Постановление от 25 марта 2019 г. по делу № А72-12535/2017

764/2019-26144(1)

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru.


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда

Дело № А72-12535/2017
г. Самара
25 марта 2019 года
Резолютивная часть постановления объявлена 21 марта 2019 года. Постановление в полном объеме изготовлено 25 марта 2019 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Бросовой Н.В.,

судей Морозова В.А., Кузнецова С.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Геталюкс Айр» – представитель ФИО2 по доверенности от 15.08.2018г.,

от общества с ограниченной ответственностью «РегионТрансСтрой» – представитель ФИО3 по доверенности от 17.10.2018г.,

иные лица не явились, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале № 3, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Геталюкс Айр» на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 10 октября 2018 года по делу № А72-12535/2017 (судья Кнышевский Д.Л.), по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «РегионТрансСтрой» (ОГРН <***>, ИНН <***>), г. Ульяновск, к обществу с ограниченной ответственностью «Геталюкс Айр» (ОГРН <***>, ИНН <***>), г. Москва, с участием третьего лица – ООО «Строймеханизация» (ОГРН <***>) о взыскании 7 409 036 руб. 96 коп., и встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью «Геталюкс Айр» (ОГРН <***>, ИНН <***>), г. Москва, к обществу с ограниченной ответственностью «РегионТрансСтрой» (ОГРН <***>, ИНН <***>), г. Ульяновск, с участием третьего лица – АО «Транснефть-Диаскан» (ОГРН <***>) о взыскании 513 781 руб. 24 коп.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «РегионТрансСтрой» обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Геталюкс Айр» о взыскании задолженности по договору субподряда № 83/16 от 01.04.2016 на общую сумму 7 409 036 руб. 96 коп.

Определением Арбитражного суда Ульяновской области от 01.09.2017 исковое заявление принято к производству, назначено предварительное судебное заседание; привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, ООО «Строймеханизация».

Определением Арбитражного суда Ульяновской области от 10.11.2017 принято к производству встречное исковое заявление ООО «Геталюкс Айр» к ООО

«РегионТрансСтрой» о взыскании задолженности за выполненные по договору № 83/16 от 21.04.2016 в размере 365 257 руб. 98 коп., пени за просрочку уплаты аванса в размере 96 991 руб. 81 коп., пени за просрочку оплаты выполненных работ в размере 51 531 руб. 38 коп.

Определением Арбитражного суда Ульяновской области от 14.11.2017 приняты к рассмотрению ходатайства истца и ответчика о назначении судебной экспертизы.

Определением Арбитражного суда Ульяновской области от 16.01.2018 удовлетворено ходатайство истца об уточнении исковых требований.

Определением Арбитражного суда Ульяновской области от 07.02.2018 назначена судебная экспертиза, проведение экспертизы поручено эксперту ООО «Центр инжиниринговых услуг и технической экспертизы» ФИО4; производство по делу приостановлено до получения результатов из экспертного учреждения.

05.07.2018 через канцелярию Арбитражного суда Ульяновской области поступило заключение эксперта № 103/СТЭ-18 от 29.06.2018.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 10 октября 2018 года исковые требования Общества с ограниченной ответственностью «РегионТрансСтрой» удовлетворены частично. Взыскано с Общества с ограниченной ответственностью «Геталюкс Айр» в пользу Общества с ограниченной ответственностью «РегионТрансСтрой» 8 243 296 руб. 25 коп., в том числе 5 265 831 руб. 96 коп. - основной долг, 2 977 464 руб. 29 коп. - неустойка, а также 67 154 руб. 34 коп. - в возмещение расходов по уплате государственной пошлины, 108 056 руб. 00 коп. - в возмещение расходов по оплате экспертизы. В остальной части Исковые требования Общества с ограниченной ответственностью «РегионТрансСтрой» оставлены без удовлетворения.

Исковые требования Общества с ограниченной ответственностью «Геталюкс Айр» удовлетворены частично. Взыскано с Общества с ограниченной ответственностью «РегионТрансСтрой» в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Геталюкс Айр» 96 991 руб. 88 коп. - неустойка, а также 2 506 руб. 44 коп. - в возмещение расходов по уплате государственной пошлины, 24 544 руб. 00 коп. - в возмещение расходов по оплате экспертизы. В остальной части исковые требования Общества с ограниченной ответственностью «Геталюкс Айр» оставлены без удовлетворения.

В результате процессуального зачета взысканы с Общества с ограниченной ответственностью «Геталюкс Айр» (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу Общества с ограниченной ответственностью «РегионТрансСтрой» (ОГРН <***>, ИНН <***>) денежные средства в сумме 8 294 464 (восемь миллионов двести девяносто четыре тысячи четыреста шестьдесят четыре) руб. 27 коп. Взыскана с Общества с ограниченной ответственностью «РегионТрансСтрой» (ОГРН <***>, ИНН <***>) в доход федерального бюджета государственная пошлина в размере 20 747 (двадцать тысяч семьсот сорок семь) руб. 03 коп.

Возвращены Обществу с ограниченной ответственностью «РегионТрансСтрой» (ОГРН <***>, ИНН <***>) с депозитного счета Арбитражного суда Ульяновской области денежные средства в сумме 55 000 (пятьдесят пять тысяч) руб. 00 коп., перечисленные платежным поручением от 15.01.2018 № 7. Возвращены Обществу с ограниченной ответственностью «Геталюкс Айр» (ОГРН <***>, ИНН <***>) с депозитного счета Арбитражного суда Ульяновской области денежные средства в сумме 55 000 (пятьдесят пять тысяч) руб. 00 коп., перечисленные платежным поручением от 25.12.2017 № 008958.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью «Геталюкс Айр» подало апелляционную жалобу, в которой просит Решение Арбитражного суда Ульяновской области от 10.10.2018 г. по делу А72-12535/17 отменить, принять по делу новый судебный акт, согласно которому: Взыскать с ООО «Геталюкс Айр» (ОГРН: <***>) в пользу ООО «РегионТрансСтрой» (ОГРН:

1087325005987) неустойку за нарушение срока выполнения работ в размере 248 500 рублей. В остальной части требований отказать. По встречному иску: Взыскать с ООО «РегионТрансСтрой» (ОГРН: 1087325005987) в пользу ООО «Геталюкс Айр» (ОГРН: 1037700143172) задолженность в размере 365 257, 98 рублей. Взыскать с ООО «РегионТрансСтрой» (ОГРН: 1087325005987) в пользу ООО «Геталюкс Айр» (ОГРН: 1037700143172) пени за нарушение сроков выплаты аванса в размере 96 991,88 рублей. Взыскать с ООО «РегионТрансСтрой» (ОГРН: 1087325005987) в пользу ООО «Геталюкс Айр» (ОГРН: 1037700143172) пени за просрочку оплаты выполненных работ в размере 51 531 , 38 рублей. Взыскать с ООО «РегионТрансСтрой» (ОГРН: 1087325005987) в пользу ООО «Геталюкс Айр» (ОГРН: 1037700143172) расходы на уплату госпошлины в размере 13 277 рублей. Произвести зачет основного и встречного иска, в результате которого: Взыскать с ООО «РегионТрансСтрой» (ОГРН: 1087325005987) в пользу ООО «Геталюкс Айр» (ОГРН: 1037700143172) 278 558, 24 рублей.

