Постановление от 17 апреля 2024 г. по делу № А60-61602/2022

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru


П О С Т А Н О В Л Е Н И Е



№ 17АП-726/2024-ГК
г. Пермь
17 апреля 2024 года
Дело № А60-61602/2022


Резолютивная часть постановления объявлена 04 апреля 2024 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 апреля 2024 года.



Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Бояршиновой О.А.,

судей Балдина Р.А., Григорьевой Н.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Субботиной Е.Е.,

при участии:

от истца: ФИО1, паспорт, доверенность от 22.08.2023 № 3, диплом, свидетельство о заключении брака;

от ответчика (посредством веб – конференции): ФИО2, паспорт (лично),

рассмотрев апелляционную жалобу ответчика, индивидуального предпринимателя ФИО2,

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 07 декабря 2023 года

по делу № А60-61602/2022

по иску Жилищного кооператива «Чкаловский» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к индивидуальному предпринимателю ФИО2 (ИНН <***>, ОГРНИП <***>)

о взыскании убытков, связанных с устранением недостатков по договору подряда,

установил:

Жилищный кооператив «Чкаловский» (далее – истец, кооператив) обратился в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю ФИО2 (далее – ответчик, предприниматель) о взыскании расходов для целей устранения выявленных недостатков в размере 3 331 671 руб. 74 коп., расходов на оплату услуг представителя в размере 80 000 руб., стоимости услуг промышленного альпиниста в размере 8 000 руб. (с учетом увеличения размера исковых требований, принятых в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 07.12.2023 исковые требования удовлетворены в полном объеме, с ответчика в пользу истца взысканы расходы для целей устранения недостатков 3 331 671 руб. 74 коп., расходы на оплату услуг представителя в размере 80 000 руб., расходы по судебной экспертизе в размере 53 000 руб., стоимость услуг промышленного альпиниста в размере 8 000 руб., а также в возмещение расходов по уплате государственной пошлины, понесенных при подаче иска, денежные средства в сумме 36 862 руб. Кроме того, с ответчика в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 2 796 руб.

Не согласившись с принятым решением, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы апеллянт указывает, что в расходы по устранению недостатков неправомерно включен НДС 20%.

По мнению ответчика, все дефекты, выявленные в заключении, не являются гарантийными, поскольку возникли по вине самого заказчика, ввиду ненадлежащей эксплуатации. Заявитель жалобы не согласен с выводами судебной экспертизы, полагает заключение ненадлежащим доказательством, в обоснование чего приводит следующие доводы: экспертами нарушена методика проведения экспертизы, эксперты вызывали сторон на осмотр объекта экспертизы не через арбитражный суд; эксперты провели экспертизу с нарушением сроков установленных судом, проведение экспертизы длилось более 4 месяцев; эксперты самостоятельно определили необходимость установить температурновлажностный режим внутри квартир жилого дома, необходимость обследования квартир, однако нормативного обоснования тому дано в заключении не было. Ответчик указывает, что эксперт ссылается на то, что работы должны были быть выполнены «Теплый шов», однако, ответчик указывает, что проектная документация эксперту не передавалась, ответчик определил, что при выполнении работ на спорном объекте не везде требуется выполнять работы «теплый шов», таким образом, выводы эксперта несостоятельны.

Кроме того, при назначении по делу судебной экспертизы, обществом «Проэксперт Урал» без указания причин снижена стоимость проведения экспертизы, а также срок ее проведения, что, по мнению ответчика, ставит под сомнение качество проведённой экспертизы, а также независимость, беспристрастность и объективность действий эксперта и говорит о нарушении ст.ст. 7, 8 Федерального закона Федеральный закон от 31.05.2001 № 73-ФЗ (ред. от 01.07.2021) «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации».

В апелляционной жалобе содержится ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы, поскольку по результатам проведенной экспертизы, по мнению ответчика, экспертом не даны достоверные и однозначные ответы на поставленные судом вопросы.

Истец возражает против назначения повторной экспертизы, представил отзыв на апелляционную жалобу, считает решение законным и обоснованным.

