Постановление от 26 декабря 2017 г. по делу № А70-14600/2016

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А70-14600/2016
26 декабря 2017 года
город Омск


Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме 26 декабря 2017 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тетериной Н.В.,

судей Рожкова Д.Г., Грязниковой А.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-14763/2017) общества с ограниченной ответственностью «Ваша Крыша» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 26 сентября 2017 года по делу № А70-14600/2016 (судья Шанаурина Ю.В.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью «Ваша Крыша» (ОГРН 1027200799988, ИНН 7204053162) к обществу с ограниченной ответственностью «ТехКомСервис-Тюмень» (ОГРН 1047200585596, ИНН 7204083255) о взыскании задолженности в размере 403 600 руб.,

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «ТехКомСервис-Тюмень» к обществу с ограниченной ответственностью «Ваша Крыша» о взыскании задолженности в размере 1 249 771,93 руб.,

при участии в судебном заседании посредством использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Тюменской области (судья Шанаурина Ю.В.) представителей:

от общества с ограниченной ответственностью «Ваша Крыша» – ФИО2 (паспорт, доверенность от 10.08.2017 сроком действия один год);

от общества с ограниченной ответственностью «ТехКомСервис-Тюмень» – ФИО3 (паспорт, доверенность от 12.12.2017 сроком действия один год),

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Ваша Крыша» (далее – истец, ООО «Ваша Крыша», податель жалобы) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «ТехКомСервис-Тюмень» (далее – ответчик, ООО «ТехКомСервис-Тюмень») с требованием о взыскании задолженности в размере 403 600 руб.

ООО «ТехКомСервис-Тюмень» обратилось с встречным исковым заявлением к ООО «Ваша Крыша» о взыскании задолженности в размере 1 249 771,93 руб.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 26 сентября 2017 года по делу № А70-14600/2016 исковые требования удовлетворены в части: с ООО «Тех-КомСервис-Тюмень» в пользу ООО «Ваша Крыша» взыскано 30 732,55 руб. основного долга, 304,25 руб. неустойки, а также 845,90 руб.расходов по оплате государственной пошлины. В остальной части исковые требования оставлены без удовлетворения.

Встречные исковые требования удовлетворены: с ООО «Ваша Крыша» в пользу ООО «Тех-КомСервис-Тюмень» взыскано 915 151,93 руб. основного долга, 334 620 руб. неустойки, а также 25 498 руб. расходов по оплате государственной пошлины, 50 770,50 руб. расходов по оплате экспертизы.

Произведен зачет первоначального и встречного исков: в результате зачета с ООО «Ваша Крыша» в пользу ООО «Тех-КомСервис-Тюмень» взыскано 884 419,38 руб. основного долга, 333 774,10 руб. неустойки, а также 24 652,10 руб. расходов по оплате государственной пошлины, 50 770,50 руб. расходов по оплате экспертизы.

ООО «Ваша Крыша», не согласившись с решением суда, обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований ООО «Ваша Крыша», отказе в удовлетворении встречного иска ООО «Тех-КомСервис-Тюмень».

В обоснование жалобы истец указывает на то, что судом первой инстанции не дана должная оценка нарушений, допущенных экспертами: переданный ответчиком экспертам проект (шифр 015-04-АС) сторонами не подписывался и не согласовывался, не может рассматриваться в качестве доказательства по делу и быть положен в основу экспертного исследования; в ходе визуального осмотра кровли 28.04.2017 эксперты произвели вскрытия, которые не были устранены, в результате этого при осмотре 03.05.2017 могла быть выявлена влажность; осмотр 03.05.2017 в экспертном заключении не отражен; усматривает зависимость экспертов от ответчика; не учтены 24 кв.м. кровли; следует вычесть стоимость некачественно выполненных работ (30 732,55 руб.) из общей стоимости работ; при выполнении работ использовался цемент, за качество которого отвечает заказчик; уклон кровли соответствует пункту 4.3 Свода правил СП 17.13330.2011; протечка имела место еще 14.09.2016 вследствие произведенной ответчиком заливки, после этого протечек не было.

