дела), задолженность Генерального подрядчика составляла 1 307 967, 86 руб.

При этом, обязательства генерального подрядчика перед подрядчиком по оплате за выполненные работы по договорам подряда № 09/15 от 01.09.2015 г., № 10/15 от 01.11.2015 г., полностью прекратились, т.к. в связи с нарушением подрядчиком сроков выполнения работ по договорам подряда № 09/15 от 01.09.2015 г., № 10/15 от 01.11.2015 г., генеральным подрядчиком было произведено удержание договорной неустойки за нарушение сроков выполнения работ из стоимости выполненных работ по вышеуказанным договорам подряда на сумму 3 837 548, 23 руб. (в соответствии с п. 10.6 договоров), о чем в адрес подрядчика было направлено Уведомление № 575-ю от 04.10.2016 г. (в материалах дела), которое было получено подрядчиком 12.10.2016 г., согласно отчету об отслеживании отправления с официального сайта Почты России (в материалах дела).

В силу п. 10.6. договоров подряда № 09/15 от 01.09.2015 г., № 10/15 от 01.11.2015 г., генеральный подрядчик вправе удержать с подрядчика суммы штрафных санкций по настоящему договору при проведении расчетов за выполненные подрядчиком работы.

Данная позиция подтверждается также судебной практикой, Постановлениями Президиума ВАС РФ № 1394/12 от 19.06.2012 г., № 2241/12 от 10.07.2012 г., Постановлением АС ЦО № Ф10-2894/2015 от 13.07.2016г.

Согласно п. 16.4. договоров подряда № 09/15 от 01.09.2015 г., № 10/15 от 01.11.2015 г., № 01/16 от 11.01.2016 г., в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения подрядчиком условий настоящего договора генеральный подрядчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора, письменно предупредив об этом подрядчика за 3 (три) рабочих дня и потребовать от подрядчика оплаты штрафных санкций и полного возмещения убытков.

В связи с тем, что подрядчик остановил производство работ на объекте и без предупреждения покинул строительный объект и вывез строительную технику с площадок, генеральный подрядчик отказался от договоров подряда (Уведомление № 12/91 от 10.05.2016 г., которое было получено подрядчиком 03 июня 2016 г., согласно отчету об отслеживании отправления с официального сайта Почты России).

Таким образом, договоры подряда № 09/15 от 01 сентября 2015 г., № 10/15 от 01 ноября 2015 г., № 01/16 от 11 января 2016 г. считаются расторгнутыми 08.06.2016 г. (т.е. по истечении 3-х рабочих дней с даты получения подрядчиком Уведомления, согласно п. 16.4. договоров подряда).

В соответствии с п. 2. ст. 715 Гражданского кодекса РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Всего, за период с 20.10.2015 г. по 27.05.2016 г. (по дату сданных подрядчиком последних работ), подрядчиком фактически были выполнены работы на общую сумму 14 543 282,59 руб., что подтверждается подписанными актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 1 от 15.12.2015 г. на сумму 312 492,63 руб.; № 2 от 21.03.2016 г. на сумму 289 215,68 руб.; № 3 от 27.05.2016 г. на сумму 124 760,30 руб. (в материалах дела).

Всего, за период с 02.11.2015 г. по 27.04.2016 г., генеральным подрядчиком оплачено подрядчику за выполненные работы на общую сумму 10 705 734,36 руб., в том числе:

- по договору подряда № 09/15 от 01 сентября 2015 г., включая дополнительное соглашение № 1 от 07.10.2015 г. и № 2 от 20.11.2015 г. на общую сумму 10 093 241,73 руб., что подтверждается платежными поручениями об оплате работ;

- по договору подряда № 10/15 от 01 ноября 2015 г. на общую сумму 612 492,63 руб., что подтверждается платежными поручениями об оплате работ.

Таким образом, по состоянию на 27.05.2016 г., задолженность генерального подрядчика по оплате работ составляла 3 837 548,23 руб. (14 543 282, 59 руб. - 10 705 734, 36 руб.), в том числе: - по договору подряда № 09/15 от 01 сентября 2015 г., включая дополнительное соглашение № 2 от 20.11.2015 г. и № 3 от 20.01.2016 г. на общую сумму 3 723 572,25 руб. (13 816 813,98 руб. - 10 093 241,73 руб.); - по договору подряда № 10/15 от 01 ноября 2015 г. на сумму 113 975,98 руб. (726 468,61 руб. - 612 492,63 руб.).