Судом апелляционной инстанции ходатайство ответчика о назначении повторной судебной экспертизы рассмотрено по правилам статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) и отклонено.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В силу части 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Данные нормы не носят императивного характера, а предусматривают рассмотрение ходатайства и принятие судом решения о его удовлетворении либо отклонении. При этом удовлетворение ходатайства о проведении, в том числе экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

Суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае, основания для назначения повторной судебной экспертизы, предусмотренные статьями 82, 87, 268 АПК РФ, отсутствуют.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что ответчиком было заявлено аналогичное ходатайство в суде первой инстанции, удовлетворении которого было отказано с учетом того, что в заключении эксперта отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения, экспертное заключение основано на материалах дела, в представленном экспертном заключении выводы носят последовательный непротиворечивый характер, квалификация и компетентность эксперта не оспорены, эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, сомнений в правильности и обоснованности результатов экспертизы у суда не имеется; обстоятельств, наличие которых может свидетельствовать о неверно избранной экспертом методике исследования при проведении экспертизы не установлено.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции предприниматель доводы, изложенные в жалобе, поддержал, представитель кооператива доводы жалобы отклонил по основаниям, приведенным в отзыве.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционным судом в порядке статей 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между кооперативом (заказчик) и предпринимателем (подрядчик) заключен договор подряда № 6 от 01.09.2020, по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство выполнить работы по ремонту межпанельных швов, окрашиванию наружных стен подъезда и наружных балконов, замены отмостки (подвальная часть дома), устройству решеток на окна вентиляции тех этажа жилого дома, расположенного по адресу: г. Екатеринбург, ул. Автомагистральная, 27, в соответствии с утвержденной сметной документацией и в соответствии с условиями настоящего договора, а заказчик обязуется принять результаты работ и оплатить их в объеме и на условиях, предусмотренных договором (п. 1.1, 1.3 договора).

По факту выполнения работ подрядчик обязан предоставить заказчику следующие документы, подписанные со своей стороны: Акты формы КС-2 и формы КС-3, с учетом выполненных объемов и акт приемки объекта в эксплуатацию, дата подписания которого, будет означать начало течения гарантийного срока.

В соответствии с п. 4.3 договора работа считается выполненной после подписания заказчиком актов формы КС-2 и КС-3.

Согласно п. 5.1 договора стоимость работ определяется на основании утвержденной заказчиком проектно – сметной документации и составляет 2 814 426 руб. без учета НДС.

Гарантия качества работ составляет 5 лет. Начало течения срока гарантии исчисляется в соответствии с п. 4.2 договора (п. 8.1, 8.2 договора).

Подрядчик выполнил работы по договору и передал их результат истцу по акту сдачи-приемки выполненных работ № 36 от 27.10.2020 на сумму 2 814 426 руб. Оплата произведена в полном объеме.

В зимний период 2021 года в ходе эксплуатации результата работ, выполненных ответчиком, от собственников квартир МКД стали поступать жалобы на промерзание стен, продувание в стыках межпанельных швов, на температуру воздуха не соответствующую нормативам.

15.05.2021 по результатам весеннего осмотра межпанельных швов истцом составлен акт, согласно которому при осмотре работ капитального ремонта межпанельных швов зафиксированы следующие недостатки: на всех швах мастика имеет разводы белого, серого и темного цвета пятна; не плотное прилегание краев мастики к панелям, в частности на 4 этаже 6 подъезда край мастики на вертикальном шве не примыкает к стене приблизительно 35-40см; швы выполнены не аккуратно, грубо с подтеками; вертикальные швы примыкания балконных панелей и стен дома выполнены горизонтальными мазками, имеют ярко выраженные трещины; неоднородность мастики ухудшает внешний вид дома; на 9-х этажах в большинстве квартир в зимнее время было холодно, температура снижала до 16?.

Ссылаясь на выявленные в пределах гарантийного срока недостатки работ, кооператив направил предпринимателю претензию от 05.08.2021 с требованием их устранить.

