Постановление от 17 июля 2024 г. по делу № А46-19379/2022

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А46-19379/2022
17 июля 2024 года
город Омск


Резолютивная часть постановления объявлена 03 июля 2024 года Постановление изготовлено в полном объеме 17 июля 2024 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Горобец Н.А., судей Веревкина А.В., Еникеевой Л.И., при ведении протокола судебного заседания секретарем Моториной О.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-4824/2024) казенного учреждения Омской области «Управление дорожного хозяйства Омской области», (регистрационный номер 08АП-5175/2024) общества с ограниченной ответственностью «Эталон» на решение от 01.04.2024 Арбитражного суда Омской области по делу № А46-19379/2022 (судья Е.А. Чекурда), по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Эталон» (ИНН <***>, ОГРН <***>) к казенному учреждению Омской области «Управление дорожного хозяйства Омской области» (ИНН <***>, ОГРН <***>) о взыскании 22 091 760 руб. 88 коп., встречному исковому заявлению казенного учреждения Омской области «Управление дорожного хозяйства Омской области» (ИНН <***>, ОГРН <***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Эталон» (ИНН <***>, ОГРН <***>) о взыскании 2 327 022 руб. 97 коп., при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью «Сибирский дорожный центр» (ИНН <***>, ОГРН <***>), общества с ограниченной ответственностью «МСК «СибАгро» (ИНН <***>, ОГРН <***>),

при участии в судебном заседании:

посредством веб-конференции с использованием информационной системы «Картотека арбитражных дел»:

от общества с ограниченной ответственностью «Эталон» – представитель ФИО1 по доверенности от 14.09.2022 сроком действия два год, паспорт;

в здании суда:

от казенного учреждения Омской области «Управление дорожного хозяйства Омской области» – представитель ФИО2 по доверенности от 14.08.2023 № 62 сроком действия три года, удостоверение,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Эталон» (далее - ООО «Эталон», истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к казенному учреждению Омской области «Управление дорожного хозяйства Омской области» (далее - КУ «Управление дорожного хозяйства Омской области», ответчик) о взыскании 22 091 760 руб. 88 коп. задолженности по государственному контракту от 08.08.2022 № 1327-2022.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, были привлечены: общество с ограниченной ответственностью «Сибирский дорожный центр» (далее - ООО «Сибирский дорожный

центр»), общество с ограниченной ответственностью «МСК«СибАгро» (далее - ООО «МСК «СибАгро»).

Определением от 26.04.2023 Арбитражного суда Омской области производство по делу № А46-19379/2022 приостановлено в связи с назначением судебной экспертизы, проведение которой было поручено экспертам федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Сибирский государственный автомобильно-дорожный университет (СИБАДИ)» (далее - ФГБОУ ВО «СИБАДИ») ФИО3 (далее – ФИО3), ФИО4 (далее - ФИО4), ФИО5 (далее - ФИО5), ФИО6 (далее - ФИО6) (на усмотрение экспертного учреждения).

На разрешение эксперту поставлены следующие вопросы:

- соответствует ли фактический результат выполненных ООО «Эталон» работ по ремонту автомобильной дороги Называевск - Тюкалинск участок км 36+000 - км 44+100 в Называевском и Тюкалинском муниципальных районах Омской области (дополнительные работы) требованиям государственного контракта № 1327-2022 от 08.08.2022, а также требованиям нормативно-технической документации, предъявляемых к работам подобного рода?

- определить фактический объем и стоимость качественно/некачественно выполненных работ ООО «Эталон», а также возможность дальнейшего использования результатов выполненных работ. Указать причины, по которым результаты работ не соответствуют требованиям по качеству (при наличии).

КУ «Управление дорожного хозяйства Омской области» обратилось со встречным исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, к ООО «Эталон» о взыскании 2 282 022 руб. 97 коп.

Решением от 01.04.2024 Арбитражного суда Омской области по делу № А46-19379/2022 по первоначальному иску: с КУ «Управление дорожного хозяйства Омской области» в пользу ООО» взыскано 18 199 385 руб. 87 коп. задолженности по государственному контракту от 08.08.2022 № 1327- 2022; а также 108 461 руб. 49 коп. судебных расходов по оплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

По встречному иску: с ООО «Эталон» в пользу КУ «Управление дорожного хозяйства Омской области» взыскано 2 282 022 руб. 97 коп. неустойки по государственному контракту от 08.08.2022 № 1327-2022; а также 34 410 судебных расходов по оплате государственной пошлины, 51 069 расходов на судебную экспертизу. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

В результате зачета: с КУ «Управление дорожного хозяйства Омской области» в пользу ООО «Эталон» взыскано 15 940 345 руб. 39 коп.

С ООО «Эталон» в доход федерального бюджета взыскано 1 815 руб. государственной пошлины.

КУ «Управление дорожного хозяйства Омской области» из федерального бюджета возвращено 225 руб. государственной пошлины, оплаченной по платежному поручению от 09.08.2023 № 1147.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО «Эталон», КУ «Управление дорожного хозяйства Омской области» обратились в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых КУ «Управление дорожного хозяйства Омской области» просит отменить решение суда в части удовлетворения требований ООО «Эталон», принять новый судебный акт, которым в удовлетворении исковых требований отказать. ООО «Эталон» просит изменить решение суда, удовлетворив исковые требования ООО «Эталон» в полном объеме и отказать в удовлетворении встречных исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы КУ «Управление дорожного хозяйства Омской области» указывает, что судом первой инстанции не учтены положения статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Отмечает, что ни в установленные контрактом сроки, ни до настоящего времени работы к приемке надлежащим образом не предъявлены, возможность предъявления части работ у истца отсутствует исходя из положений государственного контракта. Кроме того, доказательств, свидетельствующих об исправлении недостатков в материалы дела не представлено, следовательно, вывод суда первой инстанции об объемах качественно выполненных работ ООО «Эталон» их стоимости, является необоснованным. Более того, при ответе на поставленные судом вопросы в рамках проведенной экспертизы, эксперты не смогли установить частично качество выполненных работ, поскольку они были скрыты, а объем выполненных работ достоверно определить не представляется возможным.