В апелляционной жалобе указывает, что суд неверно определил момент расторжения Договора. Письмо было отправлено только 23.12.2016 г. Ответчик получил данное письмо лишь 05.01.2017 г. Следовательно, дата расторжения Договора между Сторонами - 05.01.2017 г. Суд не установил факта отсутствия своевременных замечаний к направленным актам. 09.12.2016 г. Субподрядчик направил акты КС-2, КС-3, КС-6 на весь выполненный по состоянию на 30.11.2016 г. объем, т.е. на 11 040 652, 67 руб. 22.12.2016 г. Генподрядчик направил Субподрядчику письмо № 845 от 22.12.2016 г., в котором отказывался от приемки части работ. Согласно п. 17.1. Договора мотивированные замечания должны быть направлены в течение 5 рабочих дней с даты получения актов. 23.12.2016 г. Истец отправил письмо № 805 о расторжении Договора. Следовательно, Истец пропустил срок на заявление мотивированных возражений и должен оплатить работы в полном объеме. Суд неверно определил сумму работ, которые не подлежали оплате и допустил арифметическую ошибку. Вывод суда о том, что Субподрядчик выполнил работы, несогласованные с Генподрядчиком неверен, поскольку противоречит фактическим обстоятельствам дела и опровергается экспертным заключением. Необходимо применить ст. 333 ГК РФ к требованиям о взыскании неустойки, о чем ответчиком по первоначальному иску было заявлено ходатайство в силу явной несоразмерности последствиям нарушенного обязательства. Генподрядчик нарушил срок уплаты аванса, полностью сумма аванса была уплачена с просрочкой в 51 (пятьдесят один) день. Генподрядчик предоставил Проектную документацию, которая потребовала корректировки непосредственно в процессе строительства. В материалы дела были представлены письма Ответчика о необходимости исправления документации. Данные письма стали основанием для корректировки проекта. Генподрядчик не предоставил лабораторию, необходимую для анализов принимаемых работ. Отсутствие лаборатории до конца августа заблокировало приемку работ. Следовательно, просрочка Ответчика вызвана просрочкой Истца (п. 3 ст. 405 ГК РФ). Ответчик не должен нести ответственность в виде уплаты неустоек за время просрочки Истца. Ответчиком по первоначальному иску обоснована чрезмерность требований о взыскании штрафных санкций, а также указано на двойной характер ответственности за одно и то же нарушение. Заявленная Истцом ставка чрезмерна и направлена исключительно на обогащение Истца. Требование о взыскании пени «за нарушение срока возврата аванса» не подлежит удовлетворению. Аванс был отработан Субподрядчиком в полном объеме.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным ст. 121 АПК РФ.

Определением от 20 декабря 2018 года Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Бросовой Н.В., судей

Шадриной О.Е., Морозова В.А., отложил судебное заседание по делу № А72-12535/2017 на 24 января 2019 года.

Определением от 24 января 2019 года Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Бросовой Н.В., судей Шадриной О.Е., Морозова В.А., отложил судебное заседание по делу № А72-12535/2017 на 21 февраля 2019 года.

Определением от 21 февраля 2019 года Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Бросовой Н.В., судей Шадриной О.Е., Морозова В.А., отложил судебное заседание по делу № А72-12535/2017 на 21 марта 2019 года.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 марта 2019 г. произведена замена судьи Шадриной О.Е., на судью Кузнецова С.А., рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала.

В судебном заседании представитель ООО «Геталюкс Айр» поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда.

Представитель ООО «РегионТрансСтрой» с доводами апелляционной жалобы не согласен по основаниям, изложенным в отзыве.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе публично путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на официальных сайтах Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда и Верховного Суда Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, в связи с чем жалоба рассматривается в их отсутствие, в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд не усматривает оснований для отмены решения Арбитражного суда Ульяновской области от 10 октября 2018 года по делу № А72-12535/2017, исходя из нижеследующего.

Суд первой инстанции удовлетворяя частично исковые требования ООО «РегионТрансСтрой», встречные исковые требования ООО «Геталюкс Айр» исходил из следующего.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 21.04.2016 между ООО «РегионТрансСтрой» (Генподрядчик) и ООО «Геталюкс Айр» (Субподрядчик) заключен договор субподряда № 83/16, согласно которому Генподрядчик поручает а Субподрядчик принимает на себя обязательства по выполнению за счет договорной цены работ и услуг по строительству объекта:

- 31-ТПР-007-00024 «Испытательный стенд полигон» (инв. № 3003оос). Производственная база АО "Транснефть-Диаскан" г. Луховицы. Техническое перевооружение. (Этап 2)";

- 31-ТПР-007-00026 Производственная база ОАО ЦТД «Диаскан». Приведение в нормативное состояние лестниц и площадок. Техническое перевооружение", в соответствии с договором и рабочей документацией, включая:

- выполнение строительно-монтажных работ, в том числе сооружение/демонтаж временных зданий и сооружений;

- поставку всех материалов и оборудования, необходимых для выполнения работ и услуг по договору (за исключением материалов и оборудования, входящих в поставку Генподрядчика и указанных в Приложении 6);

- хранение материалов и оборудования поставки Генподрядчика на собственных и/или арендованных складах и площадках складирования;

- вывозку до мест складирования материалов и оборудования поставки Генподрядчика согласно проекту организации строительства;

- вывозку на объект материалов и оборудования поставки Генподрядчика;