В виду оставления ответчиком требования о необходимости устранения недостатков без внимания, истцом вновь 31.08.2022 направлена претензия об устранении недостатков в срок до 20.09.2022. В названном письме также содержится, что в январе 2022 кооператив обращался к производителю мастики с запросом о причинах выявленных дефектов по ремонт межпанельных швов в доме с приложением фотографий дефектов и емкостей из-под мастики, оставленных подрядчиком в доме после выполнения работ. Согласно техническому заключению от 14.03.2022 причиной образования трещин, отслоения и вымеливания мастики является недостаточное перемешивание компонента 1 и 2 двухкомпонентной мастики, на отдельных участках швов количество 2 компонента недопустимо мало, либо имеет место его полное отсутствие, что привело к невозможности качественного отверждения мастики. Рекомендована полная очистка участков швов с неперемешанной мастикой, грунтование и повторное нанесение полиуретановой мастики с соблюдением технического процесса согласно техдокументации.

Поскольку ответчиком претензии оставлены без ответа, на осмотр объекта ответчик не явился, истец обратился к специалисту в области ценообразования в строительстве за расчетом стоимости некачественно выполненных работ. Согласно локальному сметному расчету № 02-01-01 стоимость работ по восстановлению стыков наружных стеновых панелей с коэффициентом на 3 квартал 2022 года составила 2 772 386 руб. 94 коп.

06.10.2022 истцом в адрес ответчика направлено требование о возмещении расходов необходимых для целей устранения, выявленных дефектов, которое вновь оставлено без ответа и удовлетворения.

Неисполнение указанного требования в добровольном порядке послужило основанием для обращения кооператива в Арбитражный суд Свердловской области с рассматриваемым иском.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции руководствовался положениями статей 15, 393, 401, 723, 724, 740, 743, 756, Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) и исходил из доказанности факта заключения сторонами договора подряда, факта выполнения ответчиком работ по ремонту межпанельных швов с недостатками, необоснованного уклонения ответчика от устранения выявленных недостатков работ и возникновения у него обязанности по возмещению причиненных истцу в связи с ненадлежащим качеством работ убытков.

При повторном рассмотрении дела по имеющимся в материалах дела доказательствам суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В силу пункта 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

На основании пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В пункте 1 статьи 722 ГК РФ предусмотрено, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (пункт 3 статьи 724 ГК РФ).

Подрядчик несет ответственность за недостатки, обнаруженные в пределах гарантийного срока, если, в частности, не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных заказчиком или привлеченными им третьими лицами (пункт 2 статьи 755 ГК РФ).

Таким образом, в пределах гарантийного срока действует презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ. Обстоятельства, исключающие применение к подрядчику ответственности в пределах гарантийных обязательств, относятся к бремени доказывания подрядчика.

В соответствии с пунктом 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

В силу пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В соответствии с пунктом 3 данной статьи, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Содержащееся в пункте 1 статьи 723 ГК РФ указание на то, что названные расходы возмещаются, когда право заказчика устранять недостатки предусмотрено в договоре, направлено на защиту интересов подрядчика от действий заказчика по изменению результата работ без привлечения подрядчика, а также на уменьшение расходов заказчика, поскольку предполагается, что именно подрядчик, выполнивший работы, имеет полную информацию об их результате и, соответственно, может устранить возникшие недостатки наименее затратным способом и в более короткие сроки.

Заказчик вправе требовать возмещения расходов на устранение недостатков работ своими силами или силами третьего лица, не обращаясь к подрядчику, лишь в том случае, когда такое право установлено договором подряда.

Вместе с тем пункт 1 статьи 723 ГК РФ не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в срок предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии - в разумный срок (в том числе незамедлительно, если это требовалось по характеру недостатков), однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ. В таком случае расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению (статьи 15, 393, 721 ГК РФ). Указанное соответствует правовой позиции, изложенной в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2017), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.04.2017.

В данном случае кооператив неоднократно обращался к предпринимателю с требованиями об устранении недостатков выполненных работ.