В обоснование апелляционной жалобы ООО «Эталон» указывает, что не согласен с выводом суда первой инстанции в части отказа ООО «Эталон» в удовлетворении заявленных исковых требований, так как объем работ, который предъявлен ООО «Эталон» к приемке вошли только те работы, которые фактически выполнены ООО «Эталон». Разница между удовлетворенными исковыми требованиями и суммой заявленных исковых возникла из-за того, что судебная экспертиза объемов, выполненных ООО «Эталон» проходила практически через год после выполнения работ со стороны ООО «Эталон». При этом полагает, что применение пункта 10.3 контракта необоснованно исходя их следующего:

- пункты 1.1, 2.1 контракта не предусматривают сроки выполнения работ по контракту, в связи с чем, нельзя говорить о том, что ООО «Эталон» нарушило установленные в этих пунктах сроки производства работ;

- срок выполнения работ установлены пунктом 1.4 контракта – не позднее 25.08.2022, при этом, согласно пункту 10.3 контракта штраф не применяется за просрочку исполнения обязательств. Поскольку имеет место просрочка выполнения работ на объекте, то полагает, что заказчик обоснованно применяет неустойку, предусмотренную пунктом 10.7 договора;

- пункт 9.5.1 предусматривает обязанность исполнителя сдать работы, но только после их завершения, с учетом того, что работы на объекте завершены не были, указанная обязанность у исполнителя не наступила, при этом, имеет место просрочка исполнения обязательств;

- кроме указанного, сам факт невыполнения работ в установленные контрактом сроки не имеет стоимостной оценки, в связи с чем, даже если бы заказчиком мог быть применен штраф именно за невыполнение контракта в сроки, то такой штраф в соответствии с пунктом 10.5 контракта в размере 5000 руб.

Кроме того, ООО «Эталон» заявлено о применении статьи 333 ГК РФ, а также, что исполнитель является субъектом малого предпринимательства, однако данные доводы судом первой инстанции в обжалуемом судебном акте не отражены.

Определениями от 22.05.2024 и 24.05.2024 апелляционные жалобы назначены к рассмотрению в судебном заседании Восьмого арбитражного апелляционного суда на 03.07.2024.

От ООО «Эталон» поступил отзыв на апелляционную жалобу КУ «Управление дорожного хозяйства Омской области» (приобщен в порядке статьи 262 АПК РФ), в котором просит оставить апелляционную жалобу КУ «Управление дорожного хозяйства Омской области» без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель истца поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе и в отзыве на апелляционную жалобу ответчика, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, по результатам электронного аукциона между КУ «Управление дорожного хозяйства Омской области» (заказчик) и ООО «Эталон» (подрядчик) заключен государственный контракт от 08.08.2022 № 1327-2022 (идентификационный код закупки 222550205024455030100100570014211244) (далее - контракт), согласно которому подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить работы по ремонту автомобильной дороги Называевск - Тюкалинск в Называевском и Тюкалинском муниципальных районах Омской области (дополнительные работы) в сроки, предусмотренные контрактом, с учетом графика выполнения строительно-монтажных работ (далее - объект, работы) и сдать их результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его в соответствии с настоящим контрактом.

Работы по настоящему контракту, если иное не предусмотрено настоящим контрактом, выполняются подрядчиком, его иждивением - из его материалов (товаров), его силами и средствами, в соответствии со сметным расчетом стоимости работ по ремонту объекта, определяющим объем работ по ремонту объекта (пункт 1.1 контракта).

Пунктом 1.3 предусмотрено, что место выполнения работ: РФ, Омская обл., Называевский и Тюкалинский муниципальные районы, автомобильная дорога Называевск -Тюкалинск, участок км 36+000 - км 44+100.

Срок выполнения работ: начало срока выполнения работ - дата заключения настоящего контракта, окончание срока выполнения работ – 25.08.2022. (пункт 1.4 контракта).

Согласно пункту 2.1 контракта цена настоящего контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения настоящего контракта (за исключением случаев, предусмотренных настоящим контрактом), и включает в себя прибыль подрядчика, уплату налогов, сборов, других обязательных платежей и иных расходов подрядчика, связанных с выполнением обязательств по контракту, при котором цена контракта (цена работ) составляет 43 261 099 руб. 08 коп.

В соответствии с пунктом 8.2.8 заказчик обязан оплатить выполненные подрядчиком работы по настоящему контракту путем безналичного перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в размерах, установленных контрактом, графиком оплаты выполненных работ (приложение № 3 к настоящему контракту) с учетом графика выполнения строительно-монтажных работ (приложение № 2 к настоящему контракту) и в срок не более 7 (семи) рабочих дней с даты подписания заказчиком документа о приемке на основании выставленного подрядчиком счета-фактуры (счета).

Согласно пункту 4.1 контракта качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям настоящего контракта, в том числе требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в настоящем контракте и определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного настоящим контрактом использования, в том числе для обычного использования результата работы такого рода.

Пунктами 7.1 - 7.3 контракта предусмотрено, что заказчик вправе осуществлять контроль за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения, качеством предоставленных подрядчиком товаров, не вмешиваясь при этом в оперативно - хозяйственную деятельность подрядчика. Заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля за выполнением работ отступления от условий настоящего контракта, которые

могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Подрядчик обязан исполнять полученные в ходе выполнения работ указания заказчика, если такие указания не противоречат условиям настоящего контракта и не представляют собой вмешательство в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

В соответствии с пунктами 9.1, 9.2 контракта приемка выполненных работ по ремонту автомобильной дороги и сооружений на ней производится путем оценки уровня их содержания. По результатам текущего контроля состояния автомобильной дороги и сооружений на ней принимается решение о приемке объекта оценки или о необходимых доработках для устранения выявленных недостатков. По результатам проведения приемки работ по ремонту и содержанию автомобильной дороги и сооружений на ней составляется соответствующий акт. Для проверки предоставленных подрядчиком результатов выполненных работ в части их соответствия условиям настоящего контракта заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных настоящим контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации. При проведении экспертизы заказчиком собственными силами результаты экспертизы о соответствии выполненных подрядчиком работ оформляются путем подписания документа о приемке, иных документов, предусмотренных техническим регламентом Таможенного союза «Безопасность автомобильных дорог» (ТР ТС 014/2011).