- проведение работ по вскрытию пересечений коммуникаций и сетей сторонних организаций, их техническое освидетельствование с привлечением специализированной организации, согласованной с эксплуатирующей организацией, получение заключения промышленной безопасности и, при необходимости, выполнение работ по результатам заключения (в соответствии с ТУ на пересечения владельца коммуникаций);

- приведение технического состояния конструкций дорог, задействованных Субподрядчиком в транспортных операциях строительства, к состоянию, соответствующему началу строительства объекта, отраженному в актах обследования существующих дорог, подписанных Представителями Генподрядчика, Субподрядчика, организациями по строительному контролю и авторскому надзору и балансодержателем до начала работ на объекте (в соответствии с п. 7.47 договора);

- проведение испытаний и пропуск диагностических приборов;

- выполнение пуско-наладочных работ, включая индивидуально-функциональное опробование согласно Рабочей документации;

- формирование и предоставление Генподрядчику исполнительной документации; - устранение дефектов, допущенных Субподрядчиком в ходе производства работ;

- выполнение работ по рекультивации нарушенных земель в соответствии с их целевым назначением на все площади, представленных Генподрядчиком участков;

- передача Субподрядчиком рекультивированных на всей площади проведения работ участков стороне, предоставившей данные участки во временное пользование, с оформлением акта приема-передачи в порядке, установленном Основными положениями о рекультивации земель, снятии, сохранении и рациональном использовании плодородного слоя почвы;

- сдачу объекта Генподрядчику по Акту приемки законченного строительством объекта (форма КС-11);

- получение совместно с Генподрядчиком в Федеральной службе по экологическому, технологическому и атомному надзору (Ростехнадзор) Заключения о соответствии построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации (ЗОС) в соответствии с Градостроительным кодексом РФ;

- сдачу объекта (совместно с Генподрядчиком) по акту приемки законченного строительством объекта Приемочной комиссией (форма КС-14) или акту приемки в эксплуатацию законченного капитальным ремонтом объекта (Ф-36) и выполнение обязательств в течение Гарантийного срока;

- выполнение иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ; - охрану объекта (строительной площадки производства работ) (п. 1.1 договора).

Согласно п. 1.2 договора, для обеспечения поставки материалов и оборудования поставки Субподрядчика, а также материалов и оборудования поставки Генподрядчика в части позиций, определенных в Приложении 6 к договору (указание Субподрядчика в качестве исполнителя работ в столбце № 9 Приложения 6), Субподрядчик принимает на себя обязательства по выполнению в счет договорной цены следующих работ и услуг:

- аренда тупиков, складов, площадок на железной дороге на подачу и уборку вагонов, - платформ, контейнеров;

- приемка от Грузоперевозчиков и материалов и оборудования; - выгрузка, перевалка, складирование, хранение материалов и оборудования;

- раскредитование железнодорожных вагонов и их возврат собственникам в порожем состоянии с оформлением необходимых перевозочных документов;

- транспортировка материалов и оборудования от железнодорожных станций выгрузки до строительных площадок, площадок хранения, складов;

- иных работ и услуг, необходимых для обеспечения поставки на объект материалов и оборудования поставки Субподрядчика и поставки Генподрядчика.

Субподрядчик в установленные договором сроки и в пределах договорной цены выполнит за свой риск, своими силами и силами согласованных Генподрядчиком Субподрядных организаций, все работы и услуги в объеме, определенном в пунктах 2.1 и 2.2 договора (п. 1.3 договора).

Согласно п. 2.1, 2.4 договора цена работ и услуг, подлежащая оплате Субподрядчику, составляет 35 584 615,73 руб., в том числе НДС 18%. В договорную цену включены причитающиеся Субподрядчику вознаграждение и стоимость всех затрат Субподрядчика, необходимых для выполнения работ и услуг, указанных в пунктах 2.1 и 2.2 договора и выполнения Субподрядчиком обязательств в соответствии с договором.

В соответствии с договором Генподрядчик перечисляет Субподрядчику аванс в размере 30% в 2 этапа: 10% от суммы договора, что составляет 3558461 рублей 57 копеек от суммы договора, в течение 10-ти рабочих дней с момента подписания договора и 20%, что составляет 7116923 рублей 15 копеек от суммы договора, в течение 30-ти рабочих дней с момента подписания договора. Субподрядчик в течение 5 календарных дней с даты поступления на расчетный счет первой части аванса предоставляет Генподрядчику счет- фактуру на сумму первой части аванса (п. 3.1 договора).

Оплата выполненных согласно Приложению 2 "График выполнения работ" и принятых Генподрядчиком работ осуществляется Генподрядчиком в течение 30 рабочих дней, следующих за датой получения Генподрядчиком оригинала счета, оформленного Субподрядчиком на основании подписанных уполномоченными представителями сторон:

- журнала учета выполненных работ (форма КС-6а);

- акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), счета-фактуры, при этом выполненные работы должны быть подтверждены организацией по строительному контролю, а акт о приемке выполненных работ - принят (подписан) полномочным сотрудником/работником представителя Генподрядчика;

- справки о стоимости выполненных работ и затрат (Форма КС-3);

- ведомости переработки давальческих материалов поставки Генподрядчика за отчетный месяц;

- акта об оприходовании материальных ценностей, полученных при разборке и демонтаже зданий и сооружений (форма М-35);

- реестра смонтированного оборудования поставки Генподрядчика; - реестра смонтированного оборудования поставка Субподрядчика;

- ведомости оборудования Генподрядчика, монтаж которого начат (п. 3.4 договора).

Согласно п. 3.5 договора оплата поставленного Субподрядчиком оборудования, не требующего монтажа, материалов и оборудования, передаваемых в резерв, осуществляется Генподрядчиком в течение 30 рабочих дней (при этом, по объекту программы ТПР и КР оплата производится в первые 3 рабочих дня соответствующего месяца), следующих за датой получения представителем Генподрядчика оригинала счета, счета-фактуры, оформленных Субподрядчиком на основании подписанных уполномоченными представителями сторон:

- товарной накладной (форм ТОРГ-12);

- ведомости учета поставленных Субподрядчиком оборудования, не требующего монтажа (ОНМ), материалов и оборудования, передаваемых в резерв, за отчетный месяц (Приложение 13).