Также податель жалобы указывает, что суд необоснованно указал на отказ истца от проведения повторной экспертизы, свидетель ФИО4 аффилирован с ответчиком; заливка проведена ответчиком в нарушение норм и правил; недостатки устранены истцом, что подтверждает свидетель ФИО5, отказ ответчика от приемки надлежащим образом выполненных работ не обоснован; ответчиком нарушен срок направления претензии; результат работ имеет потребительскую ценность, недостатки не являются существенными; неустойка не соразмерна нарушениям; имеет место злоупотребление правом со стороны ответчика.

От ООО «ТехКомСервис-Тюмень» поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором истец выражает несогласие с доводами, изложенными в апелляционной жалобе.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО «ТехКомСервис-Тюмень» (заказчик) и ООО «Ваша Крыша» (подрядчик) заключен договор подряда от 26.04.2016 № 15/16 (далее – договор), согласно которому подрядчик по поручению заказчика обязуется выполнить из материалов заказчика работы по устройству кровли на объекте: «Офисное здание со встроенным гаражом, расположенное по адресу <...>» и сдать их результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат надлежащим образом выполненных работ и оплатить его (т.1 л.д. 33-34).

В соответствии с пунктом 2.1 договора стоимость поручаемых работ подрядчику сдельная, которая включает в себя все необходимые затраты, связанные с осуществлением работ, согласована сторонами и составляет 450 000 руб. за весь объем работы по устройству кровли.

Согласно пункту 2.2 договора оплата выполненных работ осуществляется заказчиком на расчетный счет подрядчика в течение 7 календарных дней после подписания сторонами акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) при условии их предоставления заказчику в соответствии с условиями договора.

Пунктами 3.1, 3.2 договора предусмотрено, что начало производства работ: 28 апреля 2016 года, окончание производства работ: 10 июня 2016 года.

Платежным поручением от 25.07.2016 № 830 ответчиком был перечислен аванс по договору в размере 50 000 руб. (т. 1 л.д. 49).

Сопроводительным письмом от 15.09.2016 № 13/17 истец направил в адрес ответчика акты по форме КС-2, КС-3, просил принять и оплатить выполненные работы по договору (т. 1 л.д. 35-37).

Из пояснений истца следует, что ответчиком было произведено испытание кровли с 12 по 14 сентября 2016 года, истцом 13 сентября 2016 года был произведен осмотр кровли и плиты в помещении на втором этаже объекта, в результате осмотра установлено наличие 30 куб.м. воды на кровле, протечек не обнаружено, совершена фотофиксация объекта, 13 сентября 2016 года было залито на кровлю еще 10 куб.м. воды. 14 сентября 2016 года в ходе визуального осмотра комиссией выявлена сырость в плите перекрытия в помещении на втором этаже объекта, по результатам испытаний составлен акт от 16.09.2016. Истец указывает, что не согласился с испытаниями кровли методом заливки, отразил свои замечания в сопроводительном письме от 20.09.2016 (т. 1 л.д. 39-43).

В материалы дела представлен акт приемки выполненных работ, подписанный истцом в одностороннем порядке от 15.09.2016 № 1 на сумму 450 000 руб. (т. 1 л.д. 45).

Истец направил в адрес ответчика требование об оплате выполненных работ (т. 1 л.д. 50-51).

Оставление требования без ответа послужило основанием для обращения истца в Арбитражный суд Тюменской области с настоящим иском.

Истец просит взыскать 400 000 руб. задолженность по договору, неустойку в размере 3 600 руб. за нарушение сроков оплаты.

Ответчик не согласился с исковыми требованиями, в отзыве на иск ссылается на то, что в выполненных работах имеются недостатки, доказательства качественного выполнения работ отсутствуют. Из пояснений ответчика следует, что 15.06.2017 ООО «ТехКомСервис-Тюмень» заявило ООО «Ваша Крыша» об одностороннем отказе от договора подряда (т. 3 л.д. 16- 17), согласно выводам судебной экспертизы стоимость ремонтных работ по устранению выявленных дефектов составляет 915 151,93 руб. Ссылаясь на результаты проведенной экспертизы в рамках настоящего дела, ответчик обратился с встречным исковым заявлением о взыскании убытков (стоимость устранения недостатков) в размере 915 151,93 руб., неустойку за просрочку исполнения обязательств (нарушение срока выполнения работ) с 11.06.2016 по 16.06.2017 в размере 334 620 руб.