Пунктом 9.5 контракта установлено, что приемка выполненных работ, а также оформление результатов такой приемки осуществляется в следующем порядке и в сроки: подрядчик в течение 10 рабочих дней с даты завершения выполненных работ формирует с использованием ЕИС, подписывает усиленной ЭП лица, имеющего право действовать от имени подрядчика, и размещает в ЕИС документ о приемке, который должен содержать информацию, предусмотренную пунктом 1 части 13 статьи 94 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», а также предоставляет документы, предусмотренные техническим регламентом Таможенного союза «Безопасность автомобильных дорог» (ТР ТС 014/2011). К документу о приемке могут прилагаться документы, которые считаются его неотъемлемой частью. При этом в случае, если информация, содержащаяся в прилагаемых документах, не соответствует информации, содержащейся в документе о приемке, приоритет имеет информация, содержащаяся в документе о приемке. В течение 10 рабочих дней, следующих за днем поступления документа о приемке в соответствии с пунктом 3 части 13 статьи 94 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», Заказчик (за исключением случая создания приемочной комиссии) осуществляет одно из следующих действий: а) подписывает усиленной ЭП лица, имеющего право действовать от имени Заказчика, и размещает в ЕИС документ о приемке; б) формирует с использованием ЕИС, подписывает усиленной ЭП лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в ЕИС мотивированный отказ от подписания документа о приемке с указанием причин такого отказа. В случае создания приемочной комиссии в течение 10 рабочих дней, следующих за днем поступления заказчику документа о приемке: а) члены приемочной комиссии подписывают усиленными ЭП поступивший документ о приемке или формируют с использованием ЕИС, подписывают усиленными ЭП мотивированный отказ от подписания документа о приемке с указанием причин такого отказа. При этом, если приемочная комиссия включает членов, не являющихся работниками заказчика, допускается осуществлять подписание документа о приемке, составление мотивированного отказа от подписания документа о приемке, подписание такого отказа без использования усиленных ЭП и ЕИС; б) после подписания членами приемочной комиссии документа о приемке или мотивированного отказа от подписания документа

о приемке заказчик подписывает документ о приемке или мотивированный отказ от документа о приемке усиленной ЭП лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает их в ЕИС. Если члены приемочной комиссии не использовали усиленные ЭП и ЕИС, заказчик прилагает подписанные ими документы в форме электронных образов бумажных документов. Датой приемки выполненных работ считается дата размещения в ЕИС документа о приемке, подписанного заказчиком. При приемке результатов выполненных работ по объему заказчик проверяет соответствие объема отдельного этапа исполнения контракта, объему, указанному в документе о приемке, настоящем контракте.

При приемке выполненных работ по качеству заказчик проверяет соответствие выполнения работ требованиям, указанным в настоящем контракте, а также требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. В случае получения мотивированного отказа от подписания документа о приемке подрядчик вправе устранить причины, указанные в таком мотивированном отказе, и направить заказчику документ о приемке. При этом все расходы, связанные с устранением выявленных несоответствий, возлагаются на подрядчика.

Пунктом 9.6.1 контракта предусмотрено, что заказчик вправе отказаться от приемки выполненных работ в случае обнаружения недостатков (дефектов), которые исключают возможность использования результатов выполненных работ по назначению и не могут быть устранены подрядчиком, о чем в срок, указанный в настоящем контракте, направляет подрядчику в письменной форме мотивированный отказ с приложением перечня выявленных недостатков (дефектов), являющегося неотъемлемой частью такого акта.

Пунктом 9.6.2 контракта предусмотрено право заказчика не отказывать в приемке выполненных работ в случае выявления несоответствия этих результатов условиям настоящего контракта, если выявленное несоответствие не препятствует приемке этих результатов и устранено подрядчиком.

Согласно пункту 9.7 контракта при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков и (или) дефектов выполненных работ или их причин, по требованию любой из сторон может быть назначена экспертиза.

Письмом от 24.08.2022 № 07-08/2973 ответчик в одностороннем порядке отказался от исполнения контракта в связи с тем, что работы в рамках контракта ведутся со значительным отставанием от графика производства работ.

Как указывает истец, в ходе исполнения контракта ООО «Эталон» выполнило работы на общую сумму 22 091 760 руб. 88 коп., результаты которых оформлены подрядчиком актом по форме № КС-2 от 05.09.2022 № 1 на сумму 22 091 760 руб. 88 коп.

Письмом от 14.09.2022 № 15-11/3245 в приемке и оплате данных работ ответчиком отказано в связи с тем, что подрядчиком допущены значительные нарушения при производстве работ.

ООО «Эталон» 12.10.2022 направило заказчику претензию с требованием оплаты выполненных по договору работ.

Отсутствие действий со стороны ответчика по оплате задолженности явилось основанием для предъявления настоящего иска в суд.

КУ «Управление дорожного хозяйства Омской области» предъявлено встречное исковое заявление о взыскании неустойки в размере 118 968 руб. 02 коп., штрафа в размере 2 163 054 руб. 95 коп. в связи с ненадлежащим исполнение контракта.

Оценив представленные в материалы дела документы по правилам статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии правовых оснований для удовлетворения первоначальных исковых требований частично, удовлетворения встречных требований в полном объеме.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740 ГК РФ), проектные и изыскательские работы (статья 758 ГК РФ), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (часть 2 статьи 763 ГК РФ).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).

На основании пункта 1 статьи 766 ГК РФ государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

Согласно статье 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работы выполнена надлежащим образом и в согласованны срок, либо с согласия заказчика досрочно.

На основании части 1 статьи 720 ГК РФ основанием для оплаты выполненных работ является факт принятия результата работ, доказательством передачи результата работ является акт приема-передачи или иной приравненный к нему документ.