Генподрядчик оплачивает последний платеж за выполненные Субподрядчиком работы в размере 5% от договорной цены в течение 30 рабочих дней с даты подписания сторонами акта приемки законченного строительство объекта приемочной комиссией (форма КС-14) или акта приемки в эксплуатацию законченного капитальным ремонтом объекта (форма Ф-36) (при этом, по объекту программы ТПР и КР оплата производится в первые 3 рабочих дня соответствующего месяца) (п. 3.6 договора).

Согласно п. 4.1 договора, работы, предусмотренные договором по объекту, должны быть начаты Субподрядчиком в сроки согласно Приложению 2 «График выполнения работ» и полностью завершены не позднее 01.11.2016.

При не урегулировании споров и разногласий путем переговоров, либо в претензионном порядке, они подлежат рассмотрению в Арбитражном суде по месту нахождения Генподрядчика (п. 25.2 договора).

Статья 702 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу ст.711 Гражданского кодекса РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Приемка заказчиком работы, выполненной подрядчиком, производится в порядке, определенном действующим законодательством (ст. 720 - 725 Гражданского кодекса Российской Федерации), а также в соответствии с условиями договора.

Истец пояснил, что в соответствии с п. 3.1 договора ООО «РегионТрансСтрой» перечислило ООО «Геталюкс Айр» авансовый платеж в размере 10 650 000 руб. 00 коп., что подтверждается платежными поручениями № 277593 от 28.07.2016, № 268288 от 26.06.2016, № 268412 от 07.07.2016, и платежным поручением от 06.05.2016.

Ответчик в отзыве указал, что перечислен авансовый платеж в размере 10 705 384 руб. 72 коп.; данное обстоятельство сторонами не оспаривается.

Как пояснил истец, с 01.06.2016 Субподрядчик начал нарушать свои обязательства по согласованию графиков (п. 6.6.1 и 6.6.2 договора) и иные обязательства, которые были согласованы сторонами в договоре, о чем истцом было направлено письмо исх. № 345 от 01.06.2016 с просьбой предоставить информацию о ходе исполнения договора и обеспечить соблюдение и ответственное исполнение взятых на себя обязательств.

В период с 01.06.2016 по 22.12.2016 ООО «РегионТрансСтрой» направило в адрес ООО «Геталюкс Айр» 15 претензий ( № 345 от 01.06.2016, № 475 от 27.07.2016, № 499 от 08.08.2016, № 505 от 09.08.2016, № 526 от 17.08.2016, № 536 от 23.08.2016, № 548 от 25.08.2016, № 612 от 26.09.2016, № 627, 628, 629 от 04.10.2016, № 723 от 11.11.2016, № 753 от 24.11.2016, № 805 от 13.12.2016, № 845 от 22.12.2016), в том числе и досудебное уведомление о расторжении договора и возврате неосвоенного аванса № 805 от 13.12.2016 с просьбой перечислить на расчетный счет ООО «РегионТрансСтрой» сумму неосвоенного аванса в размере 10 650 000 руб.

Письмом № 1173 от 09.12.2016 ООО «Геталюкс Айр» направило в адрес ООО «РегионТрансСтрой» акты выполненных работ, справки о стоимости работ, журналы учета работ на основании договора подряда № 83/16 от 01.04.2016. Общая стоимость выполненных работ, по расчету истца, составила 7 240 543 руб. 98 коп. (с учетом уточнений), документы были предоставлены с нарушением сроков.

Кроме того, истец указывает, что работы на общую сумму 2 183 887 руб. 95 коп. не были согласованы сторонами; стоимость работ, исключенных письмами истца, составила 1 623 459 руб. 00 коп.

По расчету истца, сумма излишне уплаченного аванса составляет 7 216 803 руб. 00 коп.

Также истец указал, что поскольку работы ООО «Геталюкс Айр» не были выполнены в установленные в договоре сроки, а также не в полном объеме (претензия № 845 от 22.12.2016), то ООО «РегионТрансСтрой» обратилось в ООО «Строймеханизация» для устранения всех недостатков в работе ООО «Геталюкс Айр» и с целью доделать работу, начатую ООО «Геталюкс Айр».

30.08.2016 между ООО «РегионТрансСтрой» и ООО «Строймеханизация» заключен договор подряда № Р300816, в соответствии с которым ООО «Строймеханизация» обязалось выполнить и выполнило комплекс работ согласно Приложения № 1 на объекте, располагающегося по адресу: Производственная база ОАО ЦТД «Дискан» на сумму 5 651 630 руб. 51 коп. Стоимость всех выполненных работ, стоимость которых была оплачена ООО «Геталюкс Айр», но работы были выполнены ООО «Строймеханизация», составила 4 167 974 руб. 91 коп.

Указанные выше обстоятельства послужили основанием для обращения истца с настоящим иском в суд с требованием о взыскании с ответчика 7 216 803 руб. - стоимость не выполненных работ (излишне уплаченного аванса), 2 002 906 руб. 85 коп. - пени за период с 01.06.2016 по 07.08.2017 за нарушение выполнения месячного объема работ, 1 341 900 руб. - неустойка за период с 02.11.2016 по 13.12.2016 за задержку выполнения работ, 495 989 руб. 01 коп. - неустойка за период с 13.12.2016 по 07.08.2017 за нарушение срока возврата аванса, 500 806 руб. 17 коп. - неустойка за период с 21.09.2016 по 16.12.2016 за непредставление исполнительной документации.

Ответчик в отзыве на исковое заявление требования не признал, указав, что работы выполнены им на сумму 11 040 652 руб. 67 коп.

ООО «Геталюкс Айр» предъявило встречный иск, просит взыскать задолженность по договору № 83/16 от 21.04.2016 в сумме 365 257 руб. 98 коп., неустойку за просрочку аванса в размере 96 991 руб. 88 коп. за период с 07.06.2016 по 28.07.2016, неустойку за просрочку оплаты работ в сумме 51 531 руб. 38 коп.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам ст.71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к следующему.

Согласно ст. 715 Гражданского кодекса РФ заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность.

Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу (ст. 717 Гражданского кодекса РФ).

В силу ст. 720 Гражданского кодекса РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии со ст. 753 Гражданского кодекса РФ, заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору

строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Согласно ч. 4 ст. 753 Гражданского кодекса РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Судом первой инстанции установлено, что получение писем № 805 от 13.12.2016, № 612 от 26.09.2016, № 536 от 23.08.2016, № 583 от 13.09.2016, № 612 от 26.09.2016, № 723 от 11.11.2016, № 753 от 24.11.2016, которыми истец отказался от части работ по договору, ответчик не оспаривает.

