Постановление от 5 февраля 2020 г. по делу № А40-109661/2019

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№09АП-77974/2019

Дело №А40-109661/19
г.Москва
05 февраля 2020 года
Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2020 года

Постановление изготовлено в полном объеме 05 февраля 2020 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей Семикиной О.Н., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ЗЕЛСТРОЙ"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 18.10.2019 по делу №А40-109661/19,

по иску ООО «Зелстрой» (ИНН <***>)

к АО «РСК «МИГ» (ИНН <***>),

3-е лицо: Московское УФАС России (ИНН <***>),

о взыскании 5.034.753 руб. 00 коп.

При участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 по доверенности от 19.03.2019, ФИО3 по доверенности от 19.03.2019,

от ответчика: ФИО4 по доверенности от 19.12.2019,

от третьего лица: не явился, извещен.

У С Т А Н О В И Л:

Решением суда от 18.10.2019 в удовлетворении исковых требований о взыскании убытков в размере 5.034.753,00 рублей отказано.

При этом суд первой инстанции исходил из отсутствия оснований для удовлетворения заявленных требований.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился с апелляционной жалобой в которой просил отменить решение суда, в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт.

Отзыва на апелляционную жалобу в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее – АПК РФ) от третьего лица не поступало, в названном порядке от ответчика поступил отзыв на апелляционную жалобу, считает, что решение суда первой инстанции обоснованно, а жалоба не подлежит удовлетворению, по основаниям, изложенным в отзыве.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд своего представителя не направило, ходатайств об отложении судебного разбирательства от него не поступало, в связи с этим, при отсутствии возражений со стороны представителей истца, ответчика, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.123,156,266 АПК РФ, рассмотрел дело в его отсутствие.

В судебном заседании представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, приняв по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, ООО «Зелстрой» обратилось с суд с требованием о взыскании убытков, причиненных в результате неправомерных действий (бездействий) АО «РСК «МИГ» при проведении закупки в форме запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по ремонту комбината питания производственного комплекса №1-филиала ответчика.

Закупка была проведена на основании Федерального закона от 18.07.2011г. №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», порядок проведения такого рода закупок, порядок заключения договоров по результатам их проведения регламентированы документациями о закупках, утверждаемыми заказчиком самостоятельно-аналогичное положение было утверждено и ответчиком.

Пункт 13.1 документации о закупке предусматривает обязанность победителя закупки заключить договор по форме, являющейся неотъемлемой частью документации о закупке.

В силу пункта 13.2 документации о закупке победитель закупки обязан в течение трех календарных дней направить в адрес заказчика определенный перечень документов, в том числе, два экземпляра договора, подписанные победителем.

Протоколом заседания комиссии по закупкам от 17.04.2017г. №168 были проведены итог закупки, победителем был признан истец с предложением о цене в размере 17 890 000 руб. 00 коп.

20.04.2017г. истцом в адрес ответчика были направлены необходимые документы, включая подписанные со своей стороны два экземпляра договора, который на основании пункта 13.3 Положения о закупке ответчик должен подписать с победителем не ранее, чем через 10 дней от даты публикации протокола подведения итогов на сайте ЕИС (zakupki.gov.ru) и на сайте Электронной площадки.

В соответствии с частью 15 статьи 3.2 Закона о закупках договор по результатам конкурентной закупки заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки.

Учитывая вышеуказанные положения документации о закупке, часть 15 статьи 3.2 Закона о закупках, а также тот факт, что победитель закупки надлежащим образом выполнил свои обязательства, заказчик был обязан заключить договор с обществом.

На основании п.9 Положения о закупочной деятельности АО «РСК «МИГ» ответчик предложил выполнить дополнительные работы, если их стоимость не превысит 30% от стоимости основного договора, предполагаемого к заключению по результатам закупки (17 890 000 руб. 00 коп.).

Стоимость дополнительных работ составила 6 145 766 руб. 80 коп., как было указано заказчиком в локальном сметном расчете, она превышает 30% стоимость основного договора.

Таким образом, по мнению ответчика, согласие общества на выполнение указанных работ станет также и основанием для заключения договора по итогам закупки.

Вместе с тем, ни организатор торгов, ни его победитель не вправе предлагать другой стороне в проекте договора иные условия - т.е. дополнительные работы, нежели те, которые указаны в информационном сообщении, протоколе о результатах торгов и иной документации (Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 11 февраля 2016 г. по делу № А55-17283/2014).

Постановка возможности заключения основного договора в зависимость от получения/неполучения согласия победителя закупки на выполнение дополнительных работ само по себе неправомерно, поскольку это разные процедуры, которые независимы друг от друга, что прямо следует из Положения о закупочной деятельности заказчика (подпункт 15 пункта 9.1): проведение дополнительной закупки в рамках договора по итогам процедуры закупки допустимо в размере не более 30% от стоимости первоначальной закупки и отражается в отчетах об исполнении ГКПЗ, как закупка у единственного источника.