Как следует из разъяснений, изложенных в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» (далее - Информационное письмо № 51), основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В силу статьи 753 ГК РФ из которой следует, что при отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (абзац 2 части 4 статьи 753 ГК РФ).

Названная норма защищает интересы исполнителя, если заказчик необоснованно отказался или уклоняется от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку услуг.

В подтверждение факта выполнения работ истцом в материалы дела представлен акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 05.09.2022 № 1, справка по форме № КС- 3 от 05.09.2022 № 1 на сумму 22 091 760 руб. 88 коп., подписанные в одностороннем порядке.

Материалами дела подтверждается направление истцом в адрес ответчика спорного акта.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 14 Информационного письма № 51, односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Из материалов дела следует, что отказ от подписания акта о приемке выполненных работ мотивирован претензиями к качеству выполненных работ, отсутствием потребительской ценности данных результатов работ для заказчика, а также нарушениями, допущенными при производстве данных работ, не выполнение работ в полном объеме.

Возражая против указанных доводов заказчика, истец в материалы дела представил заключение эксперта от 14.10.2022 № 115-3/22, подготовленное ООО «Абсолют-Эксперт».

Согласно части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В связи с возникновением между сторонами спора относительно объема и качества выполненных работ, судом первой инстанции определением от 26.04.2023 назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам ФГБОУ ВО «СИБАДИ».

По результатам проведенной судебной экспертизы в материалы дела представлено заключение экспертизы, подготовленное ФГБОУ ВО «СИБАДИ», в котором содержатся следующие выводы.

При ответе на вопрос 1 экспертом указано, что объем работ по устройству слоя из грунта 2-ой группы соответствует требованиям государственного контракта от 08.08.2022 № 1327-2022, а также требованиям нормативно-технической документации. Установить качество ЩПС 0/63 примененной для ремонта пучин не предоставляется возможным, так как отбор проб осуществляется в соответствии с пунктом 5 ГОСТ Р 58407.2-2020, в котором не предусмотрена возможность отбора проб из конструктивных слоев дорожной конструкции.

При анализе материалов дела установлено, что документы, предоставленные ООО «Эталон» показывают соответствие материала требованиям ПНСТ 327-2019, однако результаты испытания строительного контроля ООО «Сибирский дорожный испытательный центр» и лаборатории КУ Омской области «Управление дорожного хозяйства Омской области» говорят о несоответствии примененного материала требованиям нормативного документа. Соответственно подтвердить или опровергнуть качество примененного материала в рамках проводимой экспертизы не предоставляется возможным. Объем и качество выполненных работ по устройству щебеночно-песчаной смеси 0/31,5 по ПНСТ 327-2019, толщиной 0,08 м невозможно проверить, так как метод холодного ресайклинга глубиной 17 см заключается в смешении различных компонентов с цементом. Данный вид работ произведен ООО МСК «СибАГРО» по государственному контракту 1286-2020, дополнительное соглашение 1-2022 и принят 08.11.2022. Объем ЩПС 0/31,5 в штабеле составляет 979,1 м3, качество соответствует требованиям.

При ответе на вопрос 2 эксперт пришел к следующим выводам.

Фактический объем и стоимость качественно выполненных работ

№

Наименование работ

Ед.

Общий объем

Стоимость

Стоимость

работ

единицы,

работ руб. с

п/п

изм.

руб с НДС

НДС.

1

2

3

4

5

6

Г лава 1. Земляное полотно

1

Разработка грунта 2 группы для

тыс

1,40

300 674,76

420 944,66

м3

ликвидации пучин с погрузкой в

автосамосвалы и перевозкой 15

км

Итого по Главе 1. Земляное

руб

420 944,66

полотно

Глава 2. Дорожная одежда

Устранение пучинообразования

2

Выборка пучинистого грунта на

тыс

2,40

285 886,26

686 127,02

м3

глубину 0,60 м

3

Засыпка грунта 2 группы

тыс

1,40

6 110,48

8 554,67

м3

4

Уплотнение грунта 2 группы

тыс

1,40

32 731,69

45 824,37

м3

5

Устройство основания из

тыс

Невозможно определить

м2

щебеночно-песчаной смеси 0/63

по ПНСТ 327-2019, толщиной

0,25 м (с учетом перевозки)

Устройство дорожной одежды

6

тыс

Невозможно определить

м2

Устройство основания из

щебеночно-песчаной смеси 0/31,5

по ПНСТ 327-2019, толщиной

0,08 м (с учетом перевозки)

Укрепление обочин

7

Укрепление обочин щебеночно-

тыс

0,9791

4 316

4 225 875,93

м3

песчаной смесью 0/31,5 по ПНСТ

082,04

327-2019, (в т.ч. пересечения и

примыкания) (с учетом

перевозки) (без учета выполнения

работ)

Итого по Главе 2. Дорожная

руб

4 966 381,99

одежда

Итого по объекту с НДС

руб

5 387 326,65

При этом согласно исследовательской части заключения судебной экспертизы

(страница 38) объемы работы по устройству ЩПС 0/63 на участках ПК42+79-ПК43+46, ПК44+10-ПК44+53, ПК54+44-ПК57+26, ПК65+37-ПК66+54, ПК66+67-ПК69+25 общей площадью 2 613,0 м соответствуют требованиям государственного контракта.

Учитывая, что экспертное заключение соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ. В заключении отражены все, предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ, сведения, содержатся ответы на все поставленные вопросы, оно подготовлено лицом, обладающим соответствующей квалификацией для исследований подобного рода; процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена, на момент вынесения судом первой инстанции определения о назначении судебной экспертизы сторонами об отводе эксперта заявлено не было. Каких-либо доказательств, свидетельствующих о том, что заключение эксперта не отвечает требованиям закона или обязательным для данного вида экспертизы нормативным актам, правилам или стандартам, в том числе положениям Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», материалы дела не содержат, а изложенные

в заключении экспертизы выводы эксперта относительно наличия недостатков работ не противоречат иным доказательствам, имеющим отношение к фактическим обстоятельствам по делу, заключение судебной экспертизы может быть принято в качестве одного из доказательств по делу.