Письмом № 845 от 22.12.2016 истец отказался от приемки части работ в связи недостатками.

Получение письма № 805 от 13.12.2016 о расторжении договора ответчик в суде первой инстанции не оспаривал; в материалы дела представлено письмо ответчика от 20.12.2016, где расторжение договора с 13.12.2016 ответчиком также не оспаривается.

Доводы апелляционной жалобы, что суд неверно определил момент расторжения Договора. Письмо было отправлено только 23.12.2016 г., Ответчик получил данное письмо лишь 05.01.2017 г., следовательно, дата расторжения Договора между Сторонами05.01.2017 г., отклоняется судебной коллегией.

Согласно нормам ч.1 ст.450 ГК РФ, изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

ООО «Регионтрансстрой» направило уведомление № 805 о г 13.12.2016 как по средством электронной почты, так и почтовым направлением. ООО «Геталюкс Айр» подтвердило получение письма № 805 от 13.12.2016 о расторжении договора и не возражало пропив расторжения договора Генподрядчиком в одностороннем порядке и считает его расторгнутым в соответствии с полученным от ООО «РегионТрансСтрой» уведомлением с 13 декабря 2016 года, согласно уведомления ООО «Геталюкс Айр» исх. № 1190 от 20.12.2016 года, где указано «На досудебное уведомление ООО «РегионТрансСтрой» о расторжении договора и возврате неосвоенного аванса исх. № 805 от 13.12.2016 г., полученное ООО «Геталюкс Айр» по электронной почте 13.12.2016 г., сообщаю следующее. Указанным уведомлением ООО «РегионТрансСтрой» уведомляет ООО «Геталюкс Айр» об одностороннем отказе от договора субподряда № 83/16, заключенного между ООО «РегионТрансСтрой» (Генподрядчик/ и ООО «Гетаиокс Айр» (Субподрядчик; 21 апреля 2016 года, в связи с утратой интереса у Генподрядчика к исполнению укачанного договора Субподрядчик не возражает против расторжения договора Генподрядчиком в одностороннем порядке и считает его расторгнутым в соответствии с полученным от ООО «РегионТрансСтрой» уведомлением с 13 декабря 2016 года. На основании и сложенного выше прошу а срок не позднее 10 рабочих дней с даты получения настоящего уведомления уплатить 390 652 (Триста девяносто тысяч шестьсот пятьдесят два рубля 67 копеек) разницы между - суммой уплаченного Генподрядчиком аванса и стоимостью выполненных работ. ООО «Геталюкс Айр» оставляет за собой право взыскать убытки, причиненные ему отказом Генподрядчика от договора в одностороннем порядке.».

Таким образом, дата расторжения договора № 83/16 от 21.04.2016 судом определена верно, а именно 13.12.2016 года.

Вместе с тем, в силу ч. 2 ст. 450.1 Гражданского кодекса РФ в случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

В ходе судебного разбирательства судом по ходатайствам истца и ответчика была назначена судебная экспертиза по делу.

Эксперт ООО «Центр инжиниринговых услуг и технической экспертизы» Левин А.А. в заключении № 103/СТЭ от 29.06.2018 при изучении документов, представленных ему для проведения экспертизы, пришел к следующим выводам:

1. По результатам экспертного осмотра установлено, что работы, указанные в Приложении № 1 к договору № 83/16 от 01.04.2016, выполнены в полном объеме.

2. Стоимость работ, указанных в актах КС-2 № 1 -5, составленных ООО «Геталюкс Айр», по объекту 31-ТПР-007-00024 «Испытательный стенд полигон» (инв. № 3003оос). Производственная база АО "Транснефть-Диаскан" г. Луховицы. Техническое перевооружение. (Этап 2.)", составляет 9 056 542 руб. 81 коп., (в том числе НДС 1 381 506,53 руб.), из них:

- стоимость работ, совпадающих с работами из актов, подписанных между ООО "РегионТрансСТрой" и ООО "Строймеханизация", составляет 2 587 171,98 рублей (в том числе НДС 394 653,35 руб.).

3. Стоимость работ, указанных в актах КС-2 № 1 -3, составленных ООО "Геталюкс Айр", по объекту 31-ТПР-007-00026 "Производственная база ОАОА ЦТД "Диаскан". Приведение в нормативное состояние лестниц и площадок. Техническое перевооружение.", составляет 1 984 109,86 руб., из них:

- стоимость работ, совпадающих с работами из актов, подписанных между ООО "РегионТрансСтрой" и ООО "Строймеханизация", составляет 557 058,47 рублей (в том числе НДС 84 975,02 руб.).

Общая стоимость работ, указанных в актах КС-2, составленных ООО «Геталюкс Айр», по договору № 83/16 от 21.04.2016, составляет 11 040 652,67 руб. (в том числе НДС 1 684 167,36 руб.), из них:

- общая стоимость работ, совпадающих с работами из актов, подписанных между ООО «РегионТрансСтрой» и ООО «Строймеханизация», составляет 3 144 230,45 руб. (в том числе НДС 479 628,37 руб.).

4. Стоимость работ (в ценах по приложению № 1 к договору № 83/16 от 21.04.2016), указанных в КС-2, подписанных между ООО «РегионТрансСтрой» и ООО «Строймеханизация», направленных на устранение «недоделок» в рамках договора № 83/16 от 01.04.2016, по объекту 31-ТПР-007-00024 «Испытательный стенд полигон» (инв. № 3003оос). Производственная база АО «Транснефть-Диаскан» г. Луховицы. Техническое перевооружение. (Этап 2.)", составляет 155 375,67 руб. (в том числе НДС 23 701,37 руб.).

Стоимость работ (в ценах по приложению № 1 к договору № 83/16 от 21.04.2016), указанных в КС-2, подписанных между ООО «РегионТрансСтрой» и ООО «Строймеханизация», направленных на устранение «недоделок» в рамках договора № 83/16 от 01.04.2016, по объекту 31-ТПР-007-00026 «Производственная база ОАОА ЦТД «Диаскан». Приведение в нормативное состояние лестниц и площадок. Техническое перевооружение.", составляет 4 637 180,85 руб. (в том числе НДС 707 366,57 руб.).

Общая стоимость работ (в ценах по приложению № 1 к договору № 83/16 от 21.04.2016), указанных в КС-2, подписанных между ООО «РегионТрансСтрой» и ООО «Строймеханизация», направленных на устранение «недоделок» в рамках договора № 83/16 от 01.04.2016, составляет 4 792 556,52 руб. (в том числе НДС 731 067,94 руб.).