Возражая относительно заявленных требований, ответчик, в нарушение ст. 9, 65 АПК РФ не представил доказательств опровергающих доводы истца, а также того, что выявленные недостатки являются эксплуатационными, возникли не по вине подрядчика.

Из предмета договора подряда, следует, что ответчик (подрядчик) выполнял работы, в том числе по ремонту межпанельных швов, таким образом, подрядчик в пределах гарантийного срока заинтересован в представлении доказательств выполнения работ надлежащего характера.

Согласно п. 3.4.1 договора подрядчик обязался качественно выполнить работы в полном соответствии с действующими стандартами, строительными нормами и правилам, требованиями технической, пожарной и иной безопасности, а также исправить по требованию заказчика все выявленные недостатки (п. 3.4.5).

Учитывая, что требования заказчика об устранении выявленных дефектов оставлены со стороны подрядчика без удовлетворения, в данном случае, кооператив вправе требовать от предпринимателя возмещения расходов на устранение недостатков работ, независимо от того, имеется ли у него в соответствии с договором право самостоятельно устранять недостатки или нет.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ.

Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

По смыслу статей 15, 393, пункта 3 статьи 723 ГК РФ, статьи 65 АПК РФ, предъявляя требование о взыскании убытков, вызванных некачественным выполнением работ подрядчиком, истец должен доказать, что работы по договору подряда выполнены ответчиком некачественно, выявленные недостатки являются следствием некачественного выполнения работ и не устранены последним в установленный заказчиком срок. Также должен быть доказан размер подлежащих возмещению убытков, то есть необходимых расходов, которые истец понес или должен понести для восстановления нарушенного права.

Возражая относительно удовлетворения требований, ответчик сослался на отсутствие доказательств вины ответчика, из-за действий которого истцу были причинены убытки, а равно отсутствуют основания для взыскания убытков.

В связи с возникшими между сторонами разногласиями относительно качества выполненных работ, причин образования недостатков, а также по объему и стоимости работ по устранению недостатков, судом по делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено обществу «ПроЭксперт Урал», экспертам ФИО3, ФИО4

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1) Соответствуют ли качество выполненных работ по ремонту межпанельных швов многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: <...>, строительным нормам и правилам, условиям договора подряда №6 от 01.09.2020? Если не соответствует, то какие имеются отступления от требований, ухудшающие качество работ?

2) В случае обнаружения несоответствия качества выполненных работ по ремонту межпанельных швов многоквартирного жилого дома строительным нормам и правилам, условиям договора подряда №6 от 01.09.2020, определить, являются ли выявленные отступления следствием некачественного выполнения работ, либо эксплуатационными недостатками, либо недостатки вызваны другими причинами? Являются ли выявленные недостатки явными или скрытыми, устранимыми или неустранимыми?

3) Каковы объемы и стоимость работ и материалов по устранению недостатков?

Согласно поступившему в материалы дела экспертному заключению от 18.08.2023, эксперты в ответ на первый вопрос указали, что качество выполненных работ по ремонту межпанельных швов не соответствует строительным нормам и условиям договора, поскольку местами шнур «Вилатерм» отсутствует; местами работы по зачистке монтажного шва от старого раствора и смоляного канта не выполнена; объем и глубина устройство «теплого» шва с помощью монтажной пены не соответствует объему заложенного в смете и не обеспечивают создание «теплого» межпанельного шва; герметирующая мастика нанесена не в соответствии с требованиями инструкции производителя, касаемо толщины слоя нанесения, а также полностью утратила свои свойства и не способна обеспечить защиту шва и обеспечение нормального температурно - влажностного режима в помещениях жилого дома в соответствии с требованиями СП 50.13330.2012 «Тепловая защит зданий».

В исследовательской части эксперты указали, что для изучения состава и качества выполненных работ по ремонту шва панелей, были выполнены вскрытия монтажных швов. Всего было выполнено 21 вскрытие, из которых 15 участков были вскрыты с помощью промышленного альпиниста, а 6 точках вскрытие было выполнено в уровне первого этажа экспертом.

