Постановление от 11 февраля 2018 г. по делу № А40-205363/2016

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-65230/2017

Дело № А40-205363/16
г. Москва
12 февраля 2018 года
Резолютивная часть постановления объявлена 05 февраля 2018 года

Постановление изготовлено в полном объеме 12 февраля 2018 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Сазоновой Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

Товарищества собственников жилья "Пирамида", Индивидуального предпринимателя ФИО1 и Индивидуального предпринимателя ФИО3

на Решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.10.2017, принятое судьей Стародуб А.П. (шифр судьи 116-1893), в порядке упрощенного производства

по делу № А40-205363/16,

по исковому заявлению Товарищества собственников жилья "Пирамида" (ОГРН <***>, 117447, <...>)

к Индивидуальному предпринимателю ФИО1 (ОГРНИП 312774627000323);

Индивидуальному предпринимателю ФИО3 (ОГРНИП 313774615700196)

Третьи лица: 1. Публичное акционерное общество энергетики и электрификации «Мосэнерго»

2. Акционерное общество «Мосводоканал»

о взыскании денежных средств,

Без вызова сторон,

У С Т А Н О В И Л:

В Арбитражный суд города Москвы обратилось Товарищество собственников жилья "Пирамида" с исковым заявлением к Индивидуальному предпринимателю ФИО1 о взыскании задолженности – 39.874 руб. 90 коп., пени – 20.004 руб. 01 коп., Индивидуальному предпринимателю ФИО3 о взыскании задолженности – 79.749 руб. 80 коп., пени – 40.007 руб. 58 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.10.2017 года по делу № А40-205363/16 исковые требования удовлетворены частично, с ответчика (1) взысканы пени в размере 1 248, 10 руб., расходы по госпошлине в размере 44,39 руб., с ответчика (2) взысканы пени в размере 2 553,92 руб., расходы по госпошлине в размере 90,83 руб. В остальной части в иске отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец и ответчики обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда отменить по доводам, изложенным в апелляционных жалобах.

Заявители полагают, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

Апелляционная жалоба рассмотрена без вызова сторон в порядке ст. 272.1 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционных жалоб, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

При исследовании материалов дела установлено, что Индивидуальному предпринимателю ФИО1, Индивидуальному предпринимателю Шафер Леониду, ФИО2 на праве общедолевой собственности принадлежат нежилые помещения: подвал 1, помещение III – комнаты с 91 по 96; помещение V – комнаты с 1 по 26; подвал 2, помещение II – комнаты с 50 по 52, 54, 55; этаж 1, помещения ХХ – комнаты 1, 2; помещение XXI – комнаты с 1 по 12; помещение XXII – комнаты 1, 2; помещение XXIII – комнаты с 1 по 17; этаж 2, помещение XLVII – комнаты с 1 по 45; этаж 3, помещение XLIX – комнаты с 1 по 7, 7а, с 8 по 20 расположенные по адресу: <...>, о чем в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним 07.03.2012г. сделаны записи регистрации №77-77-06/019/2012-594, № 77-77-06/019/2012-590.

Доля в праве собственности указанных помещений распределена в следующем порядке: ИП ФИО1 – 1/5 часть, ИП ФИО3 – 2/5 части; ФИО2 – 2/5 части.

Истец является управляющей организацией в вышеуказанном доме, что подтверждается протоколом №1 от 07.06.2011 года.

В обоснование исковых требований истец ссылается на то, что им в январе 2015 года оказаны услуги на общую сумму 835.929 руб. 50 коп., а ответчики услуги в полном объеме не оплачивают, в связи с чем, с учетом частичной уплаты долга доля задолженности ИП ФИО3 составила 79.749 руб. 80 коп., а ИП ФИО1 39.874 руб. 90 коп.

В исковом заявлении истец также ссылается на решение Хамовнического районного судом г. Москвы по гражданскому делу №2-88/18 от 22.01.2016г., оставленного без изменения Апелляционным определением Московского городского суда от 12.07.2016г., по иску ТСЖ «Пирамида» к одному из собственников спорного нежилого помещения, ФИО2 о взыскании задолженности по оплате коммунальных и эксплуатационных платежей за январь 2015г.