5. Общая стоимость работ, указанных в письме ООО "РегионТрансСтрой" № 845 от 22.12.2016, составляет 4 997 188,27 руб. (в том числе НДС 762 282,96 руб.).

6. Общая стоимость работ, по которым описанные в письме ООО «РегионТрансСтрой» № 845 от 22.12.2016 недостатки, являются устранимыми, составляет 4 655 714,97 руб. (с учетом НДС).

7. Общая стоимость указанных в составленных ООО «Геталюкс Айр» актах КС-2 № 1-3 работ, исключенных письмами № 536 от 23.08.2016, № 583 от 13.09.2016, № 612 от 26.09.2016, № 723 от 11.11.2016, № 753 от 24.11.2016, составляет 3 344 114,47 руб. (в том числе НДС 510 119,85 руб.).

8. Работы, указанные в п. 10.28, п. 10.29, п. 10.34, п. 10.31 акта приемки выполненных работ № 5 от 27.11.2016 на сумму 1 294 477 руб. 78 коп., не входят в состав работ, указанных в приложении к договору № 83/16 от 21.04.2016.

9. Работы, указанные в п. 10.31 акта приемки выполненных работ № 2 от 27.11.2016 «Устройство фундаментных плит железобетонных: плоских (площадки обслуживания)», направленного ООО «Геталюкс Айр», и работы, указанные в пункте 20 акта о приемке выполненных работ № 5 от 30.12.2016 "10.31 Устройство плит железобетонных: плоских (площадки обслуживания)", подписанного между ООО «РегионТрансСтрой» и ООО «Строймеханизация», являются одинаковыми.

10. Работы по устройству фундаментных плит железобетонных: плоских (площадки обслуживания) могут выступить в качестве замены для работ, указанных в пунктах 10.7 и 10.9 приложения № 1 к договору № 83/16 от 21.04.2016.».

Арбитражный суд первой инстанции оценивая доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (ч.1 ст.71 АПК РФ), правомерно не нашел оснований не доверять выводам эксперта, предупрежденного судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, пришел к выводу, что содержание экспертного заключения № 103/СТЭ от 29.06.2018 соответствует требованиям ст.86 АПК РФ.

Поскольку договор № 83/16 от 24.01.2016 расторгнут, истец указанными выше письмами в одностороннем порядке в соответствии со ст.715, 717 ГК РФ отказался от выполнения части работ по договору, подрядчик вправе претендовать на возмещение стоимости работ, выполненных до прекращения договора и одностороннего отказа заказчика от части договора.

Судом установлено, что письмами № 875/09, 876/09 от 27.09.2016 и № 887/09 от 03.10.2016 направлены акты на сумму 3 800 108 руб. 67 коп.; данные письма содержат отметки об их получении представителями истца.

Указанные акты получены истцом до отказа от части работ по договору; мотивированных возражений относительно данных актов не заявлено.

Таким образом, истец не вправе отказаться от оплаты указанных в актах, направленных письмами № 875/09, 876/09 от 27.09.2016 и № 887/09 от 03.10.2016, работ на сумму 3 800 108 руб. 67 коп.

Доводы апелляционной жалобы, что суд не установил факта отсутствия своевременных замечаний к направленным актам, 09.12.2016 г. Субподрядчик направил акты КС-2, КС-3, КС-6 на весь выполненный по состоянию на 30.11.2016 г. объем, т.е. на 11 040 652, 67 руб. 22.12.2016 г., Генподрядчик направил Субподрядчику письмо № 845 от 22.12.2016 г., в котором отказывался от приемки части работ, согласно п. 17.1. Договора мотивированные замечания должны быть направлены в течение 5 рабочих дней с даты получения актов, 23.12.2016 г. Истец отправил письмо № 805 о расторжении Договора, следовательно, Истец пропустил срок на заявление мотивированных возражений и должен оплатить работы в полном объеме, несостоятельны в силу вышеуказанного и даты расторжения договора.

С учетом экспертного заключения № 103/СТЭ от 29.06.2018, стоимость работ, от которых истец отказался письмами № 536, 583, 612, 723, 753, составляет 3 344 114 руб. 47 коп.

Ответчик не вправе требовать оплаты работ на указанную сумму, поскольку им не представлено доказательств того, что содержащиеся в актах приемки, направленных с указанными письмами, работы были выполнены им до одностороннего отказа истца от их выполнения. Представленные в материалы дела журналы выполнения работ не могут быть приняты в качестве доказательства периода выполнения работ, поскольку составлены в одностороннем порядке.

Стоимость «недоделок» составляет 4 792 556 руб. 52 коп. (ответ на вопрос № 4 экспертного заключения).

Согласно ст. 711 Гражданского кодекса РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

По смыслу указанных норм, оплате подлежат лишь работы, выполненные надлежащим образом.

Таким образом, ответчик также не вправе требовать оплаты «недоделок», работы по устранению которых выполнены третьим лицом.

Письмом № 845 истец отказался от работ в связи с претензиями к качеству на сумму 4 997 188 руб. 27 коп., однако стоимость устранимых недостатков в соответствии с экспертным заключением № 103/СТЭ от 29.06.2018 составила 4 655 714 руб. 87 коп.

В силу ст. 723 Гражданского кодекса РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; - соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

По смыслу приведенных норм, заказчик вправе отказаться от оплаты работ только в случае, если выявленные в работе недостатки являются неустранимыми.

Таким образом, отказаться от оплаты работ на сумму 4 655 714 руб. 87 коп. заказчик не вправе; при этом истец вправе не оплачивать работы, содержащие в себе неустранимые недостатки, в сумме 341 473 руб. 40 коп. (4 997 188,27 - 4 655 714,87).

Как указано в экспертном заключении, работы на сумму 1 294 477 руб. 78 коп. не входят в состав работ, указанных в Приложении № 1 к договору № 83/16 от 21.04.2016.

Согласно ст. 709 Гражданского кодекса РФ, в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

Цена работы может быть определена путем составления сметы.

В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

В силу ч. 1 ст. 743 Гражданского кодекса РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией,

определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Таким образом, суд первой инстанции обосновано пришел к вводу, что поскольку доказательств согласования сторонами выполнения работ, содержащихся в п.10.28, 10.29, 10.34 акта № 5 от 27.11.2017 не представлено, работы на сумму 1 294 477 руб. 78 коп. оплате не подлежат.