Повторно рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Суд первой инстанции верно квалифицировал возникшие в рамках обозначенного выше договора отношения, как подлежащие регулированию нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и условиями договора.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

В силу статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Согласно статье 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В рассматриваемом случае истец представил акт сдачи-приемки выполненных работ от 15.09.2016, подписанный в одностороннем порядке, согласно которому истец выполнил предусмотренные рассматриваемым договором работы в согласованном объеме на сумму 450 000 руб.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Как следует из пункта 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 № 51, односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Таким образом, положения Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривают возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ, защищая интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

В связи с этим, удовлетворение требований, основанных на одностороннем акте приемки выполненных работ, возможно в случае установления необоснованного отказа заказчика (генподрядчика, ответчика) от подписания акта.

Обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от приемки выполненных работ возложена законом на заказчика. При непредставлении таких доказательств заказчиком односторонний акт приемки выполненных работ является основанием для оплаты в порядке, предусмотренном статьей 711 ГК РФ, так как работы считаются принятыми.

В силу положений пункта 6 статьи 753 ГК РФ, отказ заказчика от приемки результата работ, их оплаты может быть признан обоснованным в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Истец уведомил ответчика о выполнении работ (письмо от 15.09.2016), однако акт остался не подписанным по причине возникновения спора относительно качества выполненных работ, что также следует и из содержания встречного искового заявления, в котором ответчик указывает на наличие недостатков в выполненных работах.

Так, 16.09.2016 сторонами составлен акт о выявленных недостатках результата выполненных работ (том 1 л.д. 39), в котором стороны зафиксировали наличие сырости и протечки в плите перекрытия в помещении на втором этаже здания.

Представитель ООО «Ваша крыша» при подписании указанного акта указал на несогласие с замечаниями по причине их несущественности, то есть, по сути, не оспорил наличие таковых.

На основании данного акта заказчик и заявил отказ от подписания акта по форме КС-2 и справки по форме КС-3 от 15.09.2016 (письмо № 425 от 27.09.2016 – том 1 л.д. 44).

Истец, в свою очередь, письмом № 1506/2016 от 06.10.2016 повторно направил ответчику на подписание акт по форме КС-2 и справку по форме КС-3 от 15.09.2016, указав, что на 06.10.2016 подрядчик устранил недостатки, зафиксированные в акте от 16.09.2016. Однако в акте приема-передачи выполненных работ и объекта от подрядчика к заказчику от 07.10.2016 (том 1 л.д. 48), составленном ООО «Ваша крыша», подрядчик зафиксировал, что последствия протечки на втором этаже объекта устранены путем просушки. На иные действия по устранению недостатков выявленных сторонами недостатков подрядчик не указал.

В ответ на письмо № 1506/2016 от 06.10.2016 заказчик направил подрядчику ответ № 436 от 06.10.2016 (том 3 л.д. 12-13) об отказе от подписания акта о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат, ссылаясь на отсутствие со стороны истца действий по устранению недостатков (работники подрядчик на объекте не появлялись),

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 ГК РФ).

Истцом по делу было заявлено ходатайство о назначении экспертизы, с целью установления качества выполненных ООО «Ваша Крыша» работ. Определением от 14.03.2017 ходатайство о назначении экспертизы по настоящему делу удовлетворено. Проведение экспертизы поручено ООО РЦСИ «Артель».