Закупка у единственного поставщика является неконкурентным способом закупки и по своей природе является дополнительной, необязательной для поставщика (истца) процедурой.

Несмотря на фактическую неправомерность заявленных к выполнению дополнительных работ как основание для заключения договора по итогам закупки, а также, учитывая экономическую невыгодность их исполнения, истец, как

добросовестный участник хозяйственных отношений, стремясь к заключению и исполнению договора, письмом от 15 июня 2017 г. № 60 (Приложение № 8) выразил свое согласие на выполнение дополнительных работ согласно локальному сметному расчету, ранее составленного заказчиком, по цене, не превышающей пороговое значение в 30%.

Однако, истец ссылается на то, что после получения согласия Общества заказчик всячески затягивал процедуру заключения договора (уклонялся от заключения), со ссылкой на непредставление Обществом собственного сметного расчета, хотя такая обязанность не предусмотрена ни законом, ни иной закупочной документацией (письмо заказчика от 16 июня 2017 г. № 0017-12-269-2017, Приложение № 9).

На основании Решения Московского УФАС России № 1 заказчику было выдано предписание от 7 августа 2017 г. № 1-00-1438/77-17, которым предписано завершить процедуру закупки в соответствии с требованиями пункта 25 Положения о закупках в срок до 28 июля 2017 г., что последним исполнено не было.

Вопреки как указаниям антимонопольного органа на необходимость завершения процедуры закупки, так и общим принципам добросовестности и добропорядочности заказчик продолжил уклоняться от заключения договора, а в дальнейшем и вовсе отказался от заключения договора по итогам проведенной закупки (5 июля 2017 г. опубликовано соответствующее извещение, Приложение № 5).

Общество было вынуждено повторно обратиться за восстановлением нарушенных прав в Московское УФАС России, которое вновь установило факт необоснованного отказа заказчика от заключения договора- Решением от 07 августа 2017г. по делу №1-00-1828/77-17.

Из Решения Московского УФАС России №2 следует, что возможность заказчика отказаться от проведения запроса предложений предусмотрена только до подведения итогов.

На основании ст.8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В силу ст.ст.309, 393 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями; должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства; убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными ст.15 настоящего Кодекса.

В соответствии со ст.15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Как разъяснено в п.5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", по смыслу ст.ст.15, 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (ст.404 ГК РФ). Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции, исследовав имеющие значение для дела обстоятельства, полно, детально, подробно, достоверно описав представленные в материалы дела доказательства, верно оценил в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применив нормы материального, процессуального права сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела, принял по делу правомерный и обоснованный судебный акт, досконально описав необходимые обстоятельства дела, согласно которым сделал правильные выводы.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (ч.1 ст.65 , ч.2 ст.9 АПК РФ).

Суд первой инстанции правильно отметил, что требования мотивированы тем, что ООО «Зелстрой» был признан победителем проведенного запроса предложений, но АО «РСК «МиГ» уклонилось от заключения договора на выполнение работ по ремонту комбината питания.

В обосновании размера упущенной выгоды представлен отчет об оценке ООО «Оценочная компания «Вета» от 20.02.2019 № 02-03/19/0128.

В соответствии с пунктом 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

По смыслу ст.ст.15, 393 ГК РФ при предъявлении требований о возмещении упущенной выгоды потерпевшее лицо должно доказать наличие убытков, размер доходов, которые оно не получило из-за нарушения обязанности, а также причинную связь между неисполнением обязательства и неполученными доходами.

Для взыскания упущенной выгоды истцу, кроме обязанности доказать весь состав ответственности, необходимо доказать, что совершенное должником нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим заинтересованному хозяйствующему субъекту получить упущенную выгоду; все остальные необходимые приготовления для ее получения им были сделаны. (Определение Верховного Суда РФ от 29.01.2015 по делу № 302-ЭС14-735, №А19-1917/2013, Определение Верховного Суда РФ от 19.01.2016 № 18-КГ15-237).

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что заявляя требование о взыскании упущенной выгоды, для определения ее размере истец не привел доказательств, которые бесспорно подтверждают реальную возможность получения денежных сумм в соответствии с положениями гражданского законодательства, а не в качестве его субъективного представления.

Так, истец не совершил никаких приготовлений к исполнению договора, это подтверждается в отчете об оценке ООО «Оценочная компания «Вета» от 20.02.2019 №02-03/19/0128: материалы не закупались, не были наняты квалифицированные специалисты, необходимые для выполнения работ по договору.

Таким образом, истцом не доказано, что им были совершены конкретные действия, направленных на извлечение доходов, которые не были получены только в связи с допущенным должником нарушением, являющимся единственным препятствием, не позволившим получить доход.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», пункте 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» по смыслу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, который он получил бы с учетом разумных расходов на его получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы нарушения не было.