При этом, с учетом ответов на вопрос № 9, 10 экспертного заключения, работы по устройству плит железобетонных на сумму 1 980 917 руб. 49 коп. подлежат оплате заказчиком.

Таким образом, с учетом вышеизложенного, судом первой инстанции правомерно определено, что сумма излишне уплаченного истцом авансового платежа составляет 5 265 831 руб. 96 коп., в связи с чем исковые требования ООО «РегионТрансСтрой» подлежат частичному удовлетворению на указанную сумму.

Довод апелляционной жалобы об арифметической ошибке не нашла своего подтверждения в ходе судебного разбирательства.

Истцом заявлено требование о взыскании неустойки в сумме 2 002 906 руб. 85 коп. с 01.06.2016 по 07.08.2017 за нарушение выполнения месячного объема работ, 1 341 900 руб. - неустойка за период с 02.11.2016 по 13.12.2016 за задержку выполнения работ, 495 989 руб. 01 коп. - неустойка за период с 13.12.2016 по 07.08.2017 за нарушение срока возврата аванса, 500 806 руб. 17 коп. - неустойка за период с 21.09.2016 по 16.12.2016 за непредставление исполнительной документации.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Ответственность Субподрядчика за нарушение выполнения месячного объема работ предусмотрена п. 22.1.1 договора № 83/16 от 21.04.2016, в соответствии с которым в случае, если Субподрядчик допустил нарушение выполнения месячного объема по виду работ согласно Приложению 2 «График выполнения работ» по причинам, зависящим от Субподрядчика, на срок свыше 30 календарных дней, Генподрядчик вправе предъявить Субподрядчику неустойку в размере 1/360 двойной ставки рефинансирования, установленной Банком России на дату предъявления требования, от стоимости невыполненного месячного объема по виду работ, в отношении которого допущено нарушение, за каждый день просрочки согласно приложению 1 "Распределение договорной цены и график объемов финансирования". Расчет суммы неустойки производится с даты, следующей за датой окончания срока выполнения виды работ в каждом месяце, установленных в Приложении 2 «График выполнения работ», до даты фактического выполнения просроченного месячного объема вида работ, при этом дата фактического выполнения просроченного месячного объема вида работ включается в расчет суммы неустойки. Дата выполнения просроченного объема вида работ подтверждается актом о приемке выполненных работ (форма КС-2).

В силу ч. 1 ст. 708 Гражданского кодекса РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет

ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Ответственность Субподрядчика за задержку выполнения работ предусмотрена п. 22.1.3 договора № 83/16 от 21.04.2016, в соответствии с которым в случае задержки Субподрядчиком срока завершения работ по объекту в целом, указанного в п. 5.1 договора, Генподрядчик вправе предъявить Субподрядчику неустойку в размере 0,3% от договорной цены объекта за каждый день просрочки.

Ответственность Субподрядчика за нарушение срока возврата аванса предусмотрена п. 22.1.13 договора № 83/16 от 21.04.2016, в соответствии с которым в случае нарушения сроков возврата аванса, предусмотренных п. 3.3 и 6.42 договора Генподрядчик вправе предъявить Субподрядчику неустойку в размере 0,05% от суммы невозвращенного аванса за каждый день просрочки.

Ответственность Субподрядчика за непредставление исполнительной документации предусмотрена п. 22.1.24 договора № 83/16 от 21.04.2016, в соответствии с которым Генподрядчик вправе предъявить Субподрядчику требование об уплате штрафа в размере 0,1% от общей месячной стоимости работ по объекту в соответствии с Приложение 1 «Распределение договорной цены и График объемов финансирования в месяце в случае непредставления Исполнительной документации на выполнение работы более 3 календарных дней.

Ответчик, возражая против удовлетворения требований в части взыскания неустойки, ссылается на наличие писем от 26.07.2016, от 11.08.2016; указал на задержку выплаты аванса, данный довод содержится и в апелляционной жалобе.

Вместе с тем, как верна указано судом первой инстанции в силу п. 57 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 N 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении», встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств, вне зависимости от того, предусмотрели ли стороны очередность исполнения своих обязанностей (пункт 1 статьи 328 ГК РФ). Например, по общему правилу в договоре купли-продажи обязанность продавца передать товар в собственность покупателя и обязанность последнего оплатить товар являются встречными по отношению друг к другу.

Если иное не предусмотрено законом или договором, в случае непредоставления обязанной стороной исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков (пункт 2 статьи 328 ГК РФ).

Сторона, намеревающаяся приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от его исполнения лишь на основании обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что другая сторона не произведет исполнение в установленный срок, обязана в разумный срок предупредить последнюю об этом (пункт 3 статьи 307 ГК РФ).

В соответствии с нормами ст.404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника.

По денежному обязательству должник не обязан платить проценты за время просрочки кредитора (ч.3 ст.406 ГК РФ).

В соответствии с нормами ст.719 ГК РФ, подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке)

вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Таким образом, довод ответчика о влиянии задержки выплаты аванса на сроки выполнения работ судом первой инстанции правомерно отклонен.

Также правомерно отклонена ссылка ответчика на письма от 26.07.2016 и от 11.08.2016, поскольку в нарушение требований ст.65 АПК РФ им не доказано, каким образом указанные в данных письмах обстоятельства повлияли на выполнение конкретных видов работ, указанных в договоре.

Доводы о неприменении судом ст. 333 ГК РФ к взысканной неустойки, отклоняется. Ответчиком заявлено о снижении размера неустойки, при этом представлен контррасчет неустойки, начисленной истцом в соответствии с п.22.1.3 и п.22.1.24 договора.

В соответствии со ст.333 Гражданского кодекса РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Как разъяснено в п. 73, 74 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса РФ об ответственности за нарушение обязательств», бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). Возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.).

Доводы ответчика о неравных договорных условиях не подтверждены доказательствами; сведений о том, что договор заключен на торгах и у ответчика отсутствовала возможность повлиять на процесс согласования условий договора, не представлено.

В силу ч. 1 ст. 421 Гражданского кодекса РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Вместе с тем, истцом не обоснован размер неустойки с учетом приведенных положений п. 74 Постановления Пленума ВС РФ № 7.

Согласно п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

Разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем для обоснования иной

величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России.