На разрешение эксперту были поставлены следующие вопросы:

- установить, соответствует ли условиям договора от 26.04.2016 № 15/16, требованиям, предъявляемым СНиП, ГОСТ, ТУ и иным обязательным требованиям, предъявляемым к соответствующим видам работ, действующим в Российской Федерации, объем и качество выполненных ООО «Ваша Крыша» работ: устройство кровли на объекте «Офисное здание со встроенным гаражом», расположенном по адресу <...>;

- в случае несоответствия качества выполненных работ, указать выявленные недостатки; - при наличии недостатков выполненных работ установить: являются ли они скрытыми, существенными и неустранимыми, возможна ли нормальная эксплуатация объекта; определить стоимость работ и материалов, необходимых для устранения выявленных недостатков; установить виды некачественно выполненных работ, их объем и стоимость;

- установить, явились ли выявленные недостатки следствием некачественного выполнения работ (несоответствие работ проектной, нормативной документации и строительным нормам и правилам, применение ненадлежащих или некачественных материалов или нарушение подрядчиком технологии производства выполненных работ или невыполнение необходимых работ, либо причиной неправильной эксплуатации объекта, либо неправомерных действий иных лиц, либо других причин);

- установить, соответствует ли качество примененных материалов условиям договора обязательным нормам и правилам.

В представленном заключении эксперта (т. 2 л.д. 75-139) на поставленные вопросы даны следующие ответы:

- при проведении экспертизы были выявлены работы по устройству кровли на объекте «Офисное здание со встроенным гаражом», расположенном по адресу <...>, несоответствующие условиям договора от 26.04.2016 №15/16, требованиям, предъявляемым СНиП, ГОСТ, ТУ и иным обязательным требованиям, а именно, некачественно выполненные, невыполненные ООО «Ваша крыша» работы. Виды таких работ приведены в таблице № 5 (т. 2 л.д. 93-95);

- по результатам проведенного обследования выявлены дефекты, недостатки, нарушения требований проектной документации (шифр 015-04-АС), требований нормативных документов:

1. Фактический состав кровли не соответствует проектным решениям шифр 015-04- АС, а именно, отсутствуют следующие слои конструкции кровли - террасная доска 27-3 2мм, опорная лага 40мм, регулируемые опоры, иглопробивной термообработанный геотекстиль Технониколь, полимерная мембрана Технониколь, стеклохолст, цементно-песчаный раствор 50мм. Фактически по уклонообразующей керамзитобетонной монолитной плите выполнено 4 слоя гидроизоляционного наплавляемого материала.

2. Основание под гидроизоляционный ковер (уклонообразующий монолитный керамзитобетонный слой) имеет локальные неровности, впадины, выемки образованные заполнителем керамзитобетона - керамзитом. Основание не огрунтовано. Выявлены пустоты, воздушные зазоры между основанием (уклонообразующей монолитной керамзитобетонной плитой) и гидроизоляционным ковром.

3. При проведении нивелировки поверхности кровли установлено, что уклон покрытия кровли составляет от 0,52% до 2,7%. Выявлены локальные понижения уровня кровли, не предусмотренные проектной документацией (шифр 015-04-АС), зоны застоя воды, отсутствию в данных местах требуемого проектной документацией (шифр 015-04-АС) уклона. Установлено, что у водоприемных воронок по оси «2», между осей «3», «5», водосточной системы не выполнено понижение в радиусе 0,5-1,0м.

4. Примыкание кровельного ковра к парапетам выполнено некачественно - кровельный ковер негерметично примыкает к поверхности парапета, выявлены пустоты между кровельным ковром и вертикальной поверхностью парапета.

5. На плите перекрытия второго этажа со стороны помещений выявлены следы протечек, подтеков, увлажнения в местах устройства зенитных фонарей между осей «В-Г» - «2-3», по оси «5» между осей «В-Г»;

- при проведении экспертизы были выявлены ряд дефектов, недостатков, отступлений и нарушений требований проектной документации, отступлений и нарушений нормативной документации. Согласно ГОСТ 15467-79 «Управление качеством продукции. Основные понятия. Термины и определения»:

Неустранимый дефект - дефект, устранение которого технически невозможно или экономически нецелесообразно.

Устранимый дефект - дефект, устранение которого технически возможно и экономически целесообразно.

Скрытый дефект - дефект, для выявления которого в нормативной документации, обязательной для данного вида контроля, не предусмотрены соответствующие правила, методы и средства.

В соответствии с Классификатором основных видов дефектов в строительстве и промышленности строительных материалов даются определения таких понятий как:

Критический дефект (при выполнении (СМР) - дефект, при наличии которого здание, сооружение, его часть или конструктивный элемент функционально непригодны, дальнейшее ведение работ по условиям прочности и устойчивости небезопасно, либо может повлечь снижение указанных характеристик в процессе эксплуатации. Критический дефект подлежит безусловному устранению до начала последующих работ или с приостановкой начатых работ.