В соответствии с локальным сметным расчетом № 02-01-01 на проведение работ по ремонту межпанельных швов на общий объём равный 3733 метра погонных монтажных швов, заложено 533 литра монтажной пены. Т.е. на один метр погонный монтажного шва должно приходиться 0,143 литра пены. В соответствии с инструкциями производителя монтажной пены: пены в баллоне равен 0,05мЗ объема заполнения (или 50л объема). Таким образом, на 1 метр монтажного шва в соответствии со сметой № 02-01-01 подрядчик во время ремонта должен был потратить 0,143 ли фа пены в баллоне на один метр шва, что соответствует объему готовой пены 0,00715мЗ или 7,15 литра. Т.е. при ширине монтажного шва 5-4 см, глубина заполнения монтажного шва должна была составлять от 14,3 до 17,8. При вскрытии монтажных швов установлено, что максимальная глубина заполнения составляет до 5 см. В большинстве швов за шнуром «вилатерм» пены нет совсем, а есть лишь небольшое количество пены между шнуром «вилатерм» и герметирующей мастикой.

Таким образом эксперты пришли к выводу, что основной причиной утечек тепла и промерзанием монтажного шва является очень малая глубина заполнения монтажного шва пеной. Малая глубина заполнения, а местами вообще отсутствие заполнения шва монтажной пены является наличие старого раствора в монтажном шве, который необходимо было удалить во время расчистки шва. При ремонтах межпанельных швов когда раствор в шве очень прочный и удаление его затруднительно применяют метод когда межпанельный шов заполняется пеной через отверстия просверленные и растворе, тем самым заполняя все имеющиеся пустоты в межпанельном шве и создается нормальны утепленный монтажный шов.

По второму вопросу эксперты пришли к выводу, что выявленные недостатки и отклонения в работе по ремонту межпанельных швов являются следствием некачественно выполненных работ.

Согласно классификации недостатков, выявленные недостатки носят как явный, так и срытый характер, часть из них являются неустранимыми.

При этом экспертами сделан однозначный вывод о том, что все выявленные недостатки и отклонения в работе по ремонту межпанельных швов в жилом доме по адресу: ул. Автомагистральная 27, являются следствием не качественно выполненных работ.

В исследовательской части эксперты указали, что выявленные несоответствия в работах, отступления от условий договора, от требований производителя по приготовлению и применению герметирующей мастики при выполнении ремонта межпанельных швов жилого дома по адресу ул. Автомагистральная 27, являются следствием некачественно выполненных работ.

При приготовлении мастики и ее применении в соответствии с инструкциями производителя срок эксплуатации составляет не менее 10 лет. Как установлено обследованием, фасад дома со стороны подъездов и боковой фасад со стороны 6-го подъезда более подвержен воздействию ультрафиолетовых лучей в результате чего герметирующая мастика на межпанельных швах дворового фасада полностью потеряла эластичность. Т.е. срок эксплуатации сократился в 5 раз. Данное обстоятельство свидетельствует о том, что свойства и качество приготовленной мастики не соответствует заявленным характеристикам. Т.е. дефект связанный с потерей эластичности герметирующей мастики нельзя отнести к эксплуатационным недостаткам. Разная толщина нанесения и отслоения мастики по краям не могут быть отнесены к эксплуатационным недостаткам так как являются следствием некачественно выполненных работ.

В ответ на третий вопрос эксперты пришли к следующим выводам.

Для устранения выявленных недостатков необходимо выполнить следующие виды работ, которые соответствуют расценке по ремонту межпанельных швов, так как для устранения выявленных недостатков необходимо на 100% всего объема межпанельных швов выполнить:

- демонтаж герметирующей мастики, демонтаж жгута «Вилатерм» и смоляного каната, зачистка шва, запенка шва, монтаж эластичного жгута «Вилатерм», нанесение герметирующей мастики.

Для определения стоимости работ по устранению недостатков был составлен локально сметный расчет № 1.