Апелляционная коллегия считает, что суд первой инстанции, оценив в совокупности все представленные в материалы дела доказательства, правомерно и обоснованно частично удовлетворил заявленные требования, исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что истцом были заключены договоры с поставщиками коммунальных услуг ОАО «Мосэнерго», ОАО «Мосэнергосбыт», МГУП «Мосводоканал» и организацией оказывающей услуги по техническому обслуживанию и содержанию общего имущества.

Истец указал, что за январь 2015г., по данным ОПУ, зафиксированном протоколом учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденным ПАО «Мосэнерго», МКД потреблено 1262,285 Гкал. тепловой энергии и 23,215 м.куб. теплоносителя, соответственно на долю собственников спорных помещений (33,871%) приходится 427,55 Гкал. тепловой энергии и 7,86 м.куб. теплоносителя, при тарифе 1434,57 руб. за Гкал. и 55,24 руб. за м.куб теплоносителя, стоимость оказанной услуги по тепловой энергии составляет 613378,97 руб. и 433,48 руб. теплоноситель.

Согласно показаний ИКПУ ПУ ВСХНд-50 №10815777 потребление холодной воды за январь 2015г. составило 1023 м.куб. Согласно показаний ИКПУ теплосчетчика электромагнитный «ВИС.Т ТС 200-0-2-1» потребление горячей воды составило 678,71 м.куб. при тарифе 31,40 руб. за 1 куб. стоимость ХВС – 32122,20 руб. стоимость ХВС для ГВС составляет 21311,40 руб.

В обоснование заявленных требований истец ссылается на то, что за спорный период (январь 2015 года) нежилыми помещениями потреблено 1023 м.куб. ХВС + 678,71 м.куб. ГВС, соответственно водоотведение составило1701,71 м.куб. при тарифе 21,69 руб. за 1 м.куб. стоимость услуги по водоотведению составляет 36910,02 руб.

Общая стоимость предоставленных услуг за спорный период, по мнению истца, составляет 835 929,50 рублей.

Истцом в адрес ответчиков выставлен счет от 31.01.15г. №5 на сумму 828 871 руб. 98 коп.

Однако, как указывает истец, ответчики свою обязанность по оплате жилищных и коммунальных услуг за январь 2015г. исполнили несвоевременно.

Ответчики несвоевременно произвели оплату коммунальных услуг за январь 2015 года. Задолженность собственников спорных помещений за январь 2015г. перед ТСЖ «Пирамида» составляла (835 929,50 – 636555) = 199 374,50 руб. Соответственно доля задолженности ИП ФИО3 составляла (199 374,50/5*2) = 79749,80 руб., доля задолженности ИП ФИО1 составляла (199 374,50/5*1) = 39874,90 руб.

На указанную сумму долга Истцом начислена спорная сумма пени.

Вместе судом первой инстанции правомерно учтено следующее.

В счете на оплату № 5 от 31.01.15 г. Истцом перечислены услуги, оказанные им в январе 2015 г. из расчета всей площади фитнес - центра (3 собственника), а именно: за содержание и ремонт нежилых помещений 2 778,3 кв.м. - всего на сумму 124 745,68 руб.; ХВС в количестве 1 149 м3 на сумму 32 122,20 руб.; ХВС на ГВС в количестве 678.707 м3 на сумму 21 311,40 руб.; водоотведение в количестве 1 827,707 м3 на сумму 39 910,02 руб.; тепловая энергия в горячей воде в количестве 4276549 Гкал на сумму 613 348,33 руб.; теплоноситель в количестве 7,863 т на сумму 434,35 руб. Итого: 828 871,98 рублей.

Из указанной суммы, Ответчики признают сумму в размере 74 847,41 руб. за содержание и ремонт нежилых помещений, приходящиеся на их доли в праве собственности.

Согласно счету-фактуре №16399 от 31.01.2015 года, выставленного третьим лицом (2) в адрес Истца, потребление фитнес - центром, офисом и охраной холодной воды составило 805.560 м3 по тарифу 31,40 руб. (тариф 26,61 руб. без НДС 18%) всего на сумму 25 294,42 руб.

Остальные потребители воды потребили холодной воды 3 030.440 м3.