Значительный дефект - дефект, при наличии которого существенно ухудшаются эксплуатационные характеристики строительной продукции и ее долговечность. Дефект подлежит устранению до скрытия его последующими работами.

Таким образом, на основании приведенных терминов даны определения выявленным дефектам, недостаткам. Они указаны в таблице № 6, указаны их объемы (т. 2 л.д. 96-98), имеют место критические дефекты;

- совокупность всех выявленных в ходе экспертизы дефектов, недостатков приведет в дальнейшем к протечкам кровли. Поэтому нормальная эксплуатация объекта невозможна, так как при выпадении обильных осадков появятся протечки кровли. Некачественно выполненные работы указаны в таблице №7 (т. 2 л.д. 98).

- стоимость необходимых ремонтных работ по устранению выявленных дефектов рассчитана в соответствии с утвержденной Методикой определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81-35.2004). Стоимость ремонтных работ составила 915 151,93 руб. Стоимость рассчитана на 2 квартал 2017 г. Локальный сметный расчет представлен в приложении № 7.

Определить стоимость некачественно выполненных работ исходя из условий договора невозможно ввиду того, что стоимость по договору указана за весь комплекс работ в общем, без разбивки на отдельные виды и этапы работ. Поэтому стоимость рассчитана в соответствии с утвержденной Методикой определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81-35.2004). Стоимость работ (без учета стоимости материалов) составила 30 732,55 руб. Стоимость рассчитана на 3 квартал 2016 г. (на момент выполнения данных работ). Локальный сметный расчет представлен в приложении №8.

В судебное заседание суда первой инстанции были вызваны эксперты (ФИО6, ФИО7) для дачи пояснений по заключению экспертизы, которые дали ответы на вопросы сторон и суда по экспертному заключению и пояснили, что соответствие качества работ проверяли на соответствие договору, с использованием визуального и инструментального методов, качество работ устанавливалось на момент обследования (т. 3 л.д. 74-75).

Доводы подателя жалобы относительно достоверности заключения экспертов ООО «РЦСИ «Артель» судом апелляционной инстанции отклоняются.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания.

Статьями 84, 85 АПК РФ предусмотрено проведение как комиссионной (экспертами одной специальности), так и комплексной (экспертами разных специальностей) экспертизы.

В соответствии со статьей 8 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон № 73-ФЗ) эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Согласно статье 16 указанного закона эксперт обязан провести полное исследование представленных ему объектов и материалов дела, дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам.

По смыслу части 2 статьи 87 АПК РФ и статьи 20 Закона № 73-ФЗ повторная экспертиза назначается, если: выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учета фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; необоснованно отклонены ходатайства участников процесса, сделанные в связи с экспертизой; выводы и результаты исследований вызывают обоснованные сомнения в их достоверности; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.

Исходя из буквального толкования приведенных норм права, в совокупности с рекомендациями, изложенными в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» (далее – постановление № 23), следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

В соответствии с частью 3 статьи 82 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении.

Как следует из материалов дела и определения суда первой инстанции от 14.03.2017 к проведению экспертизы привлечены эксперты, предложенные ответчиком, отводов конкретному эксперту и экспертному учреждению в порядке статьи 23 АПК РФ до назначения судом экспертизы и начала ее проведения заявлено не было. При определении кандидатур экспертов суд, принимал во внимание отсутствие оснований, предусмотренных статьями 21, 23 АПК РФ, а также, учитывал, что предложенные в качестве экспертов кандидатуры отвечали требованиям, установленным АПК РФ - данные об образовании, стаже работы эксперта имеются в материалах дела и позволяют сделать вывод о наличии у экспертов необходимого образования и опыта работы для проведения экспертизы.

Проанализировав заключение экспертов, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что заключения соответствуют требованиям, предъявляемым законом, экспертами полно и всесторонне исследованы представленные по делу доказательства, даны подробные пояснения по вопросам, поставленным на разрешение. Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертами при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства из материалов дела не усматриваются, и ответчиком в нарушение требований статьи 65 АПК РФ не представлены.