Сметные расчеты составлены в единичных расценках ФЕР-2020 (с изм. 1-9) с КСР по приказу 969/пр от 17.11.2022 с применением индексов перевода в текущие цены для Свердловской области на 2 кв. 2023 года согласно письма Минстроя России от 01.06.2023 №31799-ЙФ/09 прил.2, для прочих объектов: ОЗП-ЗПМ-35,59, МАТ-8,ЭМ-12,54.

Сметы рассчитаны согласно Методике определения сметной стоимости строительства, реконструкции, капитального ремонта по Приказу № 421/пр от 04.08.2021 в программном комплексе Гранд-смета версия 2023.1.

В соответствии с локально-сметным расчетом № 1 стоимость устранения недостатков составляет 3 331 671 руб. 74 коп. с НДС (т. 2 л.д. 139).

В ходе судебного разбирательства экспертами даны дополнительные устные и письменные пояснения, ответы на вопросы сторон и суда.

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, в том числе договор подряда № 6 от 01.09.2020, акты сдачи-приемки выполненных работ № 36 от 27.10.2020 на общую сумму 2 814 426 руб., претензии от 31.08.2022 №32, от 02.10.2022 №45, заключение судебной экспертизы, пояснения экспертов и сторон, суд первой инстанции установил ненадлежащее качество выполненных ответчиком работ, неисполнение ответчиком требований истца об устранении недостатков выполненных работ и пришел к правильному выводу о возникновении на стороне ответчика обязанности по возмещению расходов истца на устранение недостатков работ, размер которых определен экспертным заключением.

Заключением, составленным по результатам проведения судебной экспертизы, подтверждается факт наличия недостатков работ, их производственный характер, способ устранения недостатков и размер расходов, необходимых для их устранения.

Ответчик не согласен с заключением экспертизы и постановленными экспертами выводами, полагает их необоснованными, противоречивыми и сделанными на основании неотносимых доказательств.

Доводы апеллянта о ненадлежащем характере, недостоверности и необоснованности заключения судебной экспертизы, необходимости исключения заключения из числа доказательств, отклоняются апелляционной коллегией.

По результатам исследования экспертного заключения суд первой инстанции пришел к выводу, что заключение по форме и содержанию соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ, подготовлено лицами, имеющими соответствующий уровень квалификации и подготовки, содержит ответы на поставленные вопросы, перечень примененных источников, описание и обоснование избранных подходов и методик исследования, выводы экспертов изложены последовательно, ясно, аргументированно и не допускают двоякого толкования.

Экспертное заключение составлено по результатам проведения визуального осмотра дома с выполнением необходимых инструментальных замеров, тепловизионной съемки фасадов, квартир, исследование проводилось по результатам анализа данных, содержащихся в представленных документах, и данных, полученных в результате проведенного экспертного осмотра; экспертами произведено визуальное исследование конструкций объекта и их фиксация, вскрытие монтажных швов. Экспертами приведено описание объекта исследования, составлена фототаблица, перечислены выявленные недостатки, определен их характер и причины возникновения, определен объем работ по устранению выявленных недостатков, мотивирован вывод о необходимости полного демонтажа межпанельных швов. При определении рыночной стоимости устранения выявленных дефектов составлены сметные расчеты в единичных расценках ФЕР-2020 (с изм. 1-9) с КСР по приказу 969/пр от 17.11.2022 с применением индексов перевода в текущие цены для Свердловской области на 2 кв. 2023 года согласно Письма Минстроя России от 01.06.2023 №31799-ЙФ/09 прил.2, для прочих объектов: ОЗП-ЗПМ-35,59, МАТ-8,ЭМ-12,54. Сметы рассчитаны согласно Методике определения сметной стоимости строительства, реконструкции, капитального ремонта по Приказу № 421/пр от 04.08.2021 в программном комплексе Гранд-смета версия 2023.1.