Между тем, согласно части 3 статьи 86 АПК РФ, пункта 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» (далее – Постановление № 23) заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и исследуется наряду с другими доказательствами по делу. Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 АПК РФ, наряду с иными доказательствами.

В соответствии с пунктом 13 Постановления № 23 заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу.

Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

Таким образом, при возникновении между сторонами спора относительно качества выполненных работ, оценке подлежит судебное экспертное заключение наряду с иными доказательствами, в том числе экспертными мнениями, заключениями специалистов и внесудебными экспертизами, ни одно из которых не обладает заранее установленной силой.

Согласно приложению № 1 к контракту (сметный расчет стоимости работ по ремонту объекта), предусмотрены следующие виды работ:

1) разработка грунта 2 группы для ликвидации пучин с погрузкой в автосамосвалы и перевозкой 15 км, стоимостью 420 944 руб. 66 коп.

2) Выборка пучинистого грунта на глубину 0,60 м, стоимостью 686 127 руб. 02 коп. 3) Выборка пучинистого грунта на глубину 0,60 м, стоимостью 8 554 руб. 67 коп.

4) Уплотнение грунта 2 группы, стоимостью 45 824 руб. 37 коп.

5) Устройство основания из щебеночно-песчаной смеси 0/63 по ПНСТ 327-2019, толщиной 0,25 м (с учетом перевозки), стоимостью 5 986 261 руб. 20 коп.

6) Устройство основания из щебеночно-песчаной смеси 0/31,5 по ПНСТ 327-2019, толщиной 0,08 м (с учетом перевозки), стоимостью 30 433 897 руб. 96 коп.

7) Укрепление обочин щебеночно-песчаной смесью 0/31,5 по ПНСТ 327-2019, (в т.ч. пересечения и примыкания) (с учетом перевозки) (без учета выполнения работ), стоимостью 5 679 489 руб. 20 коп.

При этом, объем и стоимость выполнения работ по пунктам 1, 2, 3, 4, 7 установлена проведенной по делу судебной экспертизы.

Согласно указанному заключению, работы по пунктам 1-4 сметного расчета выполнены в полном объеме.

Относительно факта выполнения работ по пункту 5 сметного расчета (устройство основания из щебеночно-песчаной смеси 0/63 по ПНСТ 327-2019, толщиной 0,25 м (с учетом перевозки) судом первой инстанции отмечено следующее.

Согласно исследовательской части заключения судебной экспертизы (страница 38) объемы работы по устройству ЩПС 0/63 общей площадью 2 613,0 м2 соответствуют требованиям государственного контракта.

Также судебными экспертами в заключении указано (страница 36), что критерием оценки параметра качества «толщина слоя» служит требование СП 78.13330.2012, согласно которому «не более 10% результатов определений могут иметь отклонения от проектных значений в пределах от минус 15 мм до плюс 20 мм, остальные до ±10 мм». Этому требованию на момент проведения экспертной оценки отвечает пять участок

с адресами: ПК42+79-ПК43+46, ПК44+10-ПК44+53, ПК54+44-ПК57+26, ПК65+37- ПК66+74, ИК66+67-ПК69+25. Так как в пределах этих участков толщина слоя из ЩПС 0/63 находится в пределах допускаемых отклонений, регламентируемых СП 78.13330.2012, то работы по устройству слоя из ЩПС 0/63 подлежат оплате.

При этом, качество выполненных истцом работ в данной части, а также факт производства данных работ подтверждается, в том числе заключением досудебной экспертизы от 14.10.2022 № 115-3/22, отчетом ООО «Сибирский дорожный центр», актом комиссионного обследования от 14.09.2022, общим журналом работ (страница 7).

Доказательств некачественного выполнения работ в указанной части ответчиком не представлено.

С учетом изложенного, по расчету суда первой инстанции, стоимость выполнения работ по устройству основания из щебеночно-песчаной смеси 0/63 на площади 2 613 кв.м. составила 3 910 525 руб. 13 коп.

Кроме того, как следует из дополнительных пояснений экспертов от 06.12.2023, участки со слоем из ЩПС, соответствующие требованиям контракта и участки с недостаточной толщиной, эксплуатировались в одинаковых условиях по воздействию транспортных нагрузок и погодно-климатических факторов. Нагрузки от транспорта и воздействие погодно-климатических факторов, конечно же, оказывает влияние на срок службы дорожной конструкции, причем конструкции любой капитальности, даже жесткой дорожной одежды. Но влияние транспортных и климатических нагрузок на одну и туже дорожную конструкцию, эксплуатируемую в одних и тех же условиях одинаковое. По нашему мнению, главной причиной несоответствия девяти участков дороги требованиям проекта является изначальное несоответствие параметра «толщина слоя» требованиям проекта в 25 см. Наше убеждение основано на том, что суммарная площадь работ по устройству слоя из ЩПС 0/63, выполненных ООО «Эталон» больше площади требуемой по смете. На первых участках работы выполнялись с требуемой толщиной, а на последующие участки, заготовленной ЩПС 0/63, стало не хватать, вследствие чего подрядчик уменьшил толщину отсыпаемого слоя. Действие нагрузок от транспорта и погодно-климатических факторов стало сопутствующей причиной ухудшения состояния, построенных участков, но не изначальной, а, значит, не главной.

В части выполнения работ по пункту 6 сметного расчета (устройство основания из щебеночно-песчаной смеси 0/31,5 по ПНСТ 327-2019, толщиной 0,08 м (с учетом перевозки) судом первой инстанции установлено, что факт производства данных работ на площади 17 520 кв.м. подтверждается, в том числе заключением досудебной экспертизы от 14.10.2022 № 115-3/22, общим журналом работ (страница 7), отчетом ООО «Сибирский дорожный центр».

По расчету истца, а также учитывая уточнение заявленных требований, стоимость выполнения работ по устройству основания из щебеночно-песчаной смеси 0/31,5 на площади 17 520 кв.м. составляет 8 901 534 руб. 09 коп.