Из материалов дела следует, что процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена, эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, эксперты компетентны в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, имеют соответствующий опыт и квалификацию, обоснованных отводов экспертам не заявлено.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что заявленные ответчиком доводы связаны с несогласием с отдельными выводами экспертов, приведенным истцом возражениям может быть дана оценка судом, так как в компетенцию арбитражного суда входит оценка заключения судебной экспертизы, являющегося одним из доказательств по делу (статьи 64, 65, 67, 68, 71, 86 АПК РФ, пункт 12 постановления № 23, позиция Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по делу № ВАС-13839/2013).

Заключение экспертов проанализировано судом апелляционной инстанции с учетом, условий договора и иных материалов дела в соответствии со статьей 71 АПК РФ.

Проанализировав доводы истца относительно обоснованности выводов экспертов, суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

Из содержания договора подряда № 15/16 от 26.04.2016, как и акта формы КС-2, составленного истцом, не усматривается, какие виды и объем работ, поручался подрядчику в рамках рассматриваемого договора.

Вместе с тем при сборе судом первой инстанции документов, необходимых для проведения экспертизы, как истец, так и ответчик представили проектную документацию (шифр 015-04-АС), согласно которой и должны были выполняться работы по договору подряда № 15/16 от 26.04.2016. Так, проект (шифр 015-04-АС) для проведения экспертизы по исполнение определения от 14.03.2016 был представлен истцом (т.2 л.д.49), что свидетельствует о том, что таковой имелся у истца расценивался им как документ, в соответствии с которым выполнялись работы. С учетом предмета договора выполнение работ без проекта либо иной документации, подтверждающей согласование сторонами видов и объема работ по устройству кровли, не соответствует критерию разумности и добросовестности. Иные доказательства, подтверждающие необходимую конкретизацию работ, например, техническое задание, локально-сметный расчет, переписку сторон, истец в нарушение статьи 65 АПК РФ не представил. В связи с изложенным суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что проект (шифр 015-04-АС) обоснованно оценен при проведении судебной экспертизы. Ходатайство о фальсификации проекта (шифр 015-04-АС) истцом заявлено не было (статья 161 АПК РФ), основания для исключения его из состава доказательств отсутствуют.

Доводы относительно того, что влажность на объекте возникла в связи с тем, что не были устранены вскрытия, сделанные экспертами 28.04.2017, отклоняются, поскольку не представлено обоснование того, что влажность могла возникнуть именно вследствие вскрытий, при том, что результатами экспертизы установлены нарушения технологии выполнения работ.

При этом истцом в обоснование своих доводов в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлены доказательства того, что причины недостатков основания, на которые наклеен гидроизоляционный ковер (не отгрунтовано, не обеспылено, наличие полостей в керамзито-бетонной стяжке) вызвано недостатками материалов, предоставленных заказчиком. Напротив, согласно выводам экспертов материал являлся качественным.

К тому же суд апелляционной инстанции учитывает, что согласно пунктам 1, 2 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Доказательства того, что подрядчик, как профессиональный участник спорных отношений, заявлял заказчику о недостатках представленных материалов, либо о том, что выполнение работ таким образом не приведет к достижению желаемого результата – отсутствие протечек кровли – истцом не представлены.

Соответственно, у истца отсутствуют основания ссылаться на действия (бездействие) заказчика как основание для освобождение от ответственности за некачественно выполненные работы.

Доводы подателя жалобы относительно соответствия уклона ската кровли установленным требованиям отклоняются, поскольку в соответствии с СП 17.13330.2011. Свод правил. Кровли. Актуализированная редакция СНиП II-26-76 (утв. Приказом Минрегиона РФ от 27.12.2010 № 784), действовавших в период выполнения работ и проведения экспертизы, предпочтительные уклоны кровель в зависимости от применяемых материалов составляют от 1,5 % (град.).