Утверждения ответчика о наличии эксплуатационных причин недостатков опровергаются однозначными выводами экспертом о производственном характере недостатков, связанных с нарушение технологии производства работ.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Заключение эксперта может быть признано судом ненадлежащим доказательством в случае, если экспертом нарушены требования законодательства, регулирующего порядок проведения экспертного исследования, использованы объекты исследования, полученные не от суда, назначившего экспертизу, а от иных лиц, выводы, сделанные экспертом, противоречат содержанию представленных на исследование документов, а также в силу иных причин. В этом случае заключение эксперта может быть исключено из числа доказательств, на основании которых суд разрешает рассматриваемый спор по существу.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что экспертное заключение каких-либо противоречий не содержит, соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ. Неясность выводов экспертов либо неполнота экспертного заключения отсутствуют. Выводы экспертов понятны, мотивированны проведенными осмотром, основаны на специальных знаниях экспертов и их опыте.

Возражения ответчика фактически представляют собой несогласие с выводами экспертов, что не является достаточным и надлежащим основанием для отклонения указанного доказательства в качестве допустимого.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что при наличии разногласий сторон в части определения наличия недостатков работ, причин их возникновения, а также по объему и стоимости работ по устранению недостатков в данном случае, возможно, было только при наличии специальных познаний, которыми сам суд не обладает.

В таких случаях ст. 82 АПК РФ предписывает назначить судебную экспертизу, что и было сделано судом при рассмотрении настоящего дела.

При проведении исследования экспертами выполнены следующие виды работ: произведен натурный осмотр объекта экспертизы; проведены теплотехническое обследование ограждающих конструкций жилого дома со стороны улицы; выполнен обход и теплотехническое обследование со стороны квартир жильцов чьи жалобы имеются в материалах дела; выполнено визуальное обследование межпанельных швов с применением биноклей; выполнены фото и видеосъемка с помощью дрона; выполнены вскрытия места межпанельных швов. Исследовательская часть экспертизы по каждому вопросу в достаточной мере полная, ясная не имеет противоречивых выводов.

С учетом специальных познаний экспертов на основе полного и детального изучения представленных сторонами документов эксперты определили наличие недостатков работ, причины их возникновения, а также по объем и стоимость работ по их устранению. Экспертами в материалы дела представлены письменные пояснения на вопросы ответчика по судебной экспертизе, в которых эксперты подробно изложили, на чем основана исследовательская часть экспертизы, даны ответы по расчетам определения объемов недостатков (т. 3 л.д. 56). На основе проведенных исследований экспертами подготовлен локальный сметный расчет, являющийся приложением к заключению.

Специфика заключения эксперта как доказательства по делу состоит в том, что с его помощью устанавливаются обстоятельства дела, требующие специальных знаний, которыми ни суд, ни лица, участвующие в деле, не обладают.

Выводы суда первой инстанции основаны на всей совокупности представленных в дело доказательств, что свидетельствует об их объективности и законности.

Таким образом, вопреки доводам ответчика при рассмотрении дела материалами дела подтверждается факт фиксации недостатков, факт выявления недостатков в пределах гарантийного срока, имеются доказательства приглашения подрядчика на фиксацию недостатков и предложения по устранению недостатков.

Ответчик с момента получения первой претензии, в котором зафиксированы недостатки не был лишен возможности представлять иные доказательства, привлекать специалистов для проведения исследования и установления причин их возникновения.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о правомерности определения наличия недостатков работ, причин их возникновения, а также стоимости их устранения с учетом выводов экспертов.

Доводы истца о необоснованном включении заказчиком в стоимость устранения недостатков суммы НДС 20% также отклоняются апелляционным судом в связи со следующим.

Согласно пункту 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Пункт 2 статьи 15 ГК РФ определяет убытки как расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Таким образом, наличие убытков предполагает определенное уменьшение имущественной сферы потерпевшего, на восстановление которой направлены правила статьи 15 Гражданского кодекса. Указанные в названной статье принцип полного возмещения вреда, а также состав подлежащих возмещению убытков обеспечивают восстановление имущественной сферы потерпевшего в том виде, который она имела до правонарушения.