Указание истцом в исковом заявлении на несвоевременность поставки давальческих материалов, что по мнению истца повлекло за собой нарушение сроков начала и окончания выполнения работ, является не обоснованным и не подтверждено никакими доказательствами.

От подрядчика в адрес генерального подрядчика не поступало никаких писем о недостаточности предоставленных давальческих материалов.

Генеральный подрядчик надлежащим образом исполнял свои обязательства предусмотренные ст. 747 ГК РФ.

В соответствии со ст. 713 Гражданского кодекса РФ, подрядчик обязан использовать предоставленный заказчиком материал экономно и расчетливо, после окончания работы представить заказчику отчет об израсходовании материала, а также возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала.

Предъявленные истцом требования не обоснованы в связи с тем, что подрядчиком не исполнены свои обязательства перед генеральным подрядчиком в рамках заключенных договоров подряда.

Согласно п. 9.3 договора подряда № 09/15 от 01.09.2015 г., в соответствии с п. п. 1 и 3 ст. 723 Гражданского кодекса РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков.

В соответствии с п.1 ст. 721 Гражданского кодекса РФ, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом.

В соответствии с п. 2 ст. 328 Гражданского кодекса РФ, в случае не предоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Следовательно, нарушение сроков оплаты за выполненные работы вызвано действиями самого подрядчика, а не генерального подрядчика, значит, возлагать на генерального подрядчика ответственность за это, тем более в виде взыскания договорной неустойки неосновательно, т.к. по общим правилам, гражданско-правовая ответственность наступает только при наличии вины (ст. 401 ГК РФ).

Таким образом, у суда отсутствуют правовые основания для удовлетворения первоначального иска.

В обоснование встречных требований ответчик указывает, что согласно п. 2.3.3 договора подряда № 09/15 от 01.09.2015 г. в редакции дополнительного соглашения № 1/1 от 01.09.2015 г. (п. 1) генеральный подрядчик обязуется оказывать подрядчику услуги генподряда, связанные с обеспечением подрядчика технической документацией и координацией выполняемых подрядчиком работ, приемкой работ от подрядчика и сдачей их заказчику, разрешением вопросов материально-технического снабжения подрядчика, погрузке/разгрузке, перемещением материалов внутри объекта строительства, оказывать транспортные и другие услуги генподряда, по перечню, в объеме, по ценам и в сроки, согласованные сторонами в Актах об оказанных услугах.

Согласно п. 2.1.12 договора подряда № 09/15 от 01.09.2015 г. в редакции дополнительного соглашения № 1/1 от 01.09.2015 г. (п. 2), подрядчик обязуется оплачивать генеральному подрядчику услуги генподряда, указанные в п. 2.3.3 настоящего договора не позднее 10 дней с даты выставления счета любым, предусмотренным законом способом.

Согласно п. 3.9 договора подряда № 09/15 от 01.09.2015 г., оплата электроэнергии потребляемой подрядчиком оплачивается за счет подрядчика.

Ответчик ссылается на то, что генеральный подрядчик в период выполнения подрядчиком работ оказал подрядчику транспортные услуги на сумму 723 576 руб., а также услуги по предоставлению электроэнергии на сумму 195 917,30 руб., что подтверждается подписанными сторонами Актами от 01 июля 2016 г.

Отмечает, что подрядчик в нарушение условий договора не оплатил генеральному подрядчику оказанные услуги.

Считает, что за подрядчиком числится задолженность по оплате транспортных услуг и электроэнергии по договору подряда № 09/15 от 01.09.2015 г. на общую сумму 919 493,30 руб.

Кроме того, указывает, что подрядчику для выполнения работ по договорам подряда № 09/15 от 01.09.2015 г., № 10/15 от 01.11.2015 г., № 01/16 от 11.01.2016 г. было отпущено материалов и электроэнергии на общую сумму 95 165 091,13 руб. (без НДС), что подтверждается накладными на отпуск материалов на сторону № М-15 за период с 19.10.2015 г. по 13.06.2016 г., а также актами о расходе основных давальческих материалов № 3, 20, 21, 22, 23, 24, 25 от 27.05.2016 г., по которым было оформлено списание давальческих материалов и соответственно их получение подрядчиком для выполнения работ, с учетом дополнительного грунтования металлоконструкций, согласно Универсальному передаточному документу № 60 от 27.01.2016 г., вследствие чего произошло удорожание металлоконструкций по накладной № 7 от 20.01.2016 г.