Снижение неустойки ниже однократной учетной ставки Банка России на основании соответствующего заявления ответчика допускается лишь в экстраординарных случаях, когда убытки кредитора компенсируются за счет того, что размер платы за пользование денежными средствами, предусмотренный условиями обязательства (заем, кредит, коммерческий кредит), значительно превышает обычно взимаемые в подобных обстоятельствах проценты.

С учетом положений Постановления Пленума ВАС РФ № 81, при исчислении неустойки по п.22.1.3 и п.22.1.24 договора суд исходит из двукратной ключевой ставки ЦБ РФ, действовавшей в период нарушения (20% годовых).

По расчету суда, размер неустойки по п. 22.1.3 договора № 83/16 от 21.04.2016 составляет 245 095 руб. 89 коп., по п. 22.1.24 - 233 472 руб. 54 коп.

Требования о взыскании неустойки, начисленной в соответствии с п.22.1.1 и п.22.1.13 договора суд удовлетворяет в заявленном истцом размере, поскольку контррасчет неустойки в указанной части ответчиком не представлен.

Таким образом, исковые требования в части взыскания неустойки обоснованно признаны судом первой инстанции подлежащими частичному удовлетворению на общую сумму 2 977 464 руб. 29 коп.

Изучив встречные исковые требования, суд пришел к следующим выводам.

ООО «Геталюкс Айр» просит взыскать с ответчика по встречному иску задолженность по договору № 83/16 от 21.04.2016 в сумме 365 257 руб. 98 коп., неустойку за просрочку аванса в размере 96 991 руб. 88 коп. за период с 07.06.2016 по 28.07.2016, неустойку за просрочку оплаты работ в сумме 51 531 руб. 38 коп.

Требование ООО «Геталюкс Айр» о взыскании основного долга судом первой инстанции обоснованно оставлены без удовлетворения с учетом установленных судом обстоятельств, приведенных выше.

В соответствии с п. 22.2.1 договора № 83/16 от 21.04.2016 в случае, если Генподрядчик нарушил условия оплаты, оговоренные в ст. 4 договора, на срок свыше 5 календарных дней, Субподрядчик вправе потребовать от Генподрядчика уплаты пени в размере 1/360 двойной ставки рефинансирования, установленной Банком России на дату предъявления требования от суммы задержанного/просроченного платежа за каждый день просрочки, но не более 25% от суммы задержанного/просроченного платежа.

Согласно нормам ч.2 ст.711 ГК РФ, подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда.

Требование ООО «Геталюкс Айр» о взыскании неустойки за просрочку аванса ответчиком по встречному иску не оспорено, в связи с чем, исковые требования в данной части обоснованно удовлетворены.

Требование ООО «Геталюкс Айр» о взыскании неустойки за просрочку оплаты работ в сумме 51 531 руб. 38 коп. суд первой инстанции обоснованно оставил без удовлетворения, поскольку задолженность ООО «РегионТрансСтрой» по оплате выполненных работ отсутствует.

Учитывая изложенное, с учетом ст. 170 АПК РФ в результате процессуального зачета, суд обоснованно взыскал с ООО «Геталюкс Айр» в пользу ООО «РегионТрансСтрой» сумма в размере 8 146 304 руб. 37 коп.

И в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ расходы по уплате государственной пошлины возложил на стороны.

Согласно п.3 ч.1 ст.333.22 Налогового кодекса РФ, при увеличении истцом размера исковых требований недостающая сумма государственной пошлины доплачивается в соответствии с увеличенной ценой иска в срок, установленный подпунктом 2 пункта 1 статьи 333.18 Кодекса.

В ходе рассмотрения дела истцом ООО «РегионТрансСтрой» увеличены исковые требования, следовательно, сумма недостающей государственной пошлины подлежит взысканию с истца ООО «РегионТрансСтрой» в федеральный бюджет в сумме 20 747 руб. 03 коп. Поскольку исковые требования ООО «РегионТрансСтрой» удовлетворены частично, государственная пошлина подлежит взысканию с ООО «Геталюкс Айр» в пользу ООО «РегионТрансСтрой» пропорционально удовлетворенным исковым требованиям в сумме 67 154 руб. 34 коп. Поскольку исковые требования ООО «Геталюкс Айр» удовлетворены частично, государственная пошлина подлежит взысканию с ООО «РегионТрансСтрой» в пользу ООО «Геталюкс Айр» пропорционально удовлетворенным исковым требованиям в размере 2 506 руб. 44 коп.

Таким образом, с учетом п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 N1, с учетом зачета судебных издержек по уплате государственной пошлины, она подлежит взысканию с ООО «Геталюкс Айр» в пользу ООО «РегионТрансСтрой» в сумме 64 647 руб. 90 коп.

С учетом ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ расходы за проведение экспертизы подлежат пропорциональному возмещению сторонами в связи с частичным удовлетворением исковых требований (83,12%) относятся на ответчика по первоначальному иску в сумме 108 056 руб., в связи с частичным удовлетворением встречных исковых требований (18,88%) относятся на ответчика по встречному иску в сумме 24 544 руб. В результате процессуального зачета расходы за проведение экспертизы подлежат возмещению ответчиком (ООО «Геталюкс Айр») в сумме 83 512 руб. Общая сумма подлежащих взысканию с ООО «Геталюкс Айр» в пользу ООО «РегионТрансСтрой» с учетом произведенного зачета (включая зачет судебных издержек) составляет 8 294 464 руб. 27 коп.

Поскольку истцом и ответчиком на депозитный счет арбитражного суда Ульяновской области перечислены денежные средства на проведение экспертизы по делу по 185 000 руб. 00 коп., а стоимость проведенной экспертизы составила 260 000 руб. 00 коп., излишне перечисленные денежные средства в сумме по 55 000 руб. 00 коп. подлежат возврату истцу и ответчику с депозитного счета Арбитражного суда Ульяновской области.

Все обстоятельства, имеющие значение для дела, судом выяснены полно на основе представленных в материалы дела доказательствах; выводы суда соответствуют установленным обстоятельствам; нарушение или неправильное применение норм процессуального права, которые привели или могли привести к принятию неправильного решения, судом не допущено, основания для отмены решения арбитражного суда первой инстанции, предусмотренные ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отсутствуют.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины в апелляционной инстанции, согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ульяновской области от 10 октября 2018 года по делу № А72-12535/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий Н.В. Бросова

Судьи В.А. Морозов

С.А. Кузнецов