Вместе с тем по общему правилу исключается как неполное возмещение понесенных убытков, так и обогащение потерпевшего за счет причинителя вреда. В частности, не могут быть включены в состав убытков расходы, хотя и понесенные потерпевшим в результате правонарушения, но компенсируемые ему в полном объеме за счет иных источников. В противном случае создавались бы основания для неоднократного получения потерпевшим одних и тех же сумм возмещения и, соответственно, извлечения им имущественной выгоды, что противоречит целям института возмещения вреда.

Аналогичная правовая позиция изложена в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 13.12.2018 N 305-ЭС18-10125.

Судебная практика исходит из того, что наличие у потерпевшей стороны права на вычет сумм НДС, относящихся к товарам (работам, услугам), приобретаемым в целях устранения последствий ненадлежащего исполнения обязательств другой стороны сделки, исключает уменьшение имущественной сферы лица в части данных сумм и, соответственно, исключает применение статьи 15 ГК РФ (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2013 N 2852/13).

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.05.2014 № 33 "О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость", в подпункте 1 пункта 5 статьи 173 НК РФ предусмотрена обязанность лиц, не являющихся плательщиками налога, а также лиц, освобожденных от исполнения обязанностей плательщиков налога, в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога перечислить соответствующую сумму в бюджет.

Однако возникновение в данном случае обязанности по перечислению в бюджет налога не означает, что выставившее счет-фактуру лицо приобретает в отношении таких операций статус налогоплательщика, в том числе право на применение налоговых вычетов.

На указанное лицо возлагается лишь обязанность перечислить в бюджет налог, размер которого в силу прямого указания пункта 5 статьи 173 Кодекса определяется исходя из суммы, отраженной в соответствующем счете-фактуре, выставленном покупателю. Возможность уменьшения этой суммы на налоговые вычеты приведенной нормой либо иными положениями главы 21 Кодекса не предусмотрена.

Истец находится на упрощенной системе налогообложения, и не является плательщиком НДС (освобожден от его уплаты). Сумма НДС является прямым расходом истца, а, следовательно, убытком, подлежащим взысканию в установленном порядке в полном объеме.

Экспертом также представлены пояснения по поводу применения НДС 20% с учетом того обстоятельства, что кооператив находится упрощенной системе налогообложения (т. 3 л.д. 85,93).

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований полагать, что сумма НДС 20%, включенная в расчет стоимости расходов на устранение недостатков, подлежит исключению из суммы убытков.

При таких обстоятельствах судом правомерно удовлетворены требования истца о возмещении расходов на устранение недостатков выполненных работ, в установленном экспертным заключением размере.

Судом первой инстанции также правомерно были удовлетворены требования истца о взыскании судебных расходов с ответчика в размере 80 000 руб., поскольку факт их несения признан подтвержденным представленными в материалы дела договором оказания юридических услуг от 04.10.2022, платежным поручением № 59 от 07.101.2022, чеком от 10.10.2022 на общую сумму 80 000 руб.

Также поскольку в период проведения экспертизы необходимо было предоставить услуги промышленного альпиниста, расходы, на оплату услуг которого подтверждаются договором подряда № 6 от 18.05.2023 на сумму 8 000 руб., обоснованно отнесены судом первой инстанции на ответчика в порядке статей 101, 106, 110 АПК РФ.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что поскольку в силу закона презюмируется наличие вины подрядчика за выявленные дефекты в пределах гарантийного срока, доказательств принятия мер к устранению данных дефектом ответчиком не представлено, доказательств отсутствия вины не представлено, а потому в силу положений ст. 723 ГК РФ истец вправе требовать возмещения причиненных убытков.

Суд апелляционной инстанции по результатам повторной оценки представленных в материалы дела доказательств и установления юридически значимых обстоятельств оснований для переоценки изложенных в обжалуемом решении выводов суда по приведенным в апелляционной жалобе доводам не усматривает.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта в соответствии со статьей 270 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом изложенного решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба – без удовлетворения.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за подачу жалобы относятся на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд



П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 07 декабря 2023 года по делу № А60-61602/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационногопроизводства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.



Председательствующий


О.А. Бояршинова


Судьи


Р.А. Балдин



Н.П. Григорьева