Между тем, истцом ответчикам начислено за ХВС в период январь 2015 года – 1023 м3 воды, что на 217,44 м3 превышает данные АО «Мосводоканал».

Расчет потребления ХВС произведен истцом по прибору учета ВСХНд-50 №10815777 ПУ, однако данный прибор учета не принимался АО «Мосводоканал» к учету, поскольку отсутствует акт допуска узла учета в эксплуатацию, что подтверждается ответом на адвокатский запрос от 06.07.2016 года.

Указанный довод ответчиков суд первой инстанции правомерно признал необоснованным, а требование о начислении суммы пени на сумму несвоевременно оплаченного долга за ХВС подлежащим удовлетворению.

Между ТСЖ «Пирамида» и АО «Мосводоканал» был заключен Договор № 214703 от 13.09.12 г.

Постановлением Правительства РФ от 04.09.2013 года №776 утверждены Правила организации коммерческого учета воды, сточных вод, согласно п.36 которого, допуск узла учета к эксплуатации осуществляется организацией, осуществляющей водоснабжение и (или) водоотведение, при участии представителя абонента или транзитной организации.

Во исполнение условий Договора от 13.09.2012 года №214703, указанных Правил №776, ТСЖ «Пирамида» установлен общедомовой прибор учета ХВС, который введен в эксплуатацию АО «Мосводоканал».

Прибор учета ВСХНд-50 №10815777 ПУ, на основании которого истцом произведен расчет потребления ХВС ответчиками, установлен в нежилом помещении, с целью учета потребления ХВС нежилыми помещениями ответчика.

До января 2015 года ответчики производили оплату ХВС по показаниям данного прибора учета, факт наличия и работоспособности данного счетчика не оспаривали.

Суд первой инстанции правомерно указал, что ответчики не учитывают, что индивидуальные приборы учета потребления коммунальных услуг, установленные в жилых и нежилых помещения многоквартирного дома, вводятся в эксплуатацию в порядке определенном п. 81-81.9 Правил, исключительно Управляющими организациями, в данном случае ТСЖ, а не ресурсоснабжающими организациями, как ошибочно полагают ответчики.

Таким образом, необходимость ввода в эксплуатацию прибора учета ПУ ВСХНд-50 №10815777 непосредственно АО «Мосводоканал» отсутствует.

В материалы дела не представлено доказательств, что прибор учета ПУ ВСХНд-50 №10815777 был неисправен.

Истцом представлен акт ввода в эксплуатацию водосчётчика от 10.03.2016 года, составленный между ТСЖ и представителем ответчика, который подтверждает факт наличия в спорный период водостчётчика ПУ ВСХНд-50 №10815777.

Необходимость ввода в эксплуатацию счетчика АО «Мосводоканал» возникает лишь в случае, когда между указанной организацией и потребителем заключен соответствующий Договор.

Между ответчиками и АО «Мосводоканал» Договор на поставку ХВС не заключался.

Таким образом, Ответчики необоснованно уклонялись от оплаты части стоимости потребленной ими холодной воды, рассчитанной в счете за январь 2015 года, в связи с чем, требование ТСЖ «Пирамида» о взыскании суммы пени, начисленной на сумму долга за несвоевременную оплату услуг ХВС, суд находит обоснованным и подлежащим удовлетворению.

Расчет пени: ИП ФИО1 – 1/5 часть (0,2), несвоевременная оплата 217,44м3, т.е. на долю предпринимателя приходится 43,488 м3, стоимость 1 м3 – 31,40 руб., т.е. несвоевременно оплаченная сумма 1 365, 52 руб.;

Таким образом, пени:

- за период с 11.02.2015 года по 31.12.2015 года составят 121,40 руб. = 1 365,52 * 324 * 1/300 * 8,25%;

- за период с 01.01.2016 год по 28.07.2017 года сумма пени составит 616,13 руб. Итого пени: 737, 53 рублей (121,40 + 616,13)

ИП ФИО3 – доля 2/5 части (0,4), несвоевременная оплата 217,44м3, т.е. на долю предпринимателя приходится 86,98 м3, стоимость 1 м3 – 31,40 руб., т.е. несвоевременно оплаченная сумма долга 2 731 руб. 17 коп

Таким образом, пени:

-за период с 11.02.2015 года по 31.12.2015 года составят 243,35 руб. = 2 731,17 * 324 * 1/300 * 8,25%;

-за период с 01.01.2016 год по 14.08.2017 года сумма пени составит 1 267,16 руб. Итого сумма пени: 1 510 рублей 51 копеек (1267,16 + 243,35)

Указания ответчиков на то, что фактически истец выставляет им к оплате за ХВС одну сумму (исходя из объема 1023 м3) (рассчитанную, на основании показаний прибора учёта ВСХНд-50 №10815777 ПУ), а в адрес АО «Мосводоканал» уплачивает другую, гораздо меньшую, сумму (805,560 м3), по общедомовому счетчику, установленному ТСЖ и принятому к учету АО «Мосводоканал», подлежат отклонению, исходя из следующего.

Согласно показаниям прибора учета ХВС - ПУ ВСХНд-50 №10815777 Ответчики действительно потребили в январе 2015 года 1023 м3 воды, в связи с чем, обязаны были своевременно произвести оплату указанного объема.

При этом, вышеуказанная разница возникала ввиду расчета АО «Мосводоканал» для ТСЖ «Пирамида», исходя из соответствующего процентного соотношения, а именно 21% от показаний введенного в эксплуатацию общедомового прибора учета, согласно баланса водопотребления и водоотведения, указанного в приложении №1 к Договору между указанными сторонами, для организаций 3 категории пользователей нежилых помещений.

Как правильно указал суд первой инстанции, ответчики при наличии сомнений относительно правильности взаиморасчетов между ТСЖ и ресурсоснабжающей организацией, не лишены права обратиться в соответствующие контролирующие органы с заявлением о проведении проверки расчетов между ними и собственниками жилых и нежилых помещений, учитывая, что ТСЖ «Пирамида» не может получать прибыль при взимании платы за ХВС с собственников помещений. Истец не вправе требовать с собственников жилых и нежилых помещений к уплате стоимость ХВС, более той суммы, которую сам уплатил в адрес АО «Мосводоканал».

Ввиду того, что у истца приборы учета сточных вод на выпусках в городскую канализацию отсутствуют, объем отведенных сточных вод принимается равным, объему воды, потребленной ответчиками.

В связи с чем, ответчики необоснованно уклонялись от оплаты части стоимости услуг водоотведения за январь 2015 года на сумму услуги, в объеме превышающем 805,560 м3.

Таким образом, требование ТСЖ «Пирамида» о взыскании суммы пени, начисленных на сумму долга по оплате услуг водоотведения за январь 2015 года, суд первой инстанции также правомерно нашел обоснованным и подлежащим удовлетворению.

Расчет пени: ИП ФИО1 – 1/5 часть (0,2), несвоевременная оплата 217,44м3, т.е. на долю предпринимателя приходится 43,488 м3, стоимость 1 м3 – 21,69 руб., т.е. несвоевременно оплаченная сумма 943,25 рубля;

Таким образом, пени: за период с 11.02.2015 года по 31.12.2015 года составят 84,04 рублей = 943,25 * 324 * 1/300 * 8,25%; за период с 01.01.2016 год по 28.07.2017 года сумма пени составит 426,53 рублей Итого сумма пени 510,57 рублей (426,53 + 84,04) ИП ФИО3 – доля 2/5 части (0,4), несвоевременная оплата 217,44м3, т.е. на долю предпринимателя приходится 86,98 м3, стоимость 1 м3 – 21,69 руб., т.е. несвоевременно оплаченная сумма долга 1 886 рублей 60 копеек.

Таким образом, пени: за период с 11.02.2015 года по 31.12.2015 года составят 168,10 рублей = 1 886,60 * 324 * 1/300 * 8,25%; за период с 01.01.2016 год по 14.08.2017 года сумма пени составит 875,31 рублей Итого сумма пени 1 043,41 рублей (168,10 + 875,31)

Относительно расчета истцом, стоимости ХВС на ГВС в количестве 678.707 м3, и начисления на указанную сумму пени, суд первой инстанции отметил следующее.

Истцом в адрес ответчиков за январь 2015 года выставлено 12 786,84 рублей за услуги ХВС для ГВС.

Централизованная подача горячей воды в доме, где расположены нежилые помещения ответчиков, отсутствует.