В отношении работ по укреплению обочин щебеночно-песчаной смесью 0/31,5 по ПНСТ 327-2019, (в т.ч. пересечения и примыкания) (с учетом перевозки) (без учета выполнения работ), эксперт в рамках проведенной по делу судебной экспертизы пришел к выводу о том, объем ЩПС 0/31,5 в штабеле составляет 979,1 м3, качество соответствует требованиям.

При этом, выводы относительно иного объеме (1 315,89 м), изложенные в заключении досудебной экспертизы от 14.10.2022 № 115-3/22, обоснованно отклонены судом, поскольку являются предположительными, сделанным на основе математических расчетов, а не фактического измерения, тогда как в ходе проведения судебной экспертизы экспертом осуществлялось измерение ЩПС 0/31,5 в штабеле с целью установки фактического объема.

Кроме того, судом первой инстанции принят как обоснованный, подтверждающий вероятностный характер расчетов досудебной экспертизы в указанной части, довод

ответчика о неправильном применении коэффициента запаса материала на уплотнение в заключении досудебной экспертизы от 14.10.2022 № 115-3/22 при расчете объема 1 315,89 м3, поскольку по паспорту, приложенному к исполнительной документации, коэффициент дробимость составляет 1200 (коэффициент 1,25-1,3), тогда как коэффициент запаса в расчете взят для 800 (1,5), что заведомо увеличивает тоннаж доставленного материала на объект.

Исследовав и оценив в совокупности и взаимосвязи в порядке главы 7 АПК РФ представленные по делу доказательства, включая условия контракта, акт по форме КС-2, подписанный истцом в одностороннем порядке, заключение досудебной экспертизы от 14.10.2022 № 115-3/22, заключение судебной экспертизы, общий журнал работ, отчет ООО «Сибирский дорожный центр», акт комиссионного обследования от 14.09.2022, при установленных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о выполнении подрядчиком работ на сумму 18 199 385 руб. 87 коп. (420 944 руб. 66 коп. + 686 127 руб. 02 коп. + 8 554 руб. 67 коп. + 45 824 руб. 37 коп. + 3 910 525 руб. 13 коп. + 8 901 534 руб. 09 коп. + 4 225 875 руб. 93 коп.), и возникновении у заказчика обязанности принять работы и оплатить в эквивалентном размере (статьи 9, 65, 71, 81, 89 АПК РФ).

В связи с чем, отсутствуют основания для вывода о том, что выполненные работы не имеют для заказчика потребительской ценности, принимая во внимание выводы судебной экспертизы.

Таким образом, требование истца о взыскании с ответчика стоимости выполненных работ является обоснованным и в отсутствии доказательств оплаты подлежащим удовлетворению на сумму 18 199 385 руб. 87 коп., оснований для удовлетворения требования в остальной части не имеется.

Обращаясь со встречным исковым требованием КУ «Управление дорожного хозяйства Омской области» указало на нарушение сроков производства работ, а также допущенные подрядчиком нарушения при производстве работ.

В статьях 309, 310 ГК РФ закреплено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии со статьей 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно части 4 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В соответствии с частью 8 статьи 34 Закона № 44-ФЗ штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления штрафов.

Согласно подпункту б пункта 10.3 контракта за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных настоящим контрактом, подрядчик выплачивает заказчику штраф в размере, рассчитанном в порядке, установленном пунктом 3 Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 № 1042 (далее – Правила): 5 процентов цены настоящего контракта (этапа) в случае, если цена настоящего контракта (этапа) составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно).

Поскольку материалами дела также подтверждается факт нарушения ООО «Эталон» своих договорных обязательств, что подтверждается предписаниями об устранении нарушений (от 18.08.2022 № 1, от 26.08.2022 № 2, от 29.08.2022 № 3, от 29.08.2022 № 4), актами обследований от 22.08.2022, 25.08.2022, 05.09.2022, а также односторонним отказом от исполнения контракта, то суд первой инстанции правомерно взыскал с ООО «Эталон» штраф в размере 2 163 054 руб. 95 коп., что составляет 5 % цены контракта.

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании с ответчика пени в связи с нарушением ответчиком срока выполнения работ по контракту

Частями 6, 7 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления пени.

Пунктом 10.7 контракта предусмотрено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного настоящим контрактом, в том числе пунктом 11.6 настоящего контракта, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного настоящим контрактом срока исполнения обязательства, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены настоящего контракта (отдельного этапа исполнения контракта), уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных настоящим контрактом (соответствующим отдельным этапом исполнения контракта) и фактически исполненных подрядчиком, за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления пени.

Согласно представленному истцом расчету сумма неустойки составляет 118 968 руб. 02 коп. за период с 26.08.2022 по 06.09.2022.

Материалами дела подтверждается факт нарушения ООО «Эталон» сроков выполнения своих обязательств по спорному контракту.

Возражая против начисления пени за просрочку выполнения работ, ответчик ссылается на допущение со стороны заказчика просрочки, выразившейся в передаче объекта позднее установленного контрактом срока.

На основании части 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств (части 2, 3 статьи 401 ГК РФ).

Должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (часть 3 статьи 405, часть 1 статьи 406 ГК РФ).

Согласно разъяснениям, данным в пункте 59 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении», если иное не установлено законом, в случае, когда должник не может исполнить своего обязательства до того, как кредитор совершит действия, предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающие из обычаев или существа обязательства, применению подлежат положения статей 405, 406 ГК РФ. Правила статьи 328 ГК РФ в таком случае применению не подлежат.

В рассматриваемом случае ООО «Эталон» доказательств невыполнения обязанности заказчика по передаче объекта в течение 2 рабочих дней со дня заключения контракта по вине заказчика не представлено.

Кроме того, как следует из материалов дела, заказчик письмом от 08.08.2022 № 15-11/2440 уведомил подрядчика о передаче объекта 09.08.2022, вместе с тем подрядчик в указанную дату не явился, объект не принял.