Иные доводы ООО «Ваша крыша» также не свидетельствуют о недостоверности экспертного заключения, как и ссылка истца на осуществление ответчиком испытания кровли путем ее залива водой, поскольку не установлено наличие причинно-следственной связи между выявленными в ходе проведения экспертизы недостатками и подобными испытаниями заказчика (при их наличии), что к тому же отрицалось экспертом при даче пояснений в заседании суда первой инстанции от 07.08.2017.

Так, экспертами установлено, что совокупность всех выявленных в ходе экспертизы дефектов, недостатков приведет в дальнейшем к протечкам кровли. Поэтому нормальная эксплуатация объекта невозможна, так как при выпадении обильных осадков появятся протечки кровли.

Поэтому акт от 16.09.2016, которым зафиксированы сырость и протечка в помещении на втором этаже здания, является надлежащим доказательством некачественного выполнения работ подрядчиком. При этом суд апелляционной инстанции критически относится к указанию представителем истца на несущественность замечаний, поскольку иное подтверждено результатами судебной экспертизы.

В соответствии с положениями статьи 723 ГК РФ случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что по требованию заказчика от 27.09.2016 № 45 недостатки устранены подрядчиком ненадлежащим способом (путем просушки, акт от 07.10.2016, т.1 л.д.48), что также подтверждается результатами судебной экспертизы.

В связи с указанными обстоятельствами ответчиком 14.06.2017 был заявлен отказ от договора (том 3 л.д. 16-18).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 ГК РФ).

В связи с изложенным отказ ответчика от подписания акта КС-2 от 15.09.2016 является обоснованным, поскольку работы выполнены истцом некачественно, потребительская ценность для ответчика отсутствует, поскольку не была достигнута цель договора – герметизация кровли, основания для оплаты выполненных истцом работ у ООО «ТехКомСервис-Тюмень» с учетом пункта 2.3 договора, согласно которому выполненные с браком работы оплате не подлежат, и пункта 3 статьи 723 ГК РФ не возникли.

Основания делать вывод о злоупотреблении правом со стороны ответчика суд апелляционной инстанции не усматривает (статья 10 ГК РФ).

При изложенных обстоятельствах, основания для удовлетворения требований ООО «Ваша крыша» о взыскании задолженности и неустойки отсутствуют.

О проверке законности и обоснованности решения в части взыскания 30 732, 55 руб. основного долга, 304,25 руб. неустойки ответчик не заявил. В связи с данными обстоятельствами у суда апелляционной инстанции не имеется оснований для переоценки выводов суда первой инстанции в соответствующей части (пункт 5 статьи 268 АПК РФ, пункт 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»).

ООО «ТехКомСервис-Тюмень» во встречном иске просит об обязании подрядчика компенсировать убытки в размере 915 151,93 руб. на устранение недостатков в выполненных истцом работах.

По правилам пункта 3 статьи 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Из статьи 393 ГК РФ следует, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии с пунктом 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Возмещение убытков является универсальным способом защиты нарушенных гражданских прав и может применяться как в договорных, так и во внедоговорных отношениях независимо от того, предусмотрена ли законом такая возможность применительно к конкретной ситуации.

Для взыскания убытков истец должен доказать совокупность обстоятельств: наличие убытков и их размер, противоправность поведения причинителя вреда и причинно-следственную связь между действием (бездействием) причинителя вреда и возникшими убытками. При этом причинная связь между фактом причинения вреда (убытков) и действием (бездействием) причинителя вреда должна быть прямой (непосредственной). В отсутствие хотя бы одного из указанных условий обязанность лица возместить убытки не возникает.

Таким образом, истец, требуя возмещения ущерба, в силу части 1 статьи 65 АПК РФ должен доказать наличие всех указанных элементов ответственности в их совокупности.

В пункте 49 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 6, Пленума ВАС РФ № 8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» при рассмотрении дел, связанных с возмещением убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, необходимо учитывать, что в соответствии со статьей 15 подлежат возмещению как понесенные к моменту предъявления иска убытки, так и расходы, которые сторона должна будет понести для восстановления нарушенного права. Поэтому, если нарушенное право может быть восстановлено в натуре путем приобретения определенных вещей (товаров) или выполнения работ (оказания услуг), стоимость соответствующих вещей (товаров), работ или услуг должна определяться по правилам пункта 3 статьи 393 и в тех случаях, когда на момент предъявления иска или вынесения решения фактические затраты кредитором еще не произведены.