Федеральный закон от 07.12.2011 N 416-ФЗ (ред. от 28.11.2015) «О водоснабжении и водоотведении» регулирует порядок горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и водоотведения.

Пункт 6 ст. 7 указанного закона предусматривает, что по предложению гарантирующей организации с абонентами, объекты капитального строительства которых подключены (технологически присоединены) к централизованной системе холодного водоснабжения и водоотведения, заключается единый договор холодного водоснабжения и водоотведения.

В соответствии с чем, АО «Мосводоканал» заключило с ТСЖ «Пирамида» Договор от 13.09.12 г. № 214703 на отпуск холодной питьевой воды и прием сточных вод в городскую канализацию.

Пункт 4 ст. 7 указывает, что Абоненты, объекты капитального строительства которых подключены (технологически присоединены) к открытой системе теплоснабжения (горячего водоснабжения), заключают договоры теплоснабжения и поставки горячей воды в соответствии с Федеральным законом «О теплоснабжении» от 27.07.2010 № 190-ФЗ.

Так, истец 01.09.12 г. заключил Договор № 0807101 энергоснабжения для потребителей тепловой энергии в горячей воде с ОАО «Мосэнерго» и ОАО «Московская теплосетевая компания». Раздел 2 Договора содержит указание на объем сетевой воды (теплоносителя), а Приложение № 2 к Договору - на суммарную договорную нагрузку, в т.ч. пункт д) среднесуточная на горячее водоснабжение.

В соответствии со статьей 55 Правил представления коммунальных услуг собственниками и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 06 мая 2011 г. № 354 установлено, что при отсутствии централизованного водоснабжения и использования для обеспечения потребности в горячем водоснабжении нагревательного оборудования, установленного в помещении, плата за коммунальную услугу по горячему водоснабжению не взимается. В этом случае объем холодной воды, а также электрической энергии, газа, тепловой энергии, используемых для подогрева холодной воды, оплачивается потребителем в составе платы за коммунальную услугу по холодному водоснабжению, электроснабжению, газоснабжению и теплоснабжению.

Таким образом, отдельного учета ХВС для ГВС, в случаях отсутствии централизованного водоснабжения и использования для обеспечения потребности в горячем водоснабжении нагревательного оборудования, законом не предусмотрено.

Представителем ответчиков 02.02.16 г. в адрес АО «Мосводоканал» был направлен адвокатский запрос № 1-2893/16. В своем ответе № (01) 09исх-2583/16 от 26.10.15 г. АО «Мосводоканал» указало, что прибор учета, установленный в подвале жилого дома, учитывает объем холодной воды и холодной воды для нужд горячего водоснабжения.

Из материалов дела следует, что Истец самостоятельно производит подготовку горячей воды с использованием соответствующего оборудования, путем подогрева холодной воды, поставляемой АО «Мосводоканал", до параметров, необходимых для качественного предоставления ресурса "горячая вода" ответчику.

В платежно-расчетных документах, выставляемых истцом для жилого дома, не может быть строк "ХВС для ГВС" и отдельно "тепловая энергия в горячей воде", а должен быть указан тариф именно на горячую воду и объем в куб. м горячей воды. Иное противоречит положениям Постановления Правительства Российской Федерации.

Государственное регулирование цен (тарифов) на тепловую энергию (мощность) осуществляется Федеральным законом от 27 июля 2010 г. № 190-ФЗ "О теплоснабжении", в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 22 октября 2012 г. N 1075 "О ценообразовании в сфере теплоснабжения", которым в том числе утверждены Основы ценообразования и Правила регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, Методическими указаниями по расчету регулируемых цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, утвержденными приказом Федеральной службы по тарифам от 13 июня 2013 г. № 760-э.

Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2016 по делу № А40-25681/16.

Таким образом, Истцом услуга ХВС для ГВС включена в счет за январь 2015 года, необоснованно, и рассчитана неверно, иного расчета ТСЖ «Пирамида» суду не представлено, соответственно сумма в размере 12 786,84 руб. приходящаяся на доли ответчиков, не подлежала оплате, соответственно, (1/5 доли) 4 262,28 рублей и (2/5 доли) -8 524,56 рублей.