Пунктом 7.1 проекта договора подряда стоимость работ является максимальной, окончательная стоимость работ определяется справкой о стоимости выполненных работ по форме КС-3, с учетом реально выполненных работ и используемых материалов. Таким образом, утверждения истца о том, что он мог получить полную стоимость по договору в размере 17 890 000 рублей, противоречит фактическим обстоятельствам.

Отказ заказчика от заключения договора подряда не является единственным препятствием, не позволившим истцу получить упущенную выгоду.

Наличие решения антимонопольного органа, подтверждающего нарушение заказчиком действующего законодательства, само по себе не является безусловным основанием для удовлетворения иска о взыскании убытков.

Ответчик отказался от заключения договора с истцом в связи с тем, что при детальном осмотре объекта ремонта, перед подписанием договора подряда, выявлена необходимость до начала работ по договору произвести ремонт затопленных подвальных помещений, что зафиксировано в акте от 19.04.2107.

До отказа в заключение договора ответчик обращался к истцу с предложением о заключении дополнительного соглашения о проведение данных работ.

Письмом от 16.06.2017 № 0017-12-269-2017 ответчик просил истца представить свой локальный сметный расчет. Однако, истец не предоставлял указанный расчет, и стороны не смогли согласовать выполнение дополнительных работ.

Учитывая необходимость выполнения полного объема ремонта до начала осенне-зимнего периода, АО «РСК «МиГ» вынуждено отказалось от заключения договора с истцом, и выполнило ремонт объекта с привлечением иной компании.

Заключение договора между сторонами спора, само по себе не означает обязательного получения подрядчиком впоследствии предполагаемого и заявленного ко взысканию дохода.

Даже при заключении договора подряда с истцом, ответчик мог бы расторгнуть данный договор в одностороннем порядке до начала работ, в связи с вышеизложенными обстоятельствами.

Согласно условиям проекта договора подряда и п.2 ст.715 ГК РФ заказчик вправе отказаться от исполнения договора подряда при условии возмещении убытков, причиненных прекращением договора подряда, если иное не установлено договором.

В п.1 ст.15 ГК РФ также предусмотрено, что причиненный ущерб возмещается полностью, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Таким образом, право требования упущенной выгоды является диспозитивной нормой, зависит от условий договора.

Согласно п.11.4 проекта договора подряда в случае одностороннего внесудебного расторжения договора заказчик не возмещает подрядчику убытки, вызванные таким образом.

Не представление истцом достаточных доказательств того, что не совершение с ответчиком сделки может привести к возникновению убытков в размере большем, чем, если бы заказчик отказался от исполнения договора после его заключения, но до начала исполнения его условий исполнителем, является основанием для отказа в удовлетворении требований о взыскании упущенной выгоды.

20.12.2016 ответчик на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок в сети «Интернет» по адресу: www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по ремонту комбината питания.

Согласно протоколу заседаний по закупки от 17.04.2017 №168 подведены итоги закупки, победителем признан истец с предложением о цене в размере 17 890 000 рублей.

Дополнительный объем работ на сумму 6 145 766,8 рублей не являлся предметом закупки, и у ответчика не было обязанности заключить дополнительное соглашение на данные работы.

Ответчик обращался к истцу с предложением выполнить дополнительный объем работ, но на письмо ответчика от 16.06.2017 № 0017-12-269-2017 с предложением в срок до 20.06.2017 представить свой локальный сметный расчет с указанием объема и стоимости. Истец данный сметный расчет не представил.

Ответчик не выражал своего согласия на заключение дополнительного соглашения, Истец не направлял АО «РСК «МиГ» проект дополнительного соглашения, и не мог рассчитывать на заключение дополнительного соглашения.

Учитывая изложенное, требования ООО «Зелстрой» о взыскании с АО «РСК «МиГ» убытков в размере 1 106 190 рублей (дополнительный объем работ) не могут рассматриваться как упущенная выгода.

В соответствии с условиями закупки и проекта договора работы должны были быть выполнены во втором квартале 2017 года. Аналогичный вывод содержится на странице 53 отчета ООО «Оценочная компания «Вета».

Отчет не содержит оценки возможности ООО «Зелстрой» выполнить работы. При этом оценщик рассчитывает стоимость затрат на выполнение договора в ценах 4 квартал 2018 года, что не соответствует периоду выполнения работ.

Таким образом, отчет об оценке ООО «Оценочная компания «Вета» от 20.02.2019 №02-03/19/0128 не может являться надлежащим доказательством по делу.

С учетом вышеизложенного, суд апелляционной инстанции полагает, что истец не представил в материалы дела документов, бесспорно и однозначно свидетельствующих о наличии у него упущенной выгоды в истребованном размере.

При таких обстоятельствах принятое по настоящему делу судебное решение является законным, обоснованным и мотивированным.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Расходы по оплате госпошлины за подачу апелляционной жалобы распределяются согласно ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 18.10.2019 по делу №А40-109661/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья: В.Я. Гончаров

Судьи: А.Л. Фриев

О.Н. Семикина

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.