Согласно пункту 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 ГК РФ). Если для устранения повреждений имущества истца использовались или будут использованы новые материалы, то за исключением случаев, установленных законом или договором, расходы на такое устранение включаются в состав реального ущерба истца полностью, несмотря на то, что стоимость имущества увеличилась или может увеличиться по сравнению с его стоимостью до повреждения. Размер подлежащего выплате возмещения может быть уменьшен, если ответчиком будет доказано или из обстоятельств дела следует с очевидностью, что существует иной более разумный и распространенный в обороте способ исправления таких повреждений подобного имущества.

В данном случае стоимость устранения выявленных недостатков определена экспертным заключением.

Сведений о меньшей стоимости материалов и работ, требуемых для устранения выявленных недостатков, ООО «Ваша крыша» не представило, альтернативный расчет убытков не привело, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно руководствовался данными судебной экспертизы.

Факт доведения до подрядчика сведений о наличии недостатков в выполненных работах подтвержден материалами дела, в то время как со стороны последнего не предпринято действий по их устранению, в том числе и после проведения судебной экспертизы. Такого намерения истцом не выражено.

Таким образом, оценив имеющиеся в материалах дела документы, а также фактические обстоятельства, суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае совокупность обстоятельств, необходимых для возложения на ООО «Ваша крыша» ответственности в виде возмещения убытков, доказана ответчиком.

При таких обстоятельствах требования ООО «ТехКомСервис-Тюмень» в размере 915 151,93 руб. правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

ООО «ТехКомСервис-Тюмень» также просит взыскать неустойку в размере 334620 руб., представлен расчет (т. 3 л.д. 3).

Согласно статьям 330, 331 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Соглашение о неустойке (штрафе, пени) должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

Согласно пункту 5.2 договора для подрядчика установлена ответственность в виде неустойки в размере 1/50 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ от суммы неисполненных обязательств.

Учитывая, что материалами дела подтверждается факт нарушения срока выполнения работ, требование истца о взыскании неустойки заявлено правомерно.

Вина и (или) просрочка кредитора (заказчика) (статьи 404, 406 ГК РФ) материалами дела не подтверждается.

Расчет неустойки судом проверен, признан правильным, котррасчет не представлен.

Таким образом, требования ООО «ТехКомСервис-Тюмень» о взыскании неустойки в размере 334 620 руб. обоснованно удовлетворено судом первой инстанции.

В апелляционной жалобе её податель указывает на то, что судом первой инстанции в нарушении статьи 333 ГК РФ не уменьшена сумма неустойки. Данный довод нельзя признать обоснованным по следующим основаниям.

В пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» в редакции, действовавшей до 24.03.2016, применительно к статье 333 ГК РФ даны разъяснения о том, что заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции.

В соответствии с пунктом 1 статьи 333 ГК РФ, в редакции, действующей с 01.06.2015, если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

В пункте 71 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» указано, что если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Из материалов дела усматривается, что ответчик, будучи надлежащим образом уведомленным о дате судебного заседания и предъявлении истцом требования о выплате неустойки, не просил суд первой инстанции об уменьшении неустойки применительно к статье 333 ГК РФ.

Требование ответчика об уменьшении размера пени, заявлено только в апелляционной жалобе, следовательно, при рассмотрении судом апелляционной инстанции является новым.

Согласно части 3 статьи 257 АПК РФ в апелляционной жалобе не могут быть заявлены новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции.

Как разъяснено в пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», суду апелляционной инстанции следует учитывать, что согласно части 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции. К примеру, не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции.

Следовательно, требование ответчика об уменьшении размера пени, заявленное только при подаче апелляционной жалобы не подлежит рассмотрению.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда. Нормы материального и процессуального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно. Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ, в связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, расходы по государственной пошлине за ее подачу в сумме 3000 руб. относятся на подателя апелляционной жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 26 сентября 2017 года по делу № А70-14600/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.В. Тетерина

Судьи

А.С. Грязникова

Д.Г. Рожков