В связи с чем, начисление ТСЖ «Пирамида» ответчикам спорной суммы неустойки на указанную сумму долга необоснованно.

В отношении требования о начислении пени на несвоевременно оплаченную услугу по теплоснабжению, судом установлено следующее.

Между ТСЖ «Пирамида» и ОАО «Мосэнерго» заключен Договор теплоснабжения № 0807101 от 01.09.12г. с Приложениями.

ТСЖ «Пирамида» указывает, что самостоятельно расчет тепловой энергии для ответчиков не производило, а лишь перевыставляло суммы, рассчитанные ПАО «Мосэнерго» в соответствии с долей процентов, указанной в Приложении № 3 к Договору № 0807101 от 01.09.12г.

Ответчики не согласны с расчетом тепловой энергии, исходя из процентного соотношения, установленного в Приложении № 3 к Договору, указывают, что подлежит оплате тепловая энергия исходя из зафиксированной при постройке здания и вводе дома в эксплуатацию, проектной тепловой нагрузки на нежилое помещение (фитнес-центр) в размере 1,1406 Гкал/час.

В соответствии с п. 42 (1) Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденными Постановлением Правительства № 354 от 06 мая 2011 года, установлено, что при отсутствии приборов учета во всех помещениях многоквартирного дома размер платы за коммунальную услугу определяется в соответствии с формулой 2 приложения 2 к указанным Правилам, по которой объем потребленной каждым потребителем тепловой энергии определяется в Гкал.

В своем ответе от 01 июля 2016 года на адвокатский запрос представителей Ответчиков, ОАО «Мосэнерго» указало, что тепловая нагрузка рассчитывается в Гкал на основании проектной документации по Методике, утвержденной Постановлением Правительства РФ от 18.11.2013 № 1034.

В своем ответе № 02-011/04-28085/16 от 01.07.16 г. на адвокатский запрос № 6-2893/16 от 22.06.16 г. «Московская объединенная энергетическая компания» (ПАО «МОЭК»), которая является правопреемником ОАО «Мосэнерго» в отношении договоров на теплоснабжение, и с которой в настоящее время заключен новый договор теплоснабжения, сообщила, что в соответствии с исполнительной проектной документацией в договоре теплоснабжения № 07.300073-ТЭ от 01.02.16 г. зафиксирована проектная тепловая нагрузка на нежилое помещение (фитнес-центр) в размере 1,1406 Гкал/час, рассчитанная на основании проектной документации по методике (формулам), утвержденной Постановлением Правительства РФ от 18.11.2013 № 1034.

Ответчиками в материалы дела представлен ответ ПАО «МОЭК» от 28.09.2017 года, на запрос адвоката предпринимателей, согласно которому распределение количества тепловой энергии, зафиксированной узлом учета тепловой энергии производится пропорционально тепловым нагрузкам (Гкал/час), размер которых зафиксирован в договоре. Распределение зафиксированного узлом учета тепловой энергии количества тепловой энергии, исходя из процента от общего потребления, условиями договора, а также действующим законодательством не предусмотрено.

Таким образом, из вышеизложенного следует, что объем тепловой энергии, подлежащий оплате, в соответствии с законодательством должен рассчитываться и определяется только в Гкал.

Расчет процентов (доли) нагрузок каждого потребителя, указанных в столбце 7 Приложения № 3 к Договору энергоснабжения № 0807101 от 01.09.12 г., не предусмотрен методикой (формулами), утвержденной Постановлением Правительства РФ от 18.11.2013г. № 1034, указанные проценты являются производными расчетными показателями, определяющими долю каждого потребителя тепловой энергии и их расчет не предусмотрен вышеуказанными нормативными документами.

Процентная величина, указанная в Приложении № 3 к Договору энергоснабжения для потребителей в горячей воде № 0807101 от 01.09.2012 г. противоречит ст. 249, 54 ГК РФ, ст. 158 ЖК РФ.

Поскольку Ответчики сторонами Договора № 0807101 от 01.09.2012 г. не являются, в связи с чем, при его заключении не могли, в отличие от ТСЖ «Пирамида», повлиять на его условия, в том числе, в части процентных данных указанных в Приложении №3 к нему.