Принимая во внимание подтвержденный материалами дела факт ненадлежащего исполнения ООО «Эталон» своих обязательств по контракту, апелляционный суд полагает правомерным привлечение ответчика к ответственности за допущенную просрочку выполнения работ в виде уплаты неустойки в размере 118 968 руб. 02 коп. за период с 26.08.2022 по 06.09.2022. Расчет неустойки проверен судом апелляционной инстанции и, вопреки ошибочному доводу апеллянта, признан арифметически верным.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что одновременно за факт неисполнения государственного (муниципального) контракта, послужившего основанием для одностороннего отказа от договора, может быть взыскан штраф в виде фиксированной суммы.

Таким образом, взыскание с должника одновременно пени за просрочку исполнения обязательства и штрафа за его неисполнение возможно только в том случае, если действие

контракта было прекращено заказчиком в результате заявления одностороннего отказа от его исполнения, вызванного неисполнением подрядчиком своих обязательств.

Соответственно, поскольку спорный контракт прекратил свое действие, а ООО «Эталон» ненадлежащим образом исполнен контракт, то ООО «Эталон» допустило неисполнение контракта, за которое положениями части 8 статьи 34 Закона № 44-ФЗ предусмотрена санкция в виде штрафа.

Законодательство о контрактной системе намеренно отделяет просрочку исполнения обязательства от иных нарушений подрядчиком обязательств и устанавливает специальную ответственность за просрочку исполнения подрядчиком обязательства.

Учитывая вышеизложенное, поскольку неисполнение подрядчиком обязательства в установленный срок свидетельствует как о нарушении условий договора в целом, так и о просрочке исполнения обязательства (нарушение срока), которая имела место с момента наступления срока сдачи работ до момента расторжения договора в связи с односторонним отказом КУ Омской области «Управление дорожного хозяйства Омской области» от него, постольку КУ Омской области «Управление дорожного хозяйства Омской области» обоснованно предъявило требование о взыскании пени за просрочку исполнения обязательства, а также требование о взыскании штрафа за фактическое неисполнение обязательства по контракту.

Рассмотрев заявление ООО «Эталон» о применении статьи 333 ГК РФ, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Согласно статье 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

В пункте 69 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - Постановление № 7) разъяснено, что подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Согласно пунктам 71, 77 Постановления № 7, если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме, в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

В пункте 73 Постановления № 7 указано, что бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства ГК РФ предполагает выплату добросовестной стороне такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Степень несоразмерности заявленной неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, судебной практикой выработаны критерии ее определения, которые применяются с учетом обстоятельств конкретного дела. Так, в качестве таковых могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением

обязательств; длительность неисполнения обязательств и другое (пункт 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 № 17 «Обзор применения арбитражными судами статьи 333 ГК РФ»).

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 21.12.2000 № 263-О разъяснил, что предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть на реализацию требования статьи 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Именно поэтому в части первой статьи 333 ГК РФ речь идет не о праве суда, а о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

При таких обстоятельствах задача суда состоит в устранении явной несоразмерности договорной ответственности, следовательно, суд может лишь уменьшить размер неустойки до пределов, при которых она перестает быть явно несоразмерной, причем указанные пределы суд определяет в силу обстоятельств конкретного дела и по своему внутреннему убеждению.

Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных обстоятельств дела.

В то же время, снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

То есть, в данном случае неустойка предусмотрена законом, что предполагает соразмерность ее размера последствиям допущенного нарушения.

По смыслу статей 330, 333 ГК РФ презюмируется, что при нарушении договорного обязательства негативные последствия на стороне кредитора возникают неизбежно, но должник имеет право доказать обратное, то есть отсутствие убытков или их явную несоразмерность сумме истребуемой неустойки (пункты 73 и 74 Постановления № 7).

Между тем, таких доказательств ООО «Эталон» не представлено.

Исходя из принципов равноправия сторон и состязательности при судопроизводстве (статьи 8, 9 АПК РФ), а также инстанционального разделения компетенции судов (статьи 168, 268 АПК РФ), определение конкретного размера неустойки является вопросом факта. Следовательно, вопрос о снижении неустойки относится к компетенции, в том числе судов первой и апелляционной инстанций (определение Верховного Суда Российской Федерации от 28.01.2016 N 303-ЭС15-14198).

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства ГК РФ предполагает выплату добросовестной стороне такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

В данном случае явная несоразмерность установленной контрактом пени последствиям нарушения обязательства апелляционным судом не усматривается.

Как указано выше, работы выполнялись ненадлежащим образом, не выполнены в полном объеме, цель контракта не достигнута, что послужило основанием для отказа заказчика от муниципального контракта.

Ненадлежащее исполнение неденежных обязательств влечет за собой для заказчика (муниципального заказчика) более серьезные негативные последствия, по сравнению

с ненадлежащим исполнением денежного обязательства, которое обычно легче восполнить (пункт 74 Постановления № 7).

Поэтому повышенный размер ответственности подрядчика, в сравнении с ответственностью заказчика, обусловлен значимостью выполнения предусмотренных контрактом работ в публичных интересах.

Согласно пункту 4 статьи 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего недобросовестного поведения, слабая сторона договора вправе заявить о недопустимости применения несправедливых договорных условий на основании статьи 10 ГК РФ или о ничтожности таких условий по статье 169 ГК РФ.

Между тем, в спорных правоотношениях подрядчик не является слабой стороной, перед заключением контракта ООО «Эталон» полностью ознакомлено с условиями закупочной документации, в том числе с проектом контракта и приложениями к нему, согласилось с условиями предложенного контракта, тем самым выразив готовность выполнить обязательства надлежащим образом и в установленном контрактом объеме.

Более того, поскольку ООО «Эталон» является профессиональным участником рынка соответствующих услуг, то ему должно быть известно о том, что заключение договора на условиях, предусмотренных Законом № 44-ФЗ, подразумевает оказание услуг (выполнение работ) в публичных интересах, следовательно, и повышенный размер ответственности подрядчика является разумным и логичным.

С учетом вышеизложенного, снижение штрафа в данном случае противоречит принципам соразмерности и справедливости, не соответствует балансу частных и публичных интересов.

При этом ссылки ООО «Эталон» на то, что оно является субъектом малого предпринимательства не принимаются.