Отмечает, что часть полученных подрядчиком материалов по договору подряда № 09/15 от 01.09.2015 г. было перераспределено генеральным подрядчиком и использовано подрядчиком для выполнения работ по договору подряда № 10/15 от 01.11.2015 г., что подтверждается Актами о расходе основных давальческих материалов № 1 от 15.12.2015 г., № 2 от 21.03.2016 г., № 3 от 27.05.2016 г., и по договору подряда № 01/16 от 11.01.2016 г., что подтверждается Актом о расходе основных давальческих материалов № 1 от 29.02.2016 г.

По расчету ООО «СтройЭл65» за период выполнения работ по вышеуказанным договорам подряда, подрядчиком было израсходовано давальческих материалов на общую сумму 74 966,062,60 руб. (без НДС), согласно Актам о расходе основных давальческих материалов за период с 20.10.2015 г. по 27.05.2016 г.

Возвращено подрядчиком материалов из переработки на давальческой основе генеральному подрядчику на общую сумму 17 214 187,97 руб., что подтверждается подписанными генеральным подрядчиком накладными № М-15 (из переработки на давальческой основе) за период с 02.09.2015 г. по 26.07.2016 г.

Считает, что в связи с тем, что подрядчик не отчитался по давальческим материалам, не вернул их остаток и не возместил их стоимость, за подрядчиком образовалась задолженность по возмещению стоимости неизрасходованных давальческих материалов по договорам подряда № 09/15 от 01.09.2015 г., № 10/15 от 01.11.2015 г., № 01/16 от 11.01.2016 г. на общую сумму 2 984 840,56 руб. без НДС 18%.

Также, ООО «СтройЭл65» представляет расчет задолженности по оплате договорной неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договорам подряда № 09/15 от 01.09.2015 г., № 10/15 от 01.11.2015 г. на общую сумму 38 167 806,87 руб.

Так, указывает, что работы по данным договорам не были выполнены в полном объеме и в срок.

Просрочка составления от 10 до 160 дней.

Согласно п. 10.1 договоров подряда № 09/15 от 01.09.2015 г., № 10/15 от 01.11.2015 г. за нарушение как начальных, так и конечных сроков выполнения работ (в том числе отдельных этапов или видов работ) подрядчик уплачивает генеральному подрядчику по его требованию неустойку в размере 0,2% от общей стоимости работ (цены договора) за каждый календарный день просрочки. Согласно расчету сумма неустойки равна 42 005 355,70 руб.

Однако с учетом того, что часть договорной неустойки на сумму 3 837 548,83 руб. была удержана генеральным подрядчиком из стоимости выполненных подрядчиком работ на основании п. 10.6 договоров, согласно Уведомлению № 575-ю от 04.10.2016 г., считает, что подлежит взысканию неустойка в размере 38 167 806,87 руб.

ООО «СтройЭл65» также указывает, что были обнаружены скрытые существенные недостатки.

Стоимость недостатков по Родильному отделению (Акты КС-2 № 14 от 19.02.2016 г., № 21 от 27.05.2016 г.) составила 1 269 256,09 руб. Стоимость недостатков по Телятнику (Акты КС-2 № 15 от 19.02.2016 г., № 17 от 21.03.2016 г., № 24 от 27.05.2016 г.) составила 995 363,98 руб., согласно Дефектной ведомости (Приложение к Акту обследования (осмотра) объекта № 4 от 08.09.2016 г.).

Согласно п. 8.1 договора подряда № 09/15 от 01.09.2015 г., гарантии качества распространяются на все конструктивные элементы и работы, выполненные подрядчиком по договору.

В соответствии с п. 8.2 договора подряда № 09/15 от 01.09.2015 г., подрядчик гарантирует достижение данным объектом, указанных в проектной документации показателей и возможность эксплуатации объекта на протяжении гарантийного срока, равного 24 (двадцати четырем) месяцам с даты сдачи работы по настоящему договору.