В силу закона ТСЖ обязано при заключении Договоров с ресурсоснабжающими организациями, действовать с учетом интересов членов ТСЖ, которыми являются, как собственники жилых, так и нежилых помещений, и не допускать необоснованное, ошибочное начисление ресурсоснабжающими организациями платы за пользование коммунальным ресурсом.

В рассматриваемом случае, из представленных в материалы дела доказательств следует, что начисление стоимости тепловой энергии ответчикам за январь 2015 года, ТСЖ «Пирамида» произведено неверно, ввиду ошибочного определения в Приложении № 3 к Договору № 0807101 от 01.09.2012 г. соответствующих процентных показателей.

При этом, при заключении и исполнении указанного Договора № 0807101 от 01.09.2012 г., ТСЖ «Пирамида» в нарушение п.6, 7, 8 ст. 137 ЖК РФ не предприняло действий, направленных на привидение условий Договора, в соответствие с нормами действующего законодательства, в интересах собственников помещений дома, членов ТСЖ, учитывая также, что Ответчики неоднократно обращались с такой просьбой к Истцу.

Расходы за тепловую энергию, приходящуюся на нежилые помещения, принадлежащие Ответчикам должен исчисляться на основании показаний соответствующих счетчиков с использованием действующих Московских городских тарифов.

В случае отсутствия приборов учета тепловой энергии, сумма соответствующей оплаты определяется на основании расчета пропорционально площади объекта в здании, расположенного по адресу: <...>.

Из материалов дела усматривается, что ответчики не оспаривают ни одно из показаний тепловых нагрузок, указанных в Гкал в Приложении № 3 к Договору № 0807101 от 01.09.12 г., но не согласны с указанной в Приложении № 3 к Договору энергоснабжения № 0807101 от 01.09.12 г. долей фитнес -центра, в размере 33,871%.

При этом, приложение № 3 к Договору № 0807101 от 01.09.12 г. не содержит указания на размер проектной тепловой нагрузки для каждого помещения, зафиксированной при постройке здания, на которые ссылается Ответчик и ПАО «МОЭК».

Таким образом, суд первой инстанции правомерно указал, что доля фитнес-центра в размере 33,871% , указанная в столбце 7 таблицы, Приложения № 3 к Договору энергоснабжения № 0807101 от 01 сентября 2012 года рассчитана с арифметической ошибкой Ответчиками в указанную таблицу добавлены столбцы 8 и 9, в 8 столбце приведены суммарные нагрузки, приходящиеся на каждого потребителя в Гкал (сумма цифр в каждой строке), в 9 - правильно рассчитанные проценты (доли) каждого потребителя в 100% объеме потребленной тепловой энергии.

Суммарная нагрузка, приходящаяся на всех потребителей дома, составляет: 2,1663+0,4579+0,4500+1,6364= 4,7106 Гкал/ч, из них на Фитнес-центр приходится: 0,1063+ 0,1050+0,4500+0,4793=1,1406 Гкал/ч, что соответствует ответу на адвокатский запрос ПАО «МОЭК» от 01.07.2016 года, от 28.09.2017 года, и показателю, рассчитанному на основании данных Приложения № 3 к Договору.

Если 4,7106 Гкал/ч - это 100% тепловой нагрузки (т.е. потребленной тепловой энергии), то 1,1406 Гкал/ч х 100%/4,7106 Гкал/ч - 24,213 % - доля фитнес-центра в потребленной тепловой энергии.

То есть 1,1406 Гкал/ч от 4,7106 Гкал составляет не 33,871, а 24,213 % от общего потребления всеми потребителями по Договору, равного 4,7106 Гкал/ч.

Из приведенного расчета следует, что доля фитнес-центра от общего потребления тепловой энергии составляет 24,213 %, а приведенная в Договоре (Приложении № 3) в размере - 33,871 %, является неверной, рассчитанной с ошибкой.

В связи с чем, расчет стоимости потребленной ответчиками тепловой энергии в счете за январь 2015 года является ошибочным.