Так, согласно статье 3 Федерального закона от 24.07.2007 № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации» (далее - Закон № 209- ФЗ) субъекты малого и среднего предпринимательства - хозяйствующие субъекты (юридические лица и индивидуальные предприниматели), отнесенные в соответствии с условиями, установленными настоящим Федеральным законом, к малым предприятиям, в том числе к микропредприятиям, и средним предприятиям, сведения о которых внесены в единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства.

В силу статьи 4.1 названного Закона сведения о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях, отвечающих условиям отнесения к субъектам малого и среднего предпринимательства, установленным статьей 4 настоящего Федерального закона, вносятся в единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства в соответствии с настоящей статьей. Ведение единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства осуществляется федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах (далее - уполномоченный орган).

Согласно части 1 статьи 4 Закона № 209-ФЗ к субъектам малого и среднего предпринимательства относятся зарегистрированные в соответствии с законодательством Российской Федерации и соответствующие условиям, установленным частью 1.1 настоящей статьи, хозяйственные общества, хозяйственные товарищества, хозяйственные партнерства, производственные кооперативы, потребительские кооперативы, крестьянские (фермерские) хозяйства и индивидуальные предприниматели.

На основании пункта 2 части 1.1 статьи 4 Закона № 209-ФЗ среднесписочная численность работников за предшествующий календарный год хозяйственных обществ, хозяйственных товариществ, хозяйственных партнерств, соответствующих одному из требований, указанных в пункте 1 настоящей части, производственных кооперативов, потребительских кооперативов, крестьянских (фермерских) хозяйств, индивидуальных предпринимателей не должна превышать следующие предельные значения

среднесписочной численности работников для каждой категории субъектов малого и среднего предпринимательства:

а) до ста человек для малых предприятий (среди малых предприятий выделяются микропредприятия - до пятнадцати человек);

б) от ста одного до двухсот пятидесяти человек для средних предприятий, если иное предельное значение среднесписочной численности работников для средних предприятий не установлено в соответствии с а) до ста человек для малых предприятий (среди малых предприятий выделяются микропредприятия - до пятнадцати человек);

б) от ста одного до двухсот пятидесяти человек для средних предприятий, если иное предельное значение среднесписочной численности работников для с пунктами 2.1 и 2.2 настоящей части.

Пунктом 3 части 1.1 статьи 4 Закона № 209-ФЗ установлено, что в целях отнесения хозяйственных обществ, хозяйственных товариществ, хозяйственных партнерств, производственных кооперативов, потребительских кооперативов, крестьянских (фермерских) хозяйств и индивидуальных предпринимателей к субъектам малого и среднего предпринимательства должно выполняться в том числе условие о том, что доход хозяйственных обществ, хозяйственных товариществ, хозяйственных партнерств, соответствующих одному из требований, указанных в пункте 1 настоящей части, производственных кооперативов, потребительских кооперативов, крестьянских (фермерских) хозяйств и индивидуальных предпринимателей, полученный от осуществления предпринимательской деятельности за предшествующий календарный год, который определяется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, суммируется по всем осуществляемым видам деятельности и применяется по всем налоговым режимам, не должен превышать предельные значения, установленные Правительством Российской Федерации для каждой категории субъектов малого и среднего предпринимательства.

При этом пунктом 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 04.04.2016 № 265 «О предельных значениях дохода, полученного от осуществления предпринимательской деятельности, для каждой категории субъектов малого и среднего предпринимательства» (далее - Постановление № 265) установлены предельные значения дохода, полученного от осуществления предпринимательской деятельности за предшествующий календарный год, определяемого в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, суммируемого по всем осуществляемым видам деятельности и применяемого по всем налоговым режимам, для следующих категорий субъектов малого и среднего предпринимательства:

микропредприятия - 120 млн. рублей; малые предприятия - 800 млн. рублей; средние предприятия - 2 млрд рублей.

В соответствии с частью 9 статьи 4.1 Закона № 209-ФЗ, сведения, содержащиеся в едином реестре субъектов малого и среднего предпринимательства, 10-го числа каждого месяца размещаются в сети «Интернет» на официальном сайте уполномоченного органа и являются общедоступными в течение пяти календарных лет, следующих за годом размещения таких сведений в сети «Интернет» на официальном сайте уполномоченного органа.

Таким образом, основной признак субъекта малого предпринимательства в контексте статей 4, 4.1 Закона № 209-ФЗ заключается не в наличии сведений об этом субъекте в соответствующем реестре, а именно в его соответствии предъявляемым указанной нормой права требованиям в отношении среднесписочной численности и полученном доходе за предыдущий календарный год.

Действительно, согласно сведениям единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства ООО «Эталон» отнесено к категории микропредприятие. При этом

в указанном реестр указано, что среднесписочная численность работников данного юридического лица за предшествующий календарный год составляла 6 ед.

Между тем, суд апелляционной инстанции принимает во внимание пункт 11 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, для применения специальных норм закупка изначально должна осуществляться с учетом ограничений, установленных статьей 30 Закона о контрактной системе. Как следует из материалов настоящего дела, закупка осуществлялась в обычном порядке, преимущества субъектам малого предпринимательства не предоставлялись. Следовательно, оснований для снижения неустойки не имеется.

Таким образом, доводы апелляционных жалоб признаются несостоятельными, поскольку не содержат фактов, которые не были учтены, проверены судом при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли бы на обоснованность и законность обжалуемого судебного акта либо опровергали выводы суда.

Несогласие подателей жалоб с произведенной судом оценкой фактических обстоятельств дела не свидетельствует о неправильном применении норм материального права и не может быть положено в обоснование отмены обжалуемого судебного акта.

Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, апелляционные жалобы не содержат.

Таким образом, рассмотрев все доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что они не свидетельствуют о наличии оснований для отмены или изменения определения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта в соответствии со статьей 270 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено. Определение арбитражного суда принято с соблюдением норм права, подлежащих применению при разрешении спорных правоотношений, отмене не подлежит.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 01.04.2024 Арбитражного суда Омской области по делу № А46-19379/2022 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий Н.А. Горобец

Судьи А.В. Веревкин Л.И. Еникеева