Согласно п. 9.3 договора подряда № 09/15 от 01.09.2015 г., в соответствии с п. п. 1 и 3 ст. 723 Гражданского кодекса РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков.

Согласно Техническому заключению 1607/16-ТО (л. 40-41) для устранения недостатков, необходимо было выполнить работы по усилению грунтов основания и заполнению пустот под плитой пола путем инъекции цементного раствора.

Стоимость работ по устранению недостатков по Родильному отделению составила 1 839 379,23 руб., по Телятнику - 1 042 421,97 руб., согласно Дефектной ведомости (Приложение к Акту обследования (осмотра) объекта № 4 от 08.09.2016г.).

Указывает, что был вынужден поручить устранение недостатков третьему лицу ООО «Агропромстрой», которая выполнила данные работы (с приложением подтверждающих документов).

Таким образом, по мнению ООО «СтройЭл65», стоимость работ по устранению недостатков по Родильному отделению и Телятнику 18-24 по Договору подряда № 09/15 от 01.09.2015 г., составила 2 881 801,20 руб., которые необходимо взыскать с ООО «Мастер-Строй Индустрия».

В соответствии с п. 1 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Согласно п. 81 Постановления №7 Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" отсутствие вины должника за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства может служить основанием не для уменьшения его ответственности (статья 333 Гражданского кодекса Российской Федерации), а для освобождения от нее (пункт 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации), а при наличии вины обеих сторон размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, что в дальнейшем не исключает применение статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно п. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В соответствии с п. 2, п. 3 ст. 328 ГК РФ в случае непредоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Если предусмотренное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей не предоставленному исполнению.

Ни одна из сторон обязательства, по условиям которого предусмотрено встречное исполнение, не вправе требовать по суду исполнения, не предоставив причитающегося с нее по обязательству другой стороне.

Согласно Акта приема-передачи проектной документации к договору подряда № 09/15 от 01.09.2015 г. генеральный подрядчик передал, а подрядчик принял проектную документацию в полном объеме.

На дату заключения договора подрядчику были переданы только проекты по производству земляных работ, проекты на «Конструкции металлические деталированные» многократно изменялись и поступили Подрядчику значительно позднее.

В соответствии с п. 2.1.5 договора подряда подрядчик вправе приступить к выполнению последующих работ только после окончания приемки генеральным подрядчиком скрытых работ и освидетельствования этих работ.

Таким образом, незначительные разночтения по объемам работ в отдельных строках таблицы-расшифровки связаны с тем, сметный расчет носит приблизительный характер, а объем фактически выполненных и принятых генеральным подрядчиком без претензий по качеству и объему выполнения оказался меньше, чем это было предусмотрено сметным расчетом по соответствующему объекту.

Таким образом, факт принятия работ в указанном в Актах выполненных работ по форме КС-2 объеме и отсутствие претензий по объемам выполненных работ подтверждается дополнительно Актами освидетельствования скрытых работ.

До даты начала работ по монтажу металлоконструкций подрядчик надлежащим образом, в сроки установленные договором подряда выполнял строительные работы.

Первая просрочка исполнения обязательств наступила на стадии монтажа металлоконструкций по следующим причинам.

Согласно Графика производства работ (Приложение № 2 к Договору № 09/15 от 01.09.2015 г.) работы по монтажу металлоконструкций должны были выполняться с 10 октября по 25 ноября 2015 г.

В соответствии с п. 2.1.10 Договора подряда строительство осуществлялось из материалов, предоставляемых Генеральным подрядчиком, о чем свидетельствуют накладные о передаче материалов от Генерального подрядчика Подрядчику.

Подрядчик не осуществлял самостоятельную закупку материалов.

Таким образом, обязанность по передаче материалов для производства работ лежала на Генеральном подрядчике.

Генподрядчиком допущено существенное нарушение сроков по передаче металлоконструкций для производства работ по монтажу металлоконструкций.

Первые поставки материала были осуществлены 18.11.2015 г.‚ то есть за неделю до окончания срока 12 работ по графику.

На основании Накладной № 70 от 18.11.2015 г. генподрядчиком было передано Подрядчику 245 тонн металлоконструкций.

Согласно Сметного расчета, являющегося Приложением № 1 к договору подряда‚ монтажу подлежало 234 тонны металлоконструкций.

Несмотря на существенную просрочку поставки материалов, Подрядчик на основании Акта выполненных работ КC-2 № 6 от 20.11.2015 г. сдал работы по монтажу металлоконструкций, смонтирован 150 тонн из поставленных 245 тонн.

Оставшиеся 84 тонны металлоконструкций Подрядчик сдал на основании Акта выполненных работ КС-2 № 11 от 15.12.2015 г.

Учитывая просрочку предоставления материалов, срок выполнения работ должен исчисляться с даты первой поставки материалов, то есть 18.11.2015 г. и составлять 45 дней, которые были предусмотрены Графиком производства работ.

Таким образом, срок исполнения обязательств по монтажу металлоконструкций должен быть 02.01.2016 г.

Учитывая, что Подрядчик сдал весь объем работ, предусмотренных Сметным расчетом к 15.12.2015 г., он досрочно исполнил обязательство по монтажу металлоконструкций на объекте «Родильное отделение».

Как было указано выше, проектная документация в отношении металлоконструкций была изменена.

Согласно проекта, переданного Подрядчику 20.12.2015 г. объем работ по монтажу металлоконструкций был увеличен, в соответствии с новым проектом монтажу на объекте «Родильное отделение» подлежало 255 тонн металлоконструкций.

В связи с изменением проектной документации был увеличен объем производства работ по Сметному расчету, а также сторонами было заключено Дополнительное соглашение № 2 от 20.11.2015 г., на основании которого также был увеличен объем работ.

Между тем, Генеральным подрядчиком не было предоставлено достаточное количество материалов для производства указанных работ, что следует из материалов дела.

Согласно Графика производства работ по Договору № 09/15 от 01.09.2015 г. работы по монтажу металлоконструкций по объекту «Родильное отделение» должны были быть завершены 25 ноября 2015 г. и занять 35 дней с даты начала производства работ 10 октября 2015 г.

Между тем первые материалы Генподрядчик предоставил только 18 ноября 2015 г.

Таким образом, учитывая, что согласно Графика производства работ срок работ составлял 35 дней (с 10.10.2015 г. по 25.11.2015 г.) срок должен быть увеличен на соответствующее количество дней просрочки предоставления материалов и составлять с 18.11.2015 г. по 23.12.2015 г.

Однако, по состоянию на 23.12.2015 г. у Подрядчика по-прежнему не имелось достаточного количества материалов для производства работ, остаток материалов поступил только 20.01.2016 г.

Таким образом, срок для выполнения объема работ должен быть соразмерно увеличен.

Ответчик сдал работы, предусмотренные Сметным расчетом с учетом увеличения объема работ на основании новой проектной документации 19.02.2016 г., что не может считаться просрочкой исполнения обязательств, т.к. работы были выполнены в течение 1 месяца с даты получения всего необходимого объема материалов.

К выполнению работ по монтажу металлоконструкций Ответчик смог приступить только 21.01.2016 г., то есть после получения дополнительных материалов от Генерального подрядчика.

График производства работ к Дополнительному соглашению № 2 от 20.11.2015 г. отсутствует.

Подрядчик выполнил работы и сдал на основании КС-2 № 19 от 21.03.2016 г., КС- 2 № 23 от 27.05.2016 г., то есть в разумные сроки после получения материалов.

Полностью все работы, предусмотренные Дополнительным соглашением № 2 от 20.11.2015 г. в отношении объекта «Родильное отделение» не могли быть выполнены, т.к. Генеральный подрядчик так и не передал весь необходимый объем материалов Подрядчику.

Работы по монтажу ПЦТ были сданы на основании Акта выполненных работ КС-2 № 14 от 19.02.2016 г., то есть за пределами общего срока выполнения работ, установленного Графиком производства работ 30.11.2015 г. по вине Генерального подрядчика. Генеральный подрядчик передал материалы для производства работ, а именно «Панели ПЦТ» по накладной № 7 от 20.01.2016 г. 45 штук, пo накладной № 40 04.02.2016 г. 14 штук.

Для производства работ требовалось 54 штуки.

Итого, необходимый объем материала для производства работ был получен Подрядчиком только 04.02.2016 г.‚ работы сданы в полном объеме по Акту выполненных работ КС-2 № 14 от 19.02.2016 г., то есть выполнены в разумный срок.

Работы по монтажу кровельных панелей согласно Графика производства работ по объекту «Родильное отделение» должны были завершиться 30.11.2015 г., однако Генеральный 13 подрядчик начал передавать материалы для производства работ только в январе, то есть уже за пределами срока выполнения работ.

Кроме того, проектная документация пo кровле была изменена, Подрядчику предоставлена только 20.12.2016 г. в составе проекта «Конструкции металлические деталированные».

Объем работ, подлежащий выполнению составил согласно нового проекта 4 560 кв.м.

Так, на основании Накладной № 7 от 20.01.2016 г. было передано 3 795 кв.м. панелей, что являлось недостаточным для производства работ.

На основании Накладной № 54 от 19.02.2016 г. было передано еще 8 879,76 кв.м. панелей.

Таким образом, Подрядчик смог приступить к работам только 20.02.2016 г.

Работы сданы на основании Акта выполненных работ КС-2 № 21 от 27.05.2016 г., составленного за период с 21.03.2016 г. по 27.05.2016 г. Указанные работы были выполнены в разумный срок.

Работы по монтажу нащельников не производились, т.к. Генеральным подрядчиком не были переданы материалы для производства работ.

Работы по устройству железобетонных полов должны были производиться согласно Графика производства работ по объекту «Родильное отделение» должны были производиться в период с 25.11 пo 15.12 (30 дней).

Однако приступить к их выполнению было невозможно (и это предусмотрено проектной документацией) до окончания работ по монтажу металлоконструкций, выполнение которых было просрочено по вине Генерального подрядчика.

Работы по «укладке пленки в 2 слоя» были сданы на основании Актов выполненных работ по форме КС-2 № 12 от 21.01.2016 г. и Акта КС-2 № 14 от 19.02.2016 г., что совпадает с частичной сдачей работ по монтажу металлоконструкций.

Аналогично работы по щебеночной подготовке, входящие в состав работ по устройству железобетонных полов, были частично сданы на основании Актов выполненных работ по форме КС-2 № 12 от 21.01.2016 г. и Акта КС-2 № 14 от 19.02.2016 г.‚ что совпадает с частичной сдачей работ по монтажу металлоконструкций.

Кроме того, Подрядчик не имел возможности начать работы пo щебеночной подготовке в сроки, установленные Графиком производства работ, т.к. Генеральный подрядчик начал передавать щебень для производства работ только 18 ноября 2015 г.

Объем щебня, необходимого для производства работ, согласно Сметного расчета, должен был составлять 955 м. куб.

Генеральный подрядчик передал на основании Накладной № 70 от 18.11.2015 г. 36 м. куб., на основании Накладной № 102 от 14.12.2015 г. 519 м. куб., остаток щебня был передан пo Накладной № 40 от 20.01.2016 г. в объеме 1 243 м. куб., то есть на дату сдачи работ пo щебеночной подготовке (15.12.2015 г.) у Подрядчика не было достаточного количества материала для производства работ по щебеночной подготовке.

Подрядчик частично пo мере монтажа металлоконструкций и поступлению материала для выполнения работ выполнял работ по щебеночной подготовке и сдавал их Генеральному подрядчику, но выполнить работы в срок 15.12.2015 г. Подрядчик возможности не имел.

Таким образом, просрочка выполнения работ наступила по вине Генерального подрядчика.

Устройство бетонных покрытий полов Подрядчик выполнял также по мере монтажа металлоконструкций, т.к. согласно проекта Подрядчиком были установлены анкерные блоки, на которые устанавливались металлические колонны. После установки металлических колонн анкерные блоки должны были заливаться бетоном и поверх анкерных блоков должен был быть уложен 10-ти сантиметровый слой бетона.

Таким образом, учитывая просрочку предоставления металлических конструкций для монтажа, Подрядчик производил работы по бетонному покрытию пола соразмерно смонтированным металлоконструкциям.

Часть работ была сдана на основании Акта выполненных работ по форме КС-2 № 14 от 19.02.2016 г., одновременно с монтажом металлоконструкций.

Согласно Таблице № 1 в эту же дату Подрядчиком был завершен монтаж металлоконструкций в полном объеме согласно Сметного расчета с учетом увеличения объема работ по проекту от 20.12.2015тг.‚ то есть работы были выполнены своевременно.

Оставшаяся часть работ по устройству бетонных покрытий пола была выполнена после монтажа части металлоконструкций, предусмотренных Дополнительным соглашением № 2 от 20.11.2015 г., соразмерно сроков монтажа металлоконструкций.

Общий объем выполнения работ меньше, чем предусмотрено Сметным расчетом, так как в полном объеме могли быть завершены только после полного выполнения работ по устройству канализации другим подрядчиком ООО «ВОКС» (ИНН <***>, место нахождения: 307170, <...>, офис (квартира) 10).

Таким образом, 14 Подрядчик мог выполнить только тот объем работы,. который не затрагивал место устройства «навозной аллеи», устройство которой входило в объем работ, производимых ООО «ВОКС».

Работы по «заземлению из полосовой стали скрыто в полах» могут производиться только одновременно с работами по устройству бетонного покрытия.

Для производства работ материал «Полоса г/к 25х4 см3сп (дл.=6,0м) был передан Генеральным подрядчиком на основании Накладной № 7 от 20.01.2016 г., то есть за пределами срока выполнения работ по Графику выполнения работ.

Учитывая, что заземление возможно было производить только одновременно с работами по бетонной укладке пола, Подрядчик не имел возможности произвести работы раньше.

Просрочка работ вызвана виной Генерального подрядчика, т.к. своевременно не были переданы металлоконструкции, что повлекло невозможность выполнения работ пo устройству бетонного покрытия пола и, соответственно, работ по заземлению из полосовой стали, которые должны были быть скрыты в полах.

По аналогичным причинам были допущены просрочки выполнения работ на объекте «Телятник 18-24», «Выгульные площадки», «Санпропускник» в соответствии с договором № 09/15 от 01.09.2015 г., дополнительным соглашением № 2 от 01.09.2015 г., договору № 10/15 от 01.11.2015 г.

На основании детального анализа первичных документов, на основании которых осуществлялась сдача-приемка выполненных работ, накладных о передаче материалов, необходимых для производства работ, суд считает, что основания для начисления неустойки за просрочку выполненных работ отсутствуют.

Кроме того, согласно Графиков производства работ по поименованным договорам в них отсутствует расшифровка каждого вида работ, указанного в Расчете себестоимости затрат на производство тех или иных работ, Графики составлены в общей форме, таким образом, невозможно достоверно сделать вывод о наличии просрочки в исполнении тех или иных видов работ.

Согласно п. 10.1 договоров подряда «за нарушение как начальных, так и конечных сроков выполнения работ (в т.ч. отдельных этапов или видов работ) Подрядчик уплачивает Генеральному подрядчику по его требованию неустойку в размере 0,2% от общей стоимости работ (цены Договора) за каждый календарный день просрочки.

Из буквального смысла этого пункта следует, что неустойка начисляется за нарушение сроков производства работ, установленных в Графике.

При этом в Графике должны быть согласованы конкретные виды работ, этапы, конкретные сроки производства этих работ, этапов.

Однако, такой График производства работ в материалы дела не представлен, в связи с чем, можно сделать вывод о том, что указанный график сторонами не согласовывался и не подписывался, отсутствует как приложение к договору, следовательно, ответственность за нарушение графика производства работ применена быть не может.

Ответчиком заявлено о том, что на основании Дополнительного соглашения № 1/1 к Договору подряда № 09/15 от 01.09.2015 г. Генеральный подрядчик обязался оказывать Подрядчику услуги генерального подряда, связанные с обеспечением Подрядчика технической документацией и координацией выполняемых Подрядчиком работ, приемкой работ от Подрядчика и сдачей их Заказчику, разрешением вопросов материально- технического снабжения Подрядчика, погрузке/разгрузке, перемещением материалов внутри объекта строительства, оказывать транспортные и другие услуги генподряла, по перечню, в объеме, по ценам и в сроки, согласованные сторонами в Актах об оказанных услугах.

При этом в материалы дела указанное Дополнительное соглашение № 1/1 от 01.09.2015 г. представлено на 1 листе, то есть перечень услуг, объемы, цены и сроки их оказания сторонами при заключении Дополнительного соглашения № 1/1 от 01.09.2015г. согласованы не были.

B ходе выполнения работ Генеральный подрядчик удерживал стоимость транспортных услуг и электроэнергии из Актов выполненных работ по форме КС-2, в частности: По Акту КС- 2 № 13 от 21.01.2016 г. было удержано 63 463,72 рубля в счет оплаты электроэнергии; по Акту КС-2 № 11 от 15.12.2015 г. было удержано 6 310,64 рублей в счет оплаты электроэнергии; по 15 Акту КС-2 № 6 от 20.10.2015 г. было удержано 52 500,00 рублей в счет оплаты транспортных услуг.

Таким образом, все согласованные к оплате между сторонами транспортные услуги и расходы на электроэнергию были подрядчиком оплачены.

Акты, представленные Истцом по встречному иску, в подтверждение оказания услуг по предоставлению электроэнергии и транспортных услуг датированы 01.07.2016 г., то есть практически через месяц после даты расторжения Договора подряда № 09/15 от 01.09.2015 г.

К 01.07.2016 г. все обязательства ответчика по Договору № 09/15 от 01.09.2015 г. прекратились в связи с расторжением договора, в том числе и обязательства по оплате каких- либо услуг, которые возникли после расторжения договора.

Истцом по встречному иску заявлено о возмещении стоимости давальческих материалов, переданных подрядчику для производства работ по договорам подряда.

Согласно расчета истца за период выполнения работ по договорам подряда подрядчиком было израсходовано давальческих материалов на общую сумму 74 966 062,60 рублей, что противоречит представленным истцом по встречному иску в материалы дела актам об использовании материалов, приложенных к соответствующим Актам выполненных работ по форме КС-2.

Стоимость переданных материалов с указанием соответствующих актов по форме КС-2 приведена в таблице в материалах дела.

Всего, согласно актам, представленным в материалы дела, ответчиком по встречному иску израсходовано материалов на общую сумм 83 367 832,15 рублей.

Истцом было передано ответчику для производства работ материалов на сумму 95 165 091,13 рублей, ответчик возвратил из переработки на давальческой основе материалов на общую сумму 17 214 187,97 рублей.

Учитывая, что ответчиком было потрачено материалов на сумму 83 376 832,15 рублей, то при прибавлении к этой сумме стоимость возвращенных материалов 17 214 187,97 рублей получим, что ответчик возвратил материалов на 5 416 928,99 рублей больше, чем должен был возвратить.

Согласно Технического заключения № 1607/16-ТО были выявлены недостатки в выполненных работах.

Согласно представленных истцом по встречному иску в материалы дела Актов освидетельствования скрытых работ генеральный подрядчик принимал участие в освидетельствовании скрытых работ, таким образом осуществлял контроль за выполненными работами.

Более того, согласно п. 2.1.5 договора подряда подрядчик вправе приступить к выполнению последующих работ только после окончания приемки Генеральным подрядчиком скрытых работ и освидетельствования этих работ.

Таким образом, в период выполнения работ генеральный подрядчик осуществлял контроль за выполненными работами, подписывал соответствующие акты скрытых работ, то есть должен был знать об их фактическом объеме и качестве.

Никаких претензий в соответствии с частью 2 статьи 748 ГК РФ генеральный подрядчик подрядчику не заявлял.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ч. 2 ст. 748 ГК РФ‚ отсутствия заявлений генерального подрядчика о наличии недостатков при подписании Актов освидетельствования скрытых работ, а следом Актов о приемке выполненных работ по форме КС-2, учитывая наличие иных подрядчиков, выполнявших аналогичные работы после расторжения договора подряда с подрядчиком, отсутствие в Техническом заключении выводов о том, что выявленные недостатки допущены именно ответчиком, суд считает, что требование о взыскании недостатков в выполненных работах в сумме 2 881 801,20 руб. подлежит отклонению.

Доводам заявителя апелляционной жалобы судом первой инстанции дана соответствующая правовая оценка, оснований для переоценки которой у апелляционной коллегии не имеется.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, для отмены либо изменения принятого по делу решения.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,



ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27.03.2017 по делу № А40-217736/16 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья: И.А. Титова

Судьи: В.Я. Гончаров

А.Л. Фриев

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.