Ответчики указали, что неоднократно уведомляли ТСЖ о допущенной ошибке в Приложении № 3 к Договору № 0807101 от 01.09.12 г. энергоснабжения для потребителей тепловой энергий в горячей воде, заключенного ТСЖ с ОАО «Мосэнерго» и ОАО «Московская теплосетевая компания» в части указания, что фитнес-центр приходится 33,871 % от общего потребления тепловой энергии, и требовали внести изменения в Договор № 0807101 от 01.09.12 г. (приложение №3) и произвести перерасчет платы за тепловую энергию, подтверждением чему являются следующие письма: Требование от ИП ФИО1 от 19.02.2016 г.; Требование от ИП ФИО3 от 19.02.2016 г.; Требования ответчиков о внесении изменений в договор Договору № 0807101 от 01.09.12 г. (Приложение 3) и перерасчете были оставлены Истцом без ответа и удовлетворения.

Из материалов дела следует, что 11 ноября 2015 г. состоялась совместная встреча собственников и арендаторов нежилых помещений, на которой Истец признал допущенную ошибку в части указания, что на фитнес-центр приходится 33,871 % от общего потребления тепловой энергии, о чем сторонами был составлен Протокол совместной встречи собственников и арендаторов нежилых помещений, расположенных по адресу: <...>, а также представителей правления ТСЖ «Пирамида».

Ответчики указали, что меры, указанные в Протоколе и направленные на устранение ошибки, истцом приняты не были, он не предпринял действий по внесению изменений в Договор № 0807101 от 01.09.12т. в связи с исправлением арифметической ошибки, не оспорил его, как сторона договора, в результате чего начисление производилось и производится ТСЖ «Пирамида» за услуги в количестве не соответствующему потребленному ответчиками объему.

Учитывая изложенное, у истца отсутствуют основания для начисления пени за несвоевременную оплату части тепловой энергии, теплоносителя за январь 2015 года.

ПАО «Мосэнрего» в материалы дела представлены письменные пояснения, согласно которым данная организация пояснила, что обосновала сделанный в Приложении № 3 к Договору расчет, признав его обоснованным и считает расчет процентов, представленный ответчиком, выполненным неверно и не соответствует требованиям законодательства.

Между тем, указанный довод третьего лица необоснован, поскольку опровергается представленными в материалы дела доказательствами.

Более того, суд первой инстанции правомерно учел, что ответчики не могли самостоятельно от своего имени заключить Договор с ресурсоснабжающей организацией, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства того, как истец и ПАО «Мосэнергосбыт» технологически могли разделить и учесть между собственникам или пользователями жилых и нежилых помещений поставку теплоэнергии, после ее выхода из ИТП, являющегося общедомовой собственностью.

Судебные акты Хамовнического районного судом г. Москвы и Московского городского суда, по делу №2-88/18 от 22.01.2016г. не могут иметь преюдициальное значение, в рассматриваемом случае, поскольку арбитражным судом при рассмотрении настоящего спора установлены иные обстоятельства, свидетельствующие о необоснованности требований истца. При этом, арбитражным судом выводы сделаны по результатам исследования и оценки иных (вышеуказанных) доказательств, не исследованных судом общей юрисдикции. Кроме того, ответчики сторонами по делу №2-88/18 не являлись.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным. Нарушений норм материального и процессуального права не установлено.

Доводы апелляционных жалоб не опровергают выводы суда, положенные в основу решения и не могут служить основанием для удовлетворения апелляционных жалоб.

В соответствии со статьей 179 АПК РФ суд апелляционной инстанции считает необходимым исправить опечатку, допущенную 05.02.2018 г. в резолютивной части постановления по настоящему делу. Так, при изготовлении письменного текста резолютивной части постановления была допущена опечатка.

Апелляционный суд полагает нужным отметить, что в резолютивной части постановления от 05.02.2018 г. заявителей апелляционных жалоб следует читать: Товарищества собственников жилья "Пирамида", Индивидуального предпринимателя ФИО1 и Индивидуального предпринимателя ФИО3, вместо: Товарищества собственников жилья "Пирамида" и Индивидуального предпринимателя ФИО1.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Заявителем не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271, 272.1 АПК РФ, суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.10.2017г. по делу № А40-205363/16 оставить без изменения, апелляционные жалобы Товарищества собственников жилья "Пирамида", Индивидуального предпринимателя ФИО1 и Индивидуального предпринимателя ФИО3 – без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа по основаниям, установленным в ч. 4 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья: Е.А